臺灣高等法院高雄分院民事判決 99年度上易字第93號
上 訴 人 謝松村
潘明宇
共 同
訴訟代理人 黃榮作律師
上 訴 人 潘松田原名謝松田.
潘松隆原名謝松隆.
潘昭枝
被 上訴 人 林敏雄
訴訟代理人 許清連律師
李錦臺律師
陳奕全律師
上列當事人間請求土地所有權移轉登記事件，上訴人對於民國99
年1 月7 日臺灣屏東地方法院97年度訴字第370 號第一審判決提
起上訴，本院於100 年3 月2 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序方面：
一、本件被上訴人起訴請求上訴人辦理繼承登記後，將系爭土地 應有部分所有權移轉登記與被上訴人，其訴訟標的對於共同 訴訟之各人必須合一確定，原審被告潘松村、潘松田、潘明 宇不服原審判決提起上訴，依民事訴訟法第56條第1 項第1 款之規定，其效力及於其餘被告潘松隆、潘昭枝，應視為上 訴人，由本院併予審理。
二、上訴人潘松田、潘松隆、潘昭枝未於言詞辯論期日到庭，核 無民事訴訟法第386 條所列各款情形，此部份准依被上訴人 之聲請為一造辯論判決。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：坐落屏東縣牡丹鄉○○○段12地號土地 ，面積1 萬2890平方公尺，應有部分1/2 原為潘雜文所有， 潘雜文於46年8 月1 日將其中面積3 分（即3335 .3 平方公 尺，下稱系爭土地）委由其子潘庚興及潘春德出賣予楊成務 ，訂有誓約書，楊成務死亡後，由楊照妹繼承契約權利。楊 照妹於81年3 月20日將該土地之權利出售予潘進龍，但買賣 價金均由伊支付，僅借潘進龍名義擔任買方，伊為實際買受 人，潘雜文之繼承人於90年11月9 日辦理分割繼承登記時， 均有共識該土地已為伊所購買，經協議以謝松山名義辦理登 記，俟可移轉過戶時再辦理移轉登記為伊所有。詎謝松山於
91年12月15日死亡，謝萬春為謝松山之繼承人，惟謝萬春於 94年8 月19日死亡，上訴人為謝萬春之繼承人，均尚未辦理 繼承登記。爰依伊與謝松山間契約及繼承之法律關係提起本 訴訟，求為判決：上訴人應就坐落屏東縣牡丹鄉○○○段12 地號土地應有部分1/2 辦理繼承登記後，再將應有部分3335 .3/12890移轉登記為伊所有。
二、上訴人謝松村、潘松田、潘明宇以：謝松山與被上訴人間並 無借名登記之約定。縱有借名登記之約定，惟依修正前土地 法第30條規定，承受者以能自耕者為限，然謝松山並無自耕 能力，被上訴人與謝松山間約定借名登記，係為規避修正前 土地法第30條之規定，係屬脫法行為，依法無效。況被上訴 人移轉登記請求權業已罹於時效而消滅。又依誓約書所載， 買賣面積3 分為2909.7平方公尺，非被上訴人所稱之3335.3 平方公尺等語，資為抗辯。
上訴人潘松隆、潘昭枝，均未提出書狀作何聲明及陳述。三、原審判命上訴人應就其被繼承人謝萬春所遺系爭土地，面積 1 萬2890平方公尺，權利範圍2 分之1 辦理繼承登記後，再 將上開土地其應有部分2909.7/12890部分所有權（系爭土地 應有部分）移轉登記與被上訴人，駁回被上訴人其餘之訴。 上訴人不服，提起上訴請求：㈠原判決不利於上訴人部分廢 棄。㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人 則請求駁回上訴（原審判決被上訴人敗訴部分，未據聲明不 服，已告確定）。
四、兩造不爭執事項：
系爭土地原為潘雜文（於55年6 月21日死亡）所有，於90年 11月9 日分割繼承登記為謝松山所有，謝松山於91年12月15 日死亡，謝萬春為其繼承人，嗣謝萬春於94年8 月19日死亡 ，上訴人為其繼承人，尚未辦理繼承登記。
