臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 105年度上更(一)字第10號
上 訴 人
即 被 告 羅昌達
選任辯護人 魏辰州律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮
地方法院中華民國103年12月22日第一審判決（103年度訴字第24
3號；起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署103年度偵緝字第217
號、103年度偵緝字第218號），提起上訴，本院判決後，經最高
法院第一次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於如其附表一編號5、6販賣第一級毒品部分，暨其定應執行刑部分，均撤銷。
羅昌達犯如附表一所示之罪，處如附表一所示之刑。沒收部分如附表二所示。
羅昌達被訴如原判決附表一編號6販賣第一級毒品部分無罪。 犯罪事實
一、羅昌達明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例所規定之第 二級毒品，且係管制藥品管理條例第3條所指「管制藥品」 ，屬藥事法所列之禁藥，未經許可不得持有及轉讓，竟基於 轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於附表一所示時間、地點、 方式，轉讓純質淨重未逾20公克以上之甲基安非他命予邱進 勝。
二、案經花蓮縣警察局玉里分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力部分：
一、供述證據、非供述證據之證據法則：
供述證據與非供述證據，乃係不同類型之證據方法（最高法 院103年度臺上字第3717號判決意旨參照）。供述證據與非 供述證據係依證據法則之運用差異所為之證據分類，前者以 人的語言構成證據，後者則為除人的語言以外之其他證據（ 最高法院102年度臺上字第758號、101年度臺上字第5633號 判決意旨參照）。供述證據無論是被告或共犯的自白、告訴 人或被害人的指述，有無特殊關係的證人證言，經常會受到 利害關係或人情壓力及人類記憶能力等等諸多因素影響，翻 供或先後說詞齟齬，所在多有。相對而言，非供述證據則具 有長期、不變異特性，尤其錄音、錄影等新科技證據，除有 遭刻意剪接造假，或機器功能、安裝位置影響外，特具客觀 性（最高法院105年度臺上字第1637號判決意旨參照）。從
而供述證據乃以人之言詞或書面陳述構成證據，被告以外之 人於審判外之言詞或書面陳述，其證據能力依傳聞法則加以 判斷，而證據文書，如以物理之存在（型態、性質）為證據 ，屬非供述證據，其證據能力有無，概依證據排除法則加以 認定，殊無傳聞法則之適用，然如以其記載之內容（包括被 告之陳述或被告以外之人之陳述）為證據，則為供述證據， 是否得為證據，依自白法則或傳聞法則為判斷（最高法院10 3年度臺上字第2434號、102年度臺上字第1177號判決意旨參 照）。書面證據在刑事訴訟程序中，依其作為證據之目的， 而有不同之屬性，或為供述證據，或屬物證（證物），或兼 具供述證據與物證，並非所有書面證據概屬供述證據（最高 法院106年度臺上字第1641號判決意旨參照）。而作為物證 使用之文書影本，因非屬供述證據，自不生依傳聞法則決定 其有無證據能力之問題。至於能否藉由該影本證明確有與其 具備同一性之原本存在，並作為被告有無犯罪事實之判斷依 據，則屬證據證明力之問題（104年度臺上字第2153號判決 意旨參照）。如照相機拍攝或監視器翻拍之照片，係依機器 之功能，攝錄實物形貌所形成之圖像，除其係以人之言詞或 書面陳述為攝取內容，並以該內容作為證據外，照片所呈現 之圖像，並不屬於人類意思表達之言詞或書面陳述，自不在 上引傳聞法則規定之範圍內，其有無證據能力，當應與一般 物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之 調查程序，以資認定（最高法院106年度臺上字第1198號判 決意旨參照）。簡言之，證據之分類，依其證據方法與待證 事實之關聯性，固可分為「供述證據」及「非供述證據」。 前者，如屬被告以外之人於審判外之書面陳述，其有無證據 能力，應視是否合於刑事訴訟法第159條之1至第159條之5有 關傳聞法則例外規定決定；後者，因係「物證」而非屬供述 證據，自無傳聞法則規定之適用，祇須合法取得，並於審判 期日經合法調查，即可容許為證據，而不生依傳聞法則決定 其有無證據能力之問題（最高法院106年度臺上字第86號判 決意旨參照）。
二、傳聞證據、傳聞證據排除法則及傳聞證據排除例外規定：（一）傳聞證據：
所謂「傳聞證據」，係指以證人審判外之陳述作為內容之 證據（最高法院104年度臺上字第2338號判決意旨參照） 。詳言之，「一般所謂傳聞證據，係指成為事實認定基礎 之實際體驗事實，該實際體驗者未直接在法院為報告，而 係以其他型式間接向法院為報告。包含①自實際體驗者（ 甲）聽聞該實際體驗事實之人（乙）以言詞或書面向法院
