臺灣高雄地方法院刑事判決 100年度訴字第30號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 謝○雲
上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第27
931 號），本院判決如下：
主 文
謝○雲犯圖利容留性交罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、謝○雲自民國99年7 月12日起擔任高雄市○○區○○路164 號「富○理髮店」之實際負責人，而自99年8 月下旬某日起 ，雇用成年女子陳○琴為美容師。99年8 月30日下午4 、5 時許，林○發進入「富○理髮店」時，謝○雲、陳○琴均在 該店1 樓，林○發因曾於謝○雲擔任負責人之前至該店消費 並與女子性交易，即表示欲與其上次性交易之對象行男子得 將陰莖插入女子陰道抽送直至射精、俗稱「全套」之性交行 為，謝○雲竟意圖營利，而基於媒介、容留林○發與陳○琴 性交之犯意，向林○發稱換陳○琴「做做看」，而媒介林順 發與陳○琴為性交易，林○發應允後，謝○雲即容留陳○琴 偕同林○發至該店2 樓房間內為性交，代價為新臺幣（下同 ）1600元，該1600元再由謝○雲、陳○琴以三、七比例分帳 。嗣陳○琴與林○發性交完畢，即為員警於同日下午5 時20 分許臨檢時查獲，於1 樓之冰箱內扣得陳○琴與林○發性交 時使用過之保險套1 枚，並於2 樓置物櫃內扣得未使用過之 保險套11枚，而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又按被告以外之人於偵查中向檢察官 所為之陳述，除顯有不可信之情形者外，得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項分別定有明文。 查證人林○發、陳○琴於偵查中之陳述，均為檢察官偵查本 案時命證人具結後所為之證述，且未經被告陳明有何顯不可 信之情形，揆諸前開法條，應有證據能力。
二、本判決所引用之其他證據資料（詳後引用之各項證據），其 中係屬傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第15 9 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告及檢察 官均未於言詞辯論終結前，就證據能力聲明異議，依刑事訴
訟法第159 條之5 第2 項規定，視為同意作為證據使用；本 院審酌卷內並無事證顯示各該陳述之作成時、地與週遭環境 ，有何致令陳述內容虛偽、偏頗之狀況後，亦認為適當，依 刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，為傳聞法則之例外 ，應有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告謝○雲固不否認陳○琴與林○發於富○家庭理髮店 之房間內為性交易之事實，惟矢口否認有何媒介、容留渠等 為性交易之行為，辯稱：林○發至富○家庭理髮店時係陳淑 琴所接待，伊僅在一旁看電視，性交易是陳○琴私自與林順 發所為，伊不知情云云。經查：