五、本院判斷：
㈠被上訴人主張潘雜文與楊成務間訂有買賣契約，業據提出誓 約書為證（原審卷第11頁），並經證人即潘雜文之孫潘清義 證述：我父親潘庚順曾說過潘雜文有塊牡丹灣的土地，不清 楚為何要登記在謝松山名下，曾經有人帶被上訴人到我家， 說要蓋印章給他們，內容我並不清楚，只知道土地並不屬於 我們，不知道作何用等語（原審卷第96至97頁），及證人即 潘雜文之孫潘憲堂證稱：我有聽過我父親潘春德說我叔叔潘 庚興曾將潘雜文的土地賣給別人，早期就賣掉，我是早就知 道土地已經賣掉，經被上訴人提出資料後，我看過誓約書及 楊照妹、潘進龍間的買賣契約書等資料，才知道土地是轉賣 給被上訴人，誓約書上潘春德的簽名也確實是父親的字跡，
當初要辦理土地繼承登記時，被上訴人有找過我，打算辦理 過戶的事，當時也有找兄弟姐妹辦理拋棄書，並偕同取得大 部分人的文件，也曾向謝松村解釋土地屬於被上訴人的事， 也是謝松村自己同意辦理繼承登記等語（原審卷第98至99頁 、244 至246 頁）。且系爭土地業經被上訴人開發使用，並 搭蓋旭海溫泉山莊，上訴人亦無爭執（原審卷第195 頁背面 、本院卷第27頁），並據謝松隆於另案本院96年度上字第17 6 號兩造間請求土地所有權移轉登記等事件中陳述：被上訴 人在系爭土地經營旭海山莊等情屬實。参之上訴人於原審協 議簡化爭點時，對於⑴楊成務於46年8 月1 日與潘庚興訂立 誓約書；⑵楊照妹於81年3 月20日與潘進龍訂立買賣契約書 ；⑶潘進龍所訂上開買賣契約之資金均為被上訴人所支付， 被上訴人為實際買受人等節，並不爭執（見原審卷第238 至 239 頁、第251 頁，按：上訴人僅爭執誓約書不得拘束潘雜 文、楊照妹並非楊成務之唯一繼承人、誓約書所載買賣面積 為3 分即2909.7平方公尺、被上訴人與謝松山間並無借名登 記契約），足見系爭土地早已出售予楊成務，且係經潘雜文 同意，否則以楊成務占有使用系爭土地多年，潘雜文豈會置 之不理。徵之買賣契約與移轉所有權之契約不同，出賣人對 於出賣之標的物，不以有處分權為必要。是被上訴人主張系 爭土地早經潘雜文委由其子潘庚興出售予楊成務，再由伊輾 轉買受並為開發使用，應堪採信。上訴人徒以潘雜文並非誓 約書當事人，誓約書上未載有潘雜文授權予潘庚興或由潘庚 興代理潘雜文訂約之文句，及潘庚興之簽名及印章均與潘雜 文與胡四妹之買賣契約不同等情，否認潘雜文有出賣系爭土 地予楊成務，應不足採。
㈡觀之誓約書上記載：「二、乙方所有登錄地（畑）三分賣渡 甲方．．三、該乙方之土地六分左右，但中三分之地承購賣 渡所有權狀暫保管中．．」，是楊成務雖買受潘雜文所有系 爭土地其中面積3 分，但權狀仍由乙方（指潘庚興）保管， 故未約定辦理所有權移轉登記之期限。上訴人固否認楊成務 死亡後，其遺產均由楊照妹繼承，惟出賣人對於出賣之標的 物，既不以有處分權為必要。是楊照妹縱非楊成務之唯一繼 承人，仍非不得與潘進龍（按：實際買受人為被上訴人）就 系爭土地應有部分訂立買賣契約。又楊照妹於81年3 月20日 與潘進龍訂立買賣契約書，業已載明買賣標的物即為系爭土 地，且被上訴人與謝松山間有契約關係存在（詳如後述）， 堪認誓約書及楊照妹與潘進龍間買賣契約所指之標的物即為 系爭土地。至兩次買賣契約所載面積雖有不同，僅屬契約當 事人應履行之契約義務，尚難以此認前後兩次買賣契約所指
之標的物不相同，故上訴人抗辯前後兩次買賣契約標的物不 同云云，自非可採。