為報告。②甲以書面提出於法院。③甲於審判外之言詞或 書面陳述等。基於改良式當事人進行主義及直接審理主義 ，於理論上以無證據能力為原則，例外於特殊場合時有證 據能力。其中，被告以外之人，在審判外將其親身知覺、 體驗之事實，以言詞或書面陳述，屬『狹義傳聞證據』， 除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五 十九條第一項定有明文。」（最高法院103年度臺上字第 2672號判決意旨參照）。
（二）傳聞證據法則：
所謂「傳聞證據法則」，通常係指被告以外之人於審判外 之陳述，有無證據能力之原則及例外規定（最高法院106 年度臺上字第115號判決意旨參照）。
（三）傳聞證據排除法則：
刑事訴訟法第159條第1項明定，被告以外之人於審判外之 言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。是 傳聞證據除符合同法第159條之1至之5之規定，或其他法 律有特別規定者外，原則應無證據能力（最高法院104年 度臺上字第2338號判決意旨參照）。亦即刑事訴訟法第 159條第1項傳聞排除法則明定，被告以外之人於審判外之 言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據（最 高法院105年度臺上字第660號判決意旨參照）。揆其規範 目的，旨在防止因傳聞證據可信性低所造成誤導之危險（ 最高法院106年度臺上字第17號判決意旨參照）。用以保 障被告之詰問權。至於被告對於其本人審判外所為不利於 己之陳述，並無傳聞法則之適用（最高法院103年度臺上 字第1750號、101年度臺上字第5308號判決意旨參照）。 又而「陳述」係包括言詞及書面，是所謂被告以外之人之 陳述，參諸上開規定，自不限言詞，尚包括書面之陳述在 內（最高法院99年度臺上字第1652號判決意旨參照）。（四）傳聞證據排除例外規定：
1、傳聞證據，原則上無證據能力，必須法律有除外規定者， 始例外賦予證據能力（最高法院104年度臺上字第2541號 判決意旨參照）。詳言之，被告以外之人於審判外之言詞 或書面陳述，為傳聞證據，因與直接、言詞及公開審理之 原則相悖，除法律有規定者外，原則上不得作為證據。惟 被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查 中（以下簡稱警詢等）或檢察官偵查中所為之陳述，或因 被告未在場，或雖在場而未能行使反對詰問，無從擔保其 陳述之信用性，固不能與審判中之陳述同視，然若貫徹僅 審判中之陳述始得作為證據，有事實上之困難，且實務上
為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認定之 需要，該審判外之陳述，往往攸關證明犯罪存否之重要關 鍵，如一概否定其證據能力，亦非所宜。而檢驗該陳述之 真實性，除反對詰問外，如有足以取代審判中經反對詰問 之信用性保障者，亦容許其得為證據，即可彌補前揭不足 ，於是乃有傳聞法則例外之規定（最高法院105年度臺上 字第1610號判決意旨參照）。亦即
2、而依刑事訴訟法第159條之立法理由:「本條所謂「法律有 規定者」，係指刑事訴訟法第159條之1至第159條之5及第 206條等規定，此外，尚包括性侵害犯罪防治法第15條第2 項、兒童及少年性交易防制條例第10條第2項、家庭暴力 防治法第28條第2項、組織犯罪防制條例第12條及檢肅流 氓條例中有關秘密證人筆錄等多種刑事訴訟特別規定之情 形。」。亦即而所謂法律有規定者，係指同法第159條之1 至之5所規定，傳聞證據具有證據能力及其他法律有特別 規定之例外情形（最高法院105年度臺上字第2541號、第 2038號判決意旨參照）。
3、再者，傳聞法則，係為保障被告的反對詰問權而設。因刑 事訴訟是以審判為中心，審判外的被告以外之人，所為的 供述，無論口頭或書面，都必須經過被告的詰問，予以覈 實，才賦予證據適格，也屬嚴謹證據法則的一環。但此屬 原則，即便證據法例至為進步發達的美國，關於此原則的 運用，仍有30餘種的例外。我國刑事訴訟法於92年間大修 ，採改良式當事人進行主義，為嚴謹證據法則，並改變已 往冰冷、使成活潑的法庭活動，乃豐富交互詰問規範，更 引進傳聞法則作為配套，然而就此法制的演進而言，無非 先踏出第一步而已，故於刑事訴訟法第159條第1項，首先 揭示傳聞證據「除法律有規定者外，不得作為證據」，依 其立法說明載敘，此例外的法律規定，諸如同法第159條 之1至第159條之5及第206條等是，較諸美國法制所設30餘 種例外，可見遠遠不及，猶待補充完足（最高法院105年 度臺上字第1053號判決意旨參照）。
（五）刑事訴訟法第159條之1第1項傳聞法則例外： 1、立法理由、制度設計目的：
刑事訴訟法第159條之1第1項規定：「被告以外之人於審 判外向法官所為之陳述，得為證據。」考其立法理由，係 以「被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等 ）於法官面前所為之陳述（含書面及言詞），因其陳述係 在法官面前為之，故不問係其他刑事案件之準備程序、審 判期日或民事事件或其他訴訟程序之陳述，均係在任意陳
述之信用性已受確定保障之情況下所為，因此該等陳述應 得作為證據。」。
