臺灣高等法院高雄分院民事判決 98年度重上字第82號
上 訴 人 廖文源
訴訟代理人 黃進祥律師
江順雄律師
黃建雄律師
被上訴人 彰化商業銀行股份有限公司
法定代理人 陳准舟
訴訟代理人 吳艾黎律師
複代理人 葉銘進律師
訴訟代理人 蔡記祥
簡子晏
上列當事人間第三人異議之訴事件，上訴人對於中華民國98年9
月3 日臺灣高雄地方法院98年度重訴字第178 號第一審判決提起
上訴，並為訴之追加，本院於100 年3 月16日言詞辯論終結，判
決如下：
主 文
原判決廢棄。
確認坐落高雄市鳥松區○○○段一六一○、一六一一地號土地上同段建號一○三三號即門牌號碼高雄市鳥松區美山村一九巷一九弄一號未保存登記建物非訴外人李素珠所有；而為訴外人茂鎰企業有限公司所有。
第一、二審及追加之訴訴訟費用均由被上訴人負擔。 事 實 及 理 由
一、上訴人起訴主張：坐落高雄市鳥松區○○○段1610、1611地 號土地（下稱系爭土地）上同段建號1033號即門牌號碼高雄 市○○區○○路19巷19弄1 號之三層樓未辦理保存登記建物 （下稱系爭建物）原為訴外人茂鎰企業有限公司（下稱茂鎰 公司）於82年間出資興建（按當時僅興建至二樓），然因系 爭土地為農地，乃由系爭土地所有權人即訴外人李素珠具名 為原始起造人。嗣系爭建物於88年5 月間因失火燒燬，乃經 茂鎰公司再於89年間在原地重建完工使用。後因茂鎰公司負 責人彭茂松夫婦無力負擔向上訴人借貸供茂鎰公司周轉用之 款項新臺幣（下同）數千萬元債務，遂於92年6 月14日將系 爭建物作價1800萬元，出售予上訴人，用以抵償部分欠款， 上訴人即因而取得系爭建物之事實上處分權。詎被上訴人於 原法院95年度執字第11107 號執行債務人李素珠所有之系爭 土地時，竟以系爭建物為李素珠所有，且為抵押權效力所及 為由，聲請併付拍賣，並經執行法院為查封拍賣，致影響上 訴人之權益，而茂鎰公司復未主張系爭建物非被上訴人執行 名義效力所及，怠於行使權利。上訴人爰依民法第242 條之
規定，對被上訴人提起本件訴訟。聲明求為判決：㈠確認系 爭建物為茂鎰公司所有。㈡訴訟費用由被上訴人負擔。二、被上訴人則以：系爭建物之原始起造人即所有權人為李素珠 ，並非茂鎰公司，且茂鎰公司已於83年9 月2 日因積欠稅款 為主管機關命令解散，依法不得再為其他營利行為，是以無 從為作價抵債之行為。此外，李素珠於79年間向被上訴人借 款而以系爭土地設定最高限額1500萬元抵押權時，其上並無 系爭建物，是被上訴人之抵押權效力自及於系爭建物，而得 聲請併付拍賣等語，資為抗辯，並答辯聲明：㈠上訴人之訴 駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。
三、本件原審對於上訴人之請求，判決：㈠上訴人之訴駁回。㈡ 訴訟費用由上訴人負擔。上訴人聲明不服，上訴及追加之訴 聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡確認系爭建物非訴外人李 素珠所有。㈢確認系爭建物為訴外人茂鎰公司所有。㈣第一 、二審及追加之訴訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答 辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡第一、二審及追加之 訴訴訟費用由上訴人負擔。按上訴人於本院追加聲明確認系 爭建物為茂鎰公司所有；經核上訴人追加之訴，其請求之基 礎事實與原訴同一，依民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1項第2款規定，應予准許，併予敍明。
四、兩造不爭執之事項如下，並有系爭建物使用執照、房屋稅繳 款書各1份附卷可稽，堪予採信：
㈠系爭建物之原始起造人及房屋稅納稅義務人為李素珠，該建 物因於88年5 月間失火燒燬，乃於89年間在原地重建完工使 用。