㈢據證人即辦理系爭土地繼承登記之代書陳坤平證稱：潘雜文 過世後，被上訴人有請我處理系爭土地繼承登記事宜，當時 由被上訴人收集繼承人的戶籍謄本，繼承人協議的內容是由 謝松山繼承，當時謝松山也有承諾所繼承的土地以後要過戶 給被上訴人，這是因為土地有違法使用問題，以致無法直接 過戶給被上訴人等語（原審卷第69至72頁）；陳坤平於另案 兩造間請求土地所有權移轉登記等事件（本院96年度上字第 176 號，該事件係審理被上訴人以潘雜文將系爭土地其中另 外面積三分之土地出售與姚胡四妹，嗣由被上訴人向姚胡四 妹買受而請求上訴人移轉登記事）證述：在辦理潘雜文之繼 承登記時，我有幫被上訴人擬定一份繼承協議書（即遺產分 割協議書），讓他拿去給全部繼承人蓋章，協議書內容是載 明系爭土地由謝松山取得；當時寫協議書的目的是要辦理繼 承，因為被上訴人買了系爭土地，須先辦繼承才能過戶，為 了以後過戶方便，才將該土地登記在1 人名下，須全部繼承 人蓋章之後才能辦理繼承登記；後來要辦過戶，提出農地農 用證明聲請時，謝松山還未死亡；因為土地當時不是農地使 用，不符合資格而未經核發，不能辦理過戶等語，上訴人就 該遺產分割協議書之真正並無爭執，業經本院調取上開案卷 查閱屬實。查證人陳坤平與兩造間並無利害關係，其就見聞 事實所為陳述，自堪採信。且系爭土地早經潘雜文委由其子 潘庚興出售予楊成務，再由被上訴人輾轉買受並為開發使用 ，業如前述，佐以潘松隆於上開事件陳述：系爭土地要辦理 繼承登記時，有與被上訴人協議登記與謝松山，並由被上訴 人持謝松山相關登記文件至地政事務所辦理登記，因知道系 爭土地歸屬被上訴人，故謝松山死亡後，曾聯繫被上訴人處 理，然當時謝松山之繼承人謝萬春已中風，乃暫緩處理，直 至謝萬春死亡等語，復有謝松山辦理系爭土地繼承登記之申 請書及分割協議書附於該案卷宗可稽，堪認謝松山辦理系爭 土地繼承登記係由被上訴人所促成，而非其繼承人自行辦理 ，且謝松山承諾將其所繼承之系爭土地移轉登記予被上訴人 ，係因潘雜文早年出賣系爭土地應有部分，經由被上訴人輾 轉買受所使然。衡諸常情，若非潘雜文之繼承人間已知悉系 爭土地已由被上訴人買受，並協議分割登記為謝松山所有， 俾將來移轉登記予被上訴人，以本件繼承人人數眾多之情形 ，豈會放棄得自遺產繼承之權利，而於90年11月9 日分割繼 承登記為謝松山所有，並容任被上訴人在系爭土地上搭蓋「 旭海溫泉山莊」使用之理。上訴人以潘雜文之繼承人26人僅
少數同意登記予謝松山，系爭土地登記於謝松山名下係因謝 松山尚未成家，系爭土地價值不高，界線不明，繼承人均在 外工作，始容忍被上訴人在系爭土地上搭蓋「旭海溫泉山莊 」云云，要無可採。足徵被上訴人於提出遺產分割協議書予 潘雜文之繼承人蓋章時，已表明其買受系爭土地而請求移轉 登記，且經繼承人協議將系爭土地分割登記為謝松山所有， 並經謝松山承諾就登記其名下之系爭土地對被上訴人負有移 轉登記之義務甚明。是謝松山於繼承登記時，既同意分割登 記為系爭土地名義人，並承諾日後由其辦理所有權移轉登記 予被上訴人，自屬以契約承擔其被繼承人潘雜文之出賣人債 務。雖被上訴人主張係借名契約，惟法院就當事人主張之事 實既應依職權適用法律，自不受其主張之拘束。 ㈣上訴人抗辯：被上訴人雖稱其出資以潘進龍名義與楊照妹買 賣系爭土地，惟被上訴人並無自耕能力，且被上訴人與謝松 山間約定借名登記時，謝松山亦無自耕能力，依89年1 月26 日修正前之土地法第30條規定，買賣契約及借名登記契約均 屬無效云云。惟按關於農地之買賣，承買人雖係無自耕能力 之人，如約定由承買人指定登記與任何有自耕能力之第三人 ，或具體約定登記與有自耕能力之特定第三人，即非民法第 246 條第1 項所稱以不能給付為契約標的，難認其契約為無 效。