2、從而依刑事訴訟法第159條之1第1項之規定，被告以外之 人於審判外向法官所為之陳述，本有證據能力（最高法院 104年度臺上字第3903號判決意旨參照）。亦即刑事訴訟 法第159條之1第1項已揭示被告以外之人於審判外向法官 所為之陳述，不問係其他刑事案件之準備程序、審判程序 或民事事件或其他訴訟程序之陳述，均有證據能力（最高 法院103年度臺上字第426號、102年度臺上字第202號判決 意旨參照）。因刑事訴訟法第159條之1第1項所稱得為證 據之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，立法者係 以被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等） 因其陳述係在法官面前為之，故不問係其他刑事案件之準 備程序、審判期日或民事事件或其他訴訟程序之陳述，均 係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，因此 該等審判外向法官所為之陳述，應得作為證據（最高法院 95年度臺上字第6675號判決意旨參照）。此乃同法第159 條第1項所謂得作為證據之「法律有規定者」之情形，自 具證據能力，屬於證據容許性之範疇（最高法院101年度 臺上字第2169號判決意旨參照）。此與同法第159條之3規 定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時 所為審判外陳述，係屬傳聞證據，本無證據能力，為補救 採納傳聞法則實務上所可能發生蒐證困難之問題，始例外 於具備一定條件下，承認該審判外之陳述，得採為證據者 自屬不同（最高法院101年度臺上字第531號判決意旨參照 ）。「原審認證人胡鎮於台灣高雄地方法院九十四年度訴 字第五七二號上訴人違反藥事法案審理時，向法官所為之 陳述，具有證據能力，難謂有違法情事。」（最高法院10 1年度臺上字第3806號判決意旨參照）。
3、刑事訴訟法第159條之1第1項與「具結」： 按「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定 意見，不得作為證據。」刑事訴訟法第158條之3固定有明 文。惟「刑事訴訟法第一百五十八條之三所謂「依法應具 結而未具結者」，係指檢察官或法官依同法第一百七十五 條規定，以證人身分傳喚被告以外之人到庭作證，或雖非 以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人 身分為調查時，始應依同法第一百八十六條等有關具結之 規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第一百五十 八條之三之規定，而有證據能力。若法官非以證人身分而 以共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，即與「依法應
具結」之要件不合。」（最高法院104年度臺上字第1702 號判決意旨參照）。「至於同案被告於審判中，非以證人 身分之陳述，本無具結問題，依刑事訴訟法第一百五十九 條第一項及第一百五十九條之一第一項之意旨，亦有證據 能力。」（最高法院104年度臺上字第36號判決意旨參照 ）。則證人在其他刑事訴訟程序，經法官以非證人身分傳 喚到庭訊問時，既無依法應具結之問題，無刑事訴訟法第 158條之3不得作為證據之情形，則縱未經具結，依刑事訴 訟法第159條之1第1項仍有證據能力。
4、刑事訴訟法第159條之1第1項與「對質詰問權」： (1)按「詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人， 以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事 訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第一百六十六條以下規定 之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證 據能力係指符合法律所規定而得成為證明犯罪事實存在與 否之證據適格，性質上並非相同。被告以外之人（含共同 被告、共犯、被害人、證人等）於法官面前所為之陳述（ 含書面及言詞），因其陳述係在法官面前為之，故不問係 其他刑事案件之準備程序、審判期日或民事事件或其他訴 訟程序之陳述，均係在任意陳述之信用性已受確定保障之 情況下所為，因此該等陳述依刑事訴訟法第一百五十九條 之一第一項規定，均得作為證據。被告以外之人於偵查中 向檢察官所為之陳述，依同法第一百五十九條之一第二項 之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據， 於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證 據之被告以外之人於其他刑事案件之準備程序、審判期日 向法官所為之陳述，或於本案偵查中向檢察官所為之陳述 ，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據 ，原則上非為無證據能力而禁止證據之使用。」（最高法 院100年度臺上字第4126號判決意旨參照）。「刑事訴訟 法第一百五十九條之一第一項所稱得為證據之被告以外之 人於審判外向法官所為之陳述，立法者係以該等陳述，係 於法官面前為之，故不問係其他刑事案件之準備程序、審 判期日或民事事件或其他訴訟程序之陳述，均係在任意陳 述之信用性已受確定保障之情況下所為，因此該審判外向 法官所為之陳述，應得作為證據。此乃同法第一百五十九 條第一項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有 關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。至於被告 之反對詰問權，與憲法第八條第一項規定「非由法院依法 定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權