㈠ 被告謝○雲於99年7 月12日向財政部高雄市國稅局苓雅稽徵 所申請變更為高雄市○○區○○路164 號富○家庭理髮店之 負責人，並擔任富○家庭理髮店之實際負責人，陳○琴為其 於99年8 月下旬起所雇用之美容師，陳○琴服務客人所得係 與被告以7 、3 比例分帳。林○發於99年8 月30日下午4 、 5 時許進入富○家庭理髮店時，被告謝○雲及陳○琴均在該 理髮店之1 樓，嗣陳○琴與林○發同至2 樓房間內，由陳淑 琴以1600元之代價，與林○發為俗稱「全套」即男子得將陰 莖插入小姐陰道內抽動至射精之性交行為。員警於同日下午 5 時20分許至上址臨檢時，陳○琴已與林○發性交完畢，員 警乃於理髮店1 樓冰箱內扣得林○發與陳○琴所使用過之保 險套1 枚、於2 樓置物櫃之抽屜中扣得未使用之保險套11枚 等情，業經證人陳○琴、林○發分別於警詢、偵查及本院審 理中證述一致，核與財政部高雄市國稅局苓雅稽徵所99年7 月19日財高國稅苓營業字第0993002643號函（警卷第39、40 頁）、高雄市政府警察局苓雅分局第一組臨檢紀錄表（警卷 第16頁）、高雄市政府警察局苓雅分局扣押筆錄、扣押物品 目錄表（警卷第19至22頁）、現場照片（警卷第27至29頁） 相符，並為被告所坦認，上開事實首堪認定。
㈡ 而林○發於99年8 月30日當日，係第2 次至富○家庭理髮店 消費，其第1 次至該店時並未看到被告謝○雲，99年8 月30 日進入店內時，店內僅有被告謝○雲及陳○琴，林○發本欲 找前次為其服務之5 號小姐，並表示要做「全套」，惟陳淑 琴即說伊要做，被告謝○雲知道陳○琴及林○發是要做「全 套」，也說換陳○琴做做看，陳○琴遂將林○發帶至2 樓房 間內為性交等情，業據證人林○發於偵查中證稱：在案發前 1 個多月我就有去過這家店，我第1 次去不是跟陳○琴，但 是也有性交易... 我是第2 次才看到謝○雲，99年8 月30日 我一進到店裡，店裡只有謝○雲與陳○琴，我是跟陳○琴講
說我要找我上次找的那個5 號小姐，陳○琴說換人做做看， 她就帶我到2 樓的房間... 我在1 樓時就有說要做全套，陳 淑琴就說她要做，當時謝○雲也說換陳○琴做做看，謝○雲 她知道我跟陳○琴是要做全套等語明確（偵卷第19頁）。而 陳○琴為被告所雇用，陳○琴服務客人所得，需與被告以七 、三分帳，已如前述，陳○琴在店內從事何事、收費若干， 攸關被告從中抽成之所得，被告自無對陳○琴於店內所為不 加干涉、聞問，而容認陳○琴私自為其他服務並擅自收費之 理。被告辯稱林○發進入店內時其在看電視，並未與林○發 對話，已與其為該理髮店之經營者，遇有客人上門消費時， 當招呼、接待客人之常情有異。參以被告之經濟狀況並非甚 佳，需負擔每月15000 元之店租及其住處6300元之房租，又 需扶養3 名子女（參本院卷第48頁），如客人由陳○琴服務 ，其僅能抽取其中3 成之利益，何以會在無其他客人之情況 下，同意由陳○琴服務林○發，而由陳○琴賺取林○發消費 費用之7 成，更足認被告於陳○琴陪同林○發上樓之前，即 知悉陳○琴與林○發所為並非單純按摩、推拿或理容等項目 ，而係性交易。證人林○發前開偵查中所述，應屬實在，被 告確有為林○發媒介陳○琴與之性交，而該富○家庭理髮店 既為被告謝○雲所經營，被告明知陳○琴與林○發欲為性交 之交易，仍允許陳○琴、林○發使用富○家庭理髮店2 樓之 房間，其亦有容留渠等性交之事實至明。
㈢ 被告雖辯稱未允許陳○琴為性交易，且對陳○琴於富○家庭 理髮店內為性交易並不知情，並以陳○琴所出具富○理髮廳 規則（偵卷第30頁）為證，查該富○理髮廳規則內固有「本 店嚴禁色情違規按摩，若美容師違反以上規則，經警方查獲 一切法定刑責美容師自行負責」等語，惟該規則最右方之日 期欄內，本係書寫「中華民國99年8 月4 日」，而經以修正 液將日期欄內之數字塗去，僅留有「中華民國年月日」；最 左方之日期欄距離其右方美容師姓名、地址、身分證字號等 欄位約有1 行之距離，依一般書寫契約等文書之習慣，文件 最末端之日期欄應係填載立書之日期，惟該最左方之日期欄 係填載「中華民國55年9 月12日」即陳○琴之出生日期，足 認簽立該理髮廳規則之陳○琴及要求陳○琴簽立該規則之人 均不瞭解該份契約應如何填寫，而可推論該文書應非被告雇 用陳○琴之初所製作或要求陳○琴簽立。另該規則之右方日 期欄本係書寫「中華民國99年8 月4 日」而遭人塗改，而陳 淑琴係99年8 月下旬方至富○家庭理髮店工作，是該規則係 陳○琴於何時、在何種情境下所簽署，其簽署該規則之意是 否即在為被告卸責，更非無疑，是亦難以該富○理髮廳規則