又在立約當時承買人雖無自耕能力，而約定該農地之所 有權移轉登記與無自耕能力之特定第三人，待該第三人有自 耕能力時，再為移轉登記者，依同條項但書規定，其契約仍 為有效（最高法院86年台上字第2883號判決意旨參照）。查 ，潘進龍與楊照妹間81年買賣契約書第七點約定「辦理移轉 登記日期：由乙方（潘進龍）自行辦理」，顯未約定期限， 及其第十三點約定「乙方承買後登記何人名義由乙方指定， 甲方（楊照妹）不得干涉」（原審卷第12頁背面、13頁）， 参以潘雜文之繼承人當時迄未辦理繼承登記，依法無法為土 地移轉登記，顯見買賣雙方預計系爭土地於得辦理移轉登記 時始為移轉，且既約定被上訴人得登記為第三人所有，自得 依移轉當時法令之規定，移轉予有自耕能力之人，即非以不 能之給付為契約標的，應無民法第246 條第1 項前段契約無 效規定之適用。且89年01月26日修正前土地法第30條第1 項 規定：「私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限 ，並不得移轉為共有。但因繼承而移轉者，得為共有」，立 法理由係為配合農業發展，擴大農場經營規模，防止農地細 分，故如係因繼承取得即無限制。本件謝松山據以辦理系爭 土地應有部分繼承登記之遺產分割協議書，雖係於88年3 月 30日訂立，惟於90年11月9 日辦理分割繼承登記時，上開土
地法第30條規定業經刪除，且謝松山係因繼承人而承受系爭 土地，當無修正前土地法第30條第1 、2 項規定之適用。是 上訴人上開抗辯，應無可採。
㈤上訴人雖以：被上訴人之請求權已罹於時效而消滅云云。惟 系爭土地經潘雜文出售予楊成務，嗣由被上訴人於81年間輾 轉買受，被上訴人向潘雜文之繼承人請求移轉登記，經繼承 人協議將系爭土地分割登記為謝松山所有，謝松山於90年間 辦理繼承登記時，承諾日後由其辦理所有權移轉登記予被上 訴人，業如前述，則謝松山顯已承認被上訴人之請求權存在 ，即生中斷時效之效力，上訴人為時效抗辯，自不足取。六、按所有權移轉登記，性質上為處分行為，依民法第759 條規 定，於繼承人未為繼承登記前，不得為移轉登記。系爭土地 於90年間以謝松山名義辦理分割繼承登記，而謝松山於91年 12月15日死亡，謝萬春為其繼承人，於94年8 月19日死亡， 上訴人為其繼承人，尚未辦理繼承登記，被上訴人為請求上 訴人辦理系爭土地應有部分移轉登記，乃請求上訴人應就謝 松山之系爭土地辦理繼承登記，自屬有據，應予准許。又系 爭土地買賣面積為3 分即2909.7平方公尺，有誓約書可稽。 從而，被上訴人依其與謝松山間之契約關係及繼承之法律關 係，向上訴人為本件請求，於系爭土地面積3 分（應有部分 2909.7/12890）範圍內，即屬正當，應予准許。原審就上開 應准許部分為上訴人敗訴之判決，並無違誤。上訴意旨指摘 原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。 兩造其餘攻擊防禦，於本判決結果不生影響，爰不逐一論述 ，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463 條、第 385 條第1 項前段、第449 條第1 項、第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 3 月 16 日
民事第六庭
審判長法官 許明進
法 官 蘇姿月
法 官 徐文祥
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 100 年 3 月 18 日
書 記 官 梁雅華