及第十六條所保障之基本訴訟權，性質上並非相同，且被 告之詰問證人，以被告或其辯護人在場為前提。上開得為 證據之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，就被告 而言，事實上難期有於另案法官審理中行使反對詰問權。 從而，於審判實務中，遇有此類未能賦予被告或其辯護人 行使詰問權之供述證據，即應依刑事訴訟法第二百七十三 條第一項第五款、第八款及第一百七十一條規定，於準備 程序期日訊明、曉諭被告或其辯護人是否聲請傳喚該被告 以外之人，以踐行人證之調查程序，使被告或其辯護人針 對該被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，有補足行 使反對詰問權之機會。」（最高法院100年度臺上字第409 號、99年度臺上字第7475號判決意旨參照）。「刑事訴訟 法第一百五十九條之一第一項規定：被告以外之人於審判 外向法官所為之陳述，得為證據。卷查原判決所引之林啟 芳於另案以證人身分之證言，係被告以外之人於審判外向 法官所為之陳述，依上揭規定，自得為證據。又曹耕詮雖 曾聲請傳訊林啟芳作證，惟經原審合法傳喚、拘提，均未 到場，復據曹耕詮表明捨棄傳訊，原審就林啟芳前揭證言 ，經合法調查後，採為判斷依據，於法並無不合。」（最 高法院105年度臺上字第2936號判決意旨參照）。亦即（ 對質）詰問權固為刑事案件當事人之權利，然與證據能力 係屬二事，本不應將不同之概念相互混淆。尤其在本無從 行使對質詰問權之場合，其證據能力之有無，自應回歸傳 聞法則之規定，而非以是否給予（對質）詰問權與否，而 影響證人在另案向法官所為陳述之證據能力。
(2)次按「刑事被告詰問證人之權利，係憲法所保障之基本人 權及訴訟權基本內容之一，不容任意剝奪。不當剝奪被告 詰問證人之機會，不僅妨害其訴訟防禦權之行使，亦有礙 於真實之發現，自為法所不許。刑事訴訟法於第一百六十 六條、第一百七十一條均規定當事人或辯護人有詰問證人 之權利；於檢察官偵查中，第二百四十八條第一項亦規定 訊問證人時，如被告在場者，被告得親自詰問之。同法第 一百五十九條之一第一項、第二項所稱：「被告以外之人 於審判外向法官所為之陳述，得為證據。」「被告以外之 人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者 外，得為證據。」固屬法律所規定之證據適格，而具證據 能力。但為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應 依人證之法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問， 其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據（司法院釋 字第五八二號解釋理由書參照）。故如法官於審判外或檢
察官於偵查中訊問被告以外之人之程序，未予被告或其辯 護人在場行使詰問權之機會，除被告於審判程序中明示捨 棄詰問權之行使，或有刑事訴訟法第一百五十九條之三所 列各款之情形以外，均應傳喚該陳述人到庭依法具結，使 被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會。否則該證人審 判外向法官所為陳述及偵查中向檢察官所為陳述，雖屬傳 聞證據之例外，既未經合法調查，仍不得作為認定犯罪事 實之判斷依據。」（最高法院105年度臺上字第3348號判 決意旨參照；102年度臺上字第767號判決採相同見解）。 惟按「我國刑事審判的訴訟制度，原採職權進行主義，法 官在審判中，仍然必須依職權蒐集各項證據，以追究被告 刑責，致讓人產生法官聯合檢察官，對付被告的疑慮，不 符合法院應是中立、客觀、超然的公平形象，才從本世紀 初起變革，轉向當事人進行主義，但恐變動過大，各方難 以適應，尤其顧慮檢方多所堅持，故於政策抉擇時，決定 利用漸進方式達成，稱為改良式當事人進行主義，顧名思 義，當然和純粹的當事人進行主義，尚有距離。其中，引 進傳聞法則，雖亦在保障被告的反對詰問權，然而，仍須 遷就現實，乃按照過去實務經驗，就審判外的被告以外之 人所為供述，依此等人員於受詢（訊）時的外在環境等信 用性條件，將警詢、偵訊及審詢（訊）作為分類，賦予不 等的證據能力，細說之，警詢筆錄原則上無證據能力，只 有在信用性及必要性保證下，才例外承認其證據適格；檢 （偵）訊筆錄原則上具有證據能力，只有在顯無可信的情 形下，例外否認為適格證據；審詢（訊）筆錄，則一律具 有證據能力，此觀刑事訴訟法第一百五十九條之一第一項 、第二項和第一百五十九條之二規定甚明。但此等規定， 要屬證據能力範疇，至於證明力方面，究竟何者可採，仍 須由審判法院斟酌卷內存在的各項證據資料，在經驗法則 、論理法則的支配下，綜合判斷、定其取捨，不生「案重 初供」或「官大學問大」的問題。」（最高法院105年度 臺上字第2401號判決意旨參照）。益徵證據法則、傳聞法 則與反對詰問權並非等同的概念。在本無從行使對質詰問 權之場合，其證據能力之有無，應回歸傳聞法則之規定， 而非以是否給予（對質）詰問權與否，而影響證人在另案 向法官所為陳述之證據能力。蓋法理上根本無從導出倘在 本案被告行使（對質）詰問權，則證人在他案向法官所為 之陳述，即有證據能力（亦即已治癒未行使詰問權之瑕疵 ，然證據能力應依其陳述之時間及空間場合為判斷，又何 以在事後行使詰問權，即可「治癒」認該次陳述未詰問之