遽為有利被告之認定。
㈣ 再查，富○家庭理髮店之1 樓即櫃臺及理髮座位，2 樓僅有 4 間房間，面積並非甚大，且店內亦設置有監視系統，此有 照片（警卷第24至27頁）及被告於本院繪製之2 樓格局圖（ 本院卷第52頁）可資證明，被告欲掌握店內之服務人員或客 人之動態，並非難事，被告辯稱不知陳○琴與林○發於店內 為性交易，顯不合理。而該理髮店裝有監視器，監視器螢幕 分別照1 樓店門外騎樓處及1 樓理髮座（由內往外、由外往 內各1 ），此有照片1 張可證（警卷第25頁），而2 樓之2 間房間均裝有監視器螢幕，此亦有被告之陳述可佐（本院卷 第39頁），被告雖稱裝設監視器螢幕是要看客人有無對小姐 毛手毛腳、怕客人打小姐，惟房間內既未裝設監視器之鏡頭 ，殊難以監視器達到預防客人非禮、施暴或作為存證之用之 目的；而被告又稱該監視器是為了替客人看顧停放店外之機 車，惟客人至富○家庭理髮店消費，對於該店外騎樓裝設有 監視器鏡頭之事，自無所悉，即便偶有客人要求被告代為看 顧停放於店外之車輛，亦在少數，況若於房間內裝設監視器 之目的在於方便注意客人之車輛，僅需在被告所在之房間內 設有監視器螢幕即可，亦無庸於1 樓理髮座之位置裝設2 個 監視器鏡頭，足認使用該監視設備之目的應在於躲避檢警臨 檢或搜索，益證被告對於陳○琴於店內為性交易之行為，非 無所悉，其所辯均不知情、為陳○琴個人行為云云，均不足 採，其確有前開媒介及容留性交之行為無訛。
㈤ 證人林○發於本院審理時雖翻異前詞，改稱：在店內1 樓時 只有問陳○琴「有沒有做」，是到2 樓後陳○琴才提到「全 套」1600元，且其進入店內時並沒有與被告交談，被告也沒 有說「換陳○琴做做看」，忘記偵查中有無指證被告，如有 就是伊偵查中所述有出入云云（本院卷第24至25頁、第31頁 ），惟證人林○發於99年8 月30日至富○家庭理髮店時遇員 警臨檢，其於99年9 月13日接受偵訊時，時間僅隔2 週，證 人之記憶當尚屬清晰，似無於案發後2 週之記憶不清、於案 發近半年於本院作證時記憶反而更為清楚之理。且證人林順 發對於其99年8 月30日在富○家庭理髮店為警臨檢之經過及 其至富○家庭理髮店消費之經驗，就其於99年8 月30日之前 第1 次至富○家庭理髮店時有無性交易乙節，於本院係證稱 ：「第1 次沒有做性交易」、「之前做600 元的而已」（本 院卷第27、30頁），其所述已與在警詢時所稱：「（問：你 如何得知富○理髮店小姐從事性交易行為？）我之前有去消 費過」、「之前有小姐跟我介紹過，今天我已經知道消費方 式，就不用告知我消費方式」、「（問：你至富○理髮店全
套式色情性交易有幾次？）這次是第二次去消費」（警卷第 15頁），及其在偵訊時所稱：案發前1 個多月有去該家店， 也有性交易，但不是跟陳○琴（偵卷第19頁）迥異；證人林 順發於本院審理時稱99年8 月30日當日還有另一名男客在場 ，該男客僅穿1 條內褲（本院卷第27頁背面），所述亦與證 人陳○琴稱當時店內2 樓並無林○發外之其他客人（本院卷 第35頁），及被告稱當日僅有1 個客人（本院卷第46頁）等 情矛盾。