㈡系爭土地及系爭建物雖於98年6 月5 日由訴外人林時雄即群 泰總合建材行以總價3780萬元拍定，但因其未繳尾款，乃由 原執行法院以95年度執字第11107 號強制執行事件再行拍賣 中。
㈢茂鎰公司於95年3 月30日遭經濟部命令解散，並於95年10月 18日經廢止登記。
㈣上訴人於原審法院撤回其請求撤銷原法院95年度執字第1110 7 號強制執行程序之聲明（即上訴人起訴狀之聲明第二項） 。
五、兩造爭執之事項為：㈠系爭建物究係李素珠或茂鎰公司原始 出資興建而為所有權人？㈡上訴人有無代位茂鎰公司提起本 件確認系爭建物非為李素珠所有，而係茂鎰公司所有之訴之 利益？
六、系爭建物究係李素珠或茂鎰公司原始出資興建而為所有權人 ？
㈠按建造執照僅係行政機關管理建築之方法，並非取得所有權 之法定證據，未辦理建物第一次所有權登記以前，房屋所有 權屬於出資興建之原始建築人，與起造人即納稅人名義誰屬 無涉，亦即以所有之意思興建房屋，即為原始建築人而取得 該房屋之所有權，其取得所有權非以登記為要件，至究以何 人名義請領建造執照，在所不問（最高法院85年度台上字第 247 號、70年度台上字第1970號判決要旨參照）。 ㈡經查證人即茂鎰公司之負責人彭松茂於原審到庭證稱：伊係 開設茂鎰公司，廠房在高雄縣鳥松鄉（現改為高雄市鳥松區 ），但因土地為農地無法登記，遂設址於高雄縣大寮鄉（現 改為高雄市大寮區），系爭建物所坐落之土地為伊遠房親戚 李素珠所有，並與李素珠之配偶於系爭土地上興建工廠共同 使用，嗣於88年間失火，才又委託潘英虎在原地蓋起來。當 時茂鎰公司已經停業，所以另外開設茂煬機械工程有限公司 （下稱茂煬公司），由配偶蔡美霞擔任負責人，雖然對外仍 以茂鎰公司之名義繼續營業，其實都是開茂煬公司的票。伊 委請潘英虎興建系爭建物時，除部分款項以現金支付外，也 有開立茂煬公司的票給潘英虎，大概付了500 多萬元給潘英 虎，但鋼骨部分是伊自己完工的，並未計入等語（見原審卷 第105 頁至第109 頁、第126 頁、第127 頁）。另證人即受 託建造系爭建物之潘英虎亦於原審證述：於80幾年間曾幫彭 松茂在工廠蓋一棟3 層樓鋼筋水泥建物，即系爭建物，材料 費用是開票支付，工錢是給付現金，印象中總共收了5 、6 百萬元，有聽說彭松茂開設茂煬公司，但所收支票相關事務 都是我太太在處理，沒有人告訴我是哪一家公司要蓋廠房， 只是我看招牌以為是茂鎰公司，彭茂松給我的名片上也是茂 鎰公司，我去蓋的時候，房子正在興建鋼骨，鋼骨部分搭好 後，我再用鋼筋水泥蓋完等語（見原審卷第123 頁至第126 頁）。又證人李素珠亦於本院證稱：系爭土地因沒有種植， 乃由伊配偶及小叔彭松茂他們處理，後來是由小叔彭松茂作 工廠使用，廠房後來有火燒過，都是彭松茂使用，土地上之 建築物，伊未出資，都是伊小叔處理的，伊配偶提供土地給 小叔使用等語（見本院卷㈠第84頁至第86頁），經核證人彭 松茂與潘英虎之證詞相互一致，且與證人李素珠證述系爭土 地係提供給彭松茂使用等情相符，堪認證人彭松茂、潘英虎 、李素珠之前開證詞均屬真實而可採信。而系爭建物既非係 李素珠所出資興建，且系爭建物為未辦保存登記之建物，是 縱以李素珠名義為起造人，惟因未辦保存登記之房屋，其所 有權屬於出資興建之原始建築人，則李素珠自非系爭建物之 所有權人，從而上訴人主張系爭建物並非李素珠原始出資興
建而為所有權人等情，應堪採信。
㈢次查證人彭松茂係茂鎰公司之負責人，於88年間委請潘英虎 興建系爭建物時，茂鎰公司雖已停業，惟伊以配偶蔡美霞名 義設立茂煬公司，對外仍以茂鎰公司名義繼續營業，興建系 爭建物所需工程款，則由彭松茂部分以現金支付，部分則開 立茂煬公司之票據支付等情，已經證人彭松茂證述在卷；又 彭松茂委請潘英虎興建系爭建物時，所交付之名片係載明茂 鎰公司，所見者亦係茂鎰公司之招牌等情，復經證人潘英虎 證述無訛，均業如前述，又茂鎰公司係於95年3 月30日始遭 經濟部命令解散，並於95年10月18日遭廢止登記等事實，亦 為兩造所不爭執，則系爭建物顯為茂鎰公司於88年間出資興 建，堪予認定。是上訴人主張系爭建物係茂鎰公司原始出資 興建，而為所有權人，即屬有據，應可採信。