瑕疵？），反之，則無證據能力之結論。至於在本案中是 否曉諭被告或其辯護人是否聲請傳喚證人踐行（對質）詰 問權，程序是否妥適，則係屬二事，應分別予以觀察。從 而前開最高法院105年度臺上字第3348號判決意旨既然認 為依刑事訴訟法第159條之1第1項之規定，具證據能力。 又認如法官於審判外或檢察官於偵查中訊問被告以外之人 之程序，未予被告或其辯護人在場行使詰問權之機會，除 被告於審判程序中明示捨棄詰問權之行使，或有刑事訴訟 法第159條之3所列各款之情形以外，均應傳喚該陳述人到 庭依法具結，使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會 ，否則該證人審判外向法官所為陳述及偵查中向檢察官所 為陳述，雖屬傳聞證據之例外，既未經合法調查，仍不得 作為認定犯罪事實之判斷依據，一方面認有證據能力，一 方面又認不得作為認定犯罪事實之判斷依據，與排除其證 據適格無異，自已紊亂詰問權與證據能力之分際與體系， 邏輯上顯有矛盾，而難認為妥適之見解。再者，司法院大 法官會議釋字第582號解釋，亦非立於證據排除法則、傳 聞法則基礎下所為之解釋，自難僅擷取片段字句，而不立 於證據法則之角度予以分析。
(3)至於另有見解認「被告以外之共犯於審判外以被告身分向 法官所為之陳述，因未依人證之法定程序具結，不必擔負 偽證罪責，其信用性顯不若具結證言，解釋上，本於刑事 訴訟法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三等規定 之同一法理，僅於具有相對或絕對可信性之情況保障，及 使用證據之必要性時，始得例外賦予其證據能力，尚無從 僅因該共犯已於審判中具結陳述，並經被告之反對詰問， 即得依同法第一百五十九條之一第一項之規定，認其審判 外之陳述具有證據能力。」（最高法院103年度臺上字第 2258號判決意旨參照）。「關於黃春棋歷次向法官所為陳 述均無證據能力，理由如下：按卷內黃春棋歷次向法官所 為陳述，均係以被告身分所為，並未經以證人身分具結而 擔保其可信性；又黃春棋自原審更六審起，雖多次以證人 身分到庭，但均無正當理由拒絕證言致徐自強未能對其行 使詰問權，業經說明如前，是本案就黃春棋以被告身分未 經具結而向法官所為之陳述，因徐自強未能對其行使詰問 權，參酌司法院釋字第五八二號解釋及最高法院相關判決 意旨，應類推刑事訴訟法第一百五十九條之三規定，即該 先前之陳述除應屬「證明犯罪事實之存否所必要」者外， 尚以該陳述具有「經證明具有可信之特別情況」，始得例 外認定具有證據能力。」（最高法院105年度臺上字第261
7號判決意旨參照）。惟證人在他案以被告身分傳喚，本 即無具結之問題，在此情形下，何以「信用性」不若具結 證言所為之陳述，純屬概念上跳躍式之推論，並無我國現 況之實證基礎；且刑事訴訟法第159條之1第1項之立法理 由已明示「被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、 證人等）於法官面前所為之陳述（含書面及言詞），因其 陳述係在法官面前為之，故不問係其他刑事案件之準備程 序、審判期日或民事事件或其他訴訟程序之陳述，均係在 任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，因此該等 陳述應得作為證據。」亦即刑事訴訟法第159條之1第1項 直接規定，被告以外之人向法官所為之陳述，具有信用性 ，有證據能力。立法體系上顯與同法第159條之2、第159 條之3不同，又如何基於該等規定之同一法理，僅於具有 「相對或絕對可信性」之情況保障（或稱「經證明具有可 信之特別情況」），及「使用證據之必要性」時，始得例 外賦予其證據能力？前開見解顯創造法律所無之限制，並 紊亂傳聞法則之體系，而難以採用。況證人在他案以被告 身分，無從具結或行使詰問權，依刑事訴訟法第159條之1 第1項固有證據能力，並非即可遽認被告在本案之犯行， 其證述是否可採，仍須經過證明力層次之判斷，實無在證 據能力層次即必須要求「特信性」或「必要性」，橫生實 務運作上之困難。
（六）刑事訴訟法第159條之1第2項傳聞法則例外： 1、立法理由、制度設計及要件：
刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵 查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得 為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之 陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始 例外否定其得為證據（最高法院104年度臺上字第511號判 決意旨參照）。是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況 時，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證，法院亦無庸 在判決中為無益之說明。換言之，法院僅在被告主張並釋 明有「不可信之情況」時，始應就有無該例外情形，為調 查審認（最高法院102年度臺上字第4816號判決意旨參照 ）。考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家 偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人 之職權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中 檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法 律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實 務，爰於第二項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為
之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（參考刑事 訴訟法第159條之1立法理由）。亦即因偵查中，檢察官通 常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之 該被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如 有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之 外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第159條之1第2項規定 「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據。」（最高法院102年9月3日 102年度第13次刑事庭會議決議(一)、105年度臺上字第16 10號、104年度臺上字第36號判決意旨參照）。是被告如 未主張顯有不可信之情況時，檢察官自無從就無該例外情 形而為舉證，法院亦無庸在判決中說明無例外情形存在之 必要；僅於被告主張有例外情形而否定其得為證據時，法 院始須就有無該例外情形予以調查、審認（最高法院104 年度臺上字第638號判決意旨參照）。另有見解認偵查中 檢察官訊問被告，當被告陳述之內容，涉及他人犯罪時， 就該他人案件而言，即屬於被告以外之人在審判外之陳述 ，且其證人之地位已然形成。此際，檢察官為調查該他人 犯罪情形及蒐集證據之必要，如將其改列為證人訊問，使 令就該他人犯罪部分具結陳述，其之陳述即符合刑事訴訟 法第159條之1第2項所定得為證據之傳聞例外（最高法院 104年度臺上字第184號判決意旨參照）。 2、被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述： 「至於被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠 缺「具結」，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事 訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定有間。細繹之， 被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於 取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依 人證之程序命其具結，方得作為證據，此於本院九十三年 台上字第六五七八號判例已就「被害人」部分，為原則性 闡釋；惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之 人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍 遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳 述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時， 即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證 據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此， 被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等 陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重 」原則，本於刑事訴訟法第一百五十九條之二、第一百五 十九條之三之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法