而被告雖稱林○發所述「在場僅著內褲之男子」好 像是警察（本院卷第46頁），惟本件係由高雄市政府警察局 苓雅分局員警臨檢而查悉，並非由員警以喬裝客人之方式偵 辦，員警僅穿著內褲於富○家庭理髮店內，顯非合理，況99 年8 月30日時富○家庭理髮店內至多僅有被告及陳○琴2 名 服務人員，即使該僅著內褲之男子係前來消費時巧遇臨檢之 客人，被告及陳○琴亦無可能讓客人獨自在店內，而分別外 出買飲料及與林○發為性交易之可能，是證人林○發與被告 所言「尚有另一名僅穿內褲之男子」之事當非事實，其於本 院審理作證時之記憶、敘述是否正確，洵非無疑。參以證人 林○發於偵訊中，尚能明確證稱：是第二次至富○家庭理髮 店時才看到謝○雲（偵卷第19頁），足認證人林○發於第二 次之富○家庭理髮店時，對於其第一次消費時店內之服務人 員仍有印象，且其確有看到謝○雲之長相，方可能於比對記 憶中富○家庭理髮店之服務人員長相後，於偵訊中做出「第 二次才看到謝○雲」之結論，證人林○發於本院中卻證稱： 應該是剛剛那個證人（指陳○琴）帶我去2 樓沒有錯，但是 另外一個人我完全沒有看她（本院卷第29頁背面），證人林 順發所述顯有矛盾。復以林○發於99年8 月30日至富○家庭 理髮店之目的，本即非按摩或推拿，而係欲為性交易，此有 證人林○發之證述可證（本院卷第28頁背面、第29頁），依 林○發至富○家庭理髮店消費之動機，對於陳○琴是否可提 供俗稱「全套」之性交易一事，應至為關心，其於99年8 月 30日進入富○家庭理髮店時，既見店內之小姐均非其前次消 費之服務人員，更應早於上至2 樓之前，即先確認陳○琴屬 可為性交易之對象，其於本院所述在2 樓時方由陳○琴詢問 是否願意為全套1600元之性交行為，當非實在。另證人林順 發於本院審理中經檢察官質問何以在偵查中證述被告表示「 換陳○琴做做看」時，亦稱：伊不記得有無說過「被告說要 換陳○琴做做看」，但是伊後來有跟檢察官求情說小姐本身 家庭有困難才會做這個（本院卷第26頁），益徵證人林○發 對於被告甚是同情，其主觀上並非無迴護被告之動機，其於 本院審理中所述其進入富○家庭理髮店後均是陳○琴接待、
被告並未與其講話云云，要難信實。
㈥ 又證人陳○琴雖證稱：被告交代伊不能做性交易，林○發來 的時候是伊在樓下招呼，被告在旁邊看電視，伊把林○發帶 去2 樓，先幫林○發按摩，後來林○發要求，才偷做性交易 （本院卷第32頁、第34頁背面），惟證人陳○琴所述與證人 林○發於偵查中所述相異，證人陳○琴迄99年10月7 日仍於 被告經營之店內工作（參偵卷第26、27頁），如被告因本案 經判刑，非無可能影響證人陳○琴之工作，證人陳○琴之證 詞本有偏頗之虞，且證人陳○琴於本院審理時更對被告稱： 「不好意思，讓你難做人」、「我知道我錯了，卻害到你」 （本院卷第32頁背面），足認證人陳○琴對於其在富○家庭 理髮店性交易遭查獲之事，對被告甚是歉咎，洵非無為被告 隱匿之可能，其所言殊難採信。
㈦ 陳○琴與林○發性交時所使用之保險套係在1 樓冰箱內查獲 ，另於店內2 樓之櫃子抽屜中扣得11枚未使用之保險套，此 已認定如前，而富○家庭理髮店僅有1 個冰箱，被告亦會使 用該冰箱冷凍食物，冰箱內亦會冷藏杯水供客人飲用，富○ 家庭理髮店1 樓另有陳○琴私人之置物櫃，此有被告於本院 之陳述可證（本院卷第41頁），是該冰箱並非供陳○琴私人 使用，若被告果對陳○琴於店內性交易之事嚴格禁止，陳淑 琴豈有可能將性交易所使用過之保險套放置於公家使用之冰 箱內，使被告隨時可能於使用冰箱時發現該性交易之證據？ 足認陳○琴特地將使用過之保險套自2 樓攜至1 樓之冰箱內 藏放，並非在防止被告知悉其從事性交易之事實，而在於防 止警察臨檢時之查緝。