七、上訴人有無代位茂鎰公司提起本件確認系爭建物非為李素珠 所有而係茂鎰公司所有之訴之利益？
㈠按債權人代位行使之權利，原為債務人之權利，必於債務人 有怠於行使其權利情事時，始得為之，若債務人對於第三人 已無權利之存在，或經行使而無效果時，即無代位行使權利 之餘地（最高法院50年台上字第408 號判例意旨參照）。次 按確認法律關係成立或不成立之訴，須被上訴人有即受確認 判決之法律上利益者，方得提起，民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，指因法律關 係之存否不明確，致被上訴人在私法上之地位受有侵害之危 險，而此項危險得以對上訴人之確認判決除去而言（最高法 院95年台上字第2358號裁判要旨參照）。 ㈡經查上訴人主張系爭建物為茂鎰公司所有，伊為茂鎰公司之 債權人，茂鎰公司已將系爭建物作價1800萬元抵償予上訴人 等事實，固為被上訴人所否認。惟上訴人所主張之前開事實 ，業經證人彭松茂於原審到庭證述：伊從82年開始即向上訴 人借錢，上訴人那時好像是營造公司的股東，伊與上訴人是 沒有會算，因為感情好，所以估約上千萬，後來上訴人有跟 伊要錢，雙方感情後來不好。最後因伊的財產都沒有了，所 以伊就用系爭建物來抵債，上訴人就表示那多少還有希望， 而系爭建物興建之時，也有跟上訴人借到錢。伊向上訴人借 錢時，上訴人有以現金交付，亦有用匯款，上訴人係匯到茂 鎰公司在彰化銀行的帳戶等語（見原審卷第121 頁）。則上 訴人主張其為茂鎰公司之債權人，即屬有據，堪予採信。是 原執行法院如認系爭建物為債務人李素珠所有，並於將之併 付拍賣後之價金逕予交付債權人即被上訴人抵償債務，則將 有害上訴人對茂鎰公司債權之取償，是上訴人在法律上之地
位即處於不明確之狀態，且能以提起本件確認判決除去之， 而茂鎰公司又未主張系爭建物非屬李素珠所有，而有怠於行 使其權利之情事，揆諸首開說明，是上訴人代位茂鎰公司提 起本件確認系爭建物非為李素珠所有，而係茂鎰公司所有之 訴自有即受確認判決之法律上利益，應予准許。八、綜上所述，系爭建物係茂鎰公司原始出資興建而為所有權人 ，因被上訴人誤指為債務人李素珠所有而於與系爭土地併付 拍賣時，並請求將系爭建物賣得價金抵償李素珠所欠債務， 而有害於上訴人對茂鎰公司債權之取償，茂鎰公司因未主張 系爭建物非屬李素珠所有，怠於行使其權利，上訴人為保全 債權，代位訴請確認系爭建物非李素珠所有，而為茂鎰公司 所有，即為有理由，應予准許。乃原審疏未詳查，遽以系爭 建物固非李素珠所有，然係於茂鎰公司在「83年9 月間」遭 解散後之逾4 年之88年間所建，因非屬清算範圍內之行為， 茂鎰公司自無法取得系爭建物之所有權，而為上訴人敗訴之 判決，尚有未當。上訴及追加之訴意旨指摘原判決不當，求 予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決廢棄，並改判如 主文第二項所示。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決之結 果無影響，爰不一一論述。
十、據上論結，本件上訴及追加之訴均為有理由，依民事訴訟法 第450 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 3 月 30 日
民事第三庭
審判長法官 張國彬
法 官 甯 馨
法 官 吳登輝
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 4 月 1 日
書 記 官 廖素珍
附註：
民事訴訟法第466條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為
法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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