律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨。本院九十 三年台上字第六五七八號判例，應予補充。」（最高法院 102年9月3日102年度第13次刑事庭會議（一）決議、106 年度臺上字第202號、105年度臺上字第1098號、104年臺 上字第2126號、103年度臺上字第2443號、102年度臺上字 第3990號判決意旨參照）。此項決議，純粹以偵訊中未命 具結之被告（本人）以外人員陳述，作為對象，有別於前 揭轉換身分，並行具結，且具結效力持續有效之證人供述 ，不宜混淆（最高法院106年度臺非字第108號判決意旨參 照）。而所謂「具有可信之特別情況」，係屬「信用性」 之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院自 應就其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加 以觀察，以判斷其陳述，是否出於「真意」、有無違法取 供等，其信用性已獲得確定保障之特別情況，加以論斷說 明其憑據。而所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係 指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的 ，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者， 取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據 代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院106年 度臺上字第240號判決意旨參照）。簡言之，被告以外之 人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有 「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本 於刑事訴訟法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三 之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不 足，俾應實務需要，方符立法本旨（最高法院106年度臺 上字第1212號、105年度臺上字第2964號判決意旨參照） 。
（七）刑事訴訟法第159條之2傳聞證據排除法則例外規定分析： 1、立法理由及制度設計：
按「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察 調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有 較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得 為證據。」刑事訴訟法第159條之2定有明文。考其立法理 由，係以「被告以外之人於審判中所為陳述與其在檢察事 務官、司法警察（官）調查中所為陳述有所不符時，如其 在檢察事務官、司法警察（官）調查中所為陳述較審判中 之陳述更具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否 所必要者，可否採為證據，現行法並無明文為發見真實起 見，爰參考日本刑事訴訟法第三百二十一條第一項第二、 三款之立法例，規定前述可信性及必要性兩種要件兼備之
被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查中所為 陳述，得採為證據。」。係以被告以外之人於司法警察（ 官）調查中之陳述，性質上屬傳聞證據，原則上不認其具 證據能力，惟該證人警詢之供詞倘一味排除，亦有違實體 真實發見之訴訟目的，是以先前與審判中不符之陳述，具 有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者， 則例外認有證據能力」（最高法院102年度臺上字第372 2 號、第2940號判決意旨參照）。詳言之，無論共同被告、 共犯、被害人、證人等，均屬被告以外之人，並無區分。 本此前提，凡與待證事實有重要關係之事項，如欲以被告 以外之人本於親身實際體驗之事實所為之陳述，作為被告 論罪之依據時，本質上均屬於證人。而被告之對質詰問權 ，係憲法所保障之基本人權及基本訴訟權，被告以外之人 於審判中，已依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之 詰問者，因其信用性已獲得保障，即得作為認定被告犯罪 事實之判斷依據。然被告以外之人於檢察事務官、司法警 察官、司法警察調查中（下稱警詢等）或檢察官偵查中所 為之陳述，或因被告未在場，或雖在場而未能行使反對詰 問，無從擔保其陳述之信用性，即不能與審判中之陳述同 視。惟若貫徹僅審判中之陳述始得作為證據，有事實上之