至扣案之另11枚保險套所放置之櫃子 僅有1 個抽屜，下方放置毛巾、供客人使用之紙杯，抽屜上 方放置毛巾、茶葉等物，此經被告自承在卷（本院卷第42頁 背面），被告自99年7 月12日起擔任富○家庭理髮店之負責 人，復稱迄99年8 月下旬方雇用陳○琴，故被告獨自經營富 賓家庭理髮店及服務客人之時間有1 月之久，對於店內放置 毛巾之櫃子抽屜內藏有保險套，更無未曾發現之可能。以陳 淑琴將使用過之保險套放置於公眾使用之冰箱內，櫃子抽屜 裡又有多枚未使用之保險套等情觀之，被告對於陳○琴在「 富○家庭理髮店」內為性交易之事應已知情。證人陳○琴所 稱被告不知道伊與客人性交易、且要求伊不能與客人性交易 等情（偵卷第26頁），應屬迴護被告之詞，不足採信。 ㈧ 再以證人陳○琴所述，其從事性交行為收費1600元（本院卷 第35頁），核與證人林○發所稱：1 節600 元，全套1600元 ，我在派出所拿2000元，小姐找我400 元等語相符（本院卷 第28頁），是陳○琴與林○發為性交易，其價格為1600元，
當堪認定。而被告於警詢中稱：身體按摩及臉部保養，代價 是每60分鐘新臺幣600 元、90分鐘新臺幣1000元（警卷第3 頁），如屬實在，則如客人按摩或保養60分鐘，每分鐘收費 為10元；如客人按摩或保養90分鐘，每分鐘收費11元餘，即 消費時間久者計價之單價更高昂，顯與一般交易常情不符， 堪認被告所述每60分鐘600 元之費用為基本消費，其所述90 分鐘1000元之部分，則屬小姐與客人性交時，向客人額外收 取之費用。被告對於小姐與客人性交時如何計費均知之甚詳 ，又以三、七比例與陳○琴分帳，足認被告確係基於營利之 意圖，而媒介、容留陳○琴與林○發為性交。
㈨ 綜上所述，被告意圖營利，媒介、容留性交之犯行洵堪認定 ，應依法論罪科刑。至檢察官雖於100年2月23日審判程序以 言詞聲請勘驗證人林○發99年9 月13日偵訊光碟，並請求傳 喚高雄市政府警察局苓雅分局警員蔡宏仁，以證明被告有無 媒介、容留陳○琴與男客性交易之犯行，惟本件待證事實既 臻明瞭，該部分之證據應無再予調查之必要，爰依刑事訴訟 法第163 條之2 第1 項、第2 項第3 款駁回該部分之聲請， 併此敘明。
二、核被告謝○雲所為，係犯刑法第231 條第1 項圖利容留性交 罪。其媒介以營利之低度行為，應為容留以營利之高度行為 所吸收，不另論罪。爰審酌被告不思以正道取財，反藉媒介 、容留女子與他人為性交以牟利，影響社會風氣，所為自不 可取，其犯後始終否認犯罪，亦難認被告犯罪後態度良好， 暨斟酌其容留性交之對象均為成年人，且皆本有意為性交易 ，被告經濟狀況非佳，犯罪所得之利益並非甚鉅，被告並無 前科等一切情狀，量處如主文所示之刑，並斟酌其犯罪情狀 ，諭知如主文所示易科罰金之折算標準。至扣案已使用之保 險套1 枚及未使用之保險套11枚，均非違禁物，且保險套為 私人使用之衛生物品，雖皆在被告所經營之店內查獲，惟均 無證據足資證明為被告所有之物，爰不為沒收之諭知，另此 敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第231 條第1 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項後段，判決如主文。
本案經檢察官童志曜到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 3 月 25 日
刑事第一庭 審判長 法 官
法 官
法 官
得上訴
附錄：論罪法條
中華民國刑法第231條第1項
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5 年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。