臺灣高等法院高雄分院民事判決 100年度重上字第3號
上 訴 人 陳庚祥
訴訟代理人 施旭錦律師
被上訴人 林正雄
被上訴人 楊惠
共同
訴訟代理人 蘇佰陞律師
林家慶
上列當事人間因請求返還借款事件，上訴人對於民國99年11月16
日臺灣屏東地方法院99年度重訴字第30號第一審判決提起上訴，
本院於100 年3 月8 日辯論終結，茲判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、上訴人主張：被上訴人林正雄於民國87年5 月28日向上訴人 借款新臺幣（下同）6,520,259 元，並簽發如原判決附表（ 下稱附表）所示之支票7 張（下稱系爭支票）為憑證，系爭 支票上各有其妻即被上訴人楊惠印文之背書，並以楊惠名義 書寫、在上訴人面前蓋用楊惠印章之覺書1 紙交上訴人收執 ，並附楊惠所有坐落高雄市○○區○○段562 地號土地及其 上同段22311 建號建物、同段562-3 地號土地之所有權狀影 本，意即楊惠為連帶保證人。雖未約定清償期，詎系爭支票 均遭退票，此筆借款至今未受清償，爰依消費借貸及連帶保 證之法律關係起訴等語。原審為上訴人敗訴之判決並駁回其 假執行之聲請，上訴人不服提起上訴，求為判決：㈠原判決 廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人6,520, 259元及自87年8 月 22日起算之法定遲延利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。二、被上訴人林正雄則以：否認其於87年5 月28日向上訴人借款 6,520,259 元之事實，上訴人亦未交付借款。而伊當時確有 簽發系爭支票及上開覺書交付上訴人，但原因是伊自83年起 陸續向上訴人夫婦借款，累計尚未清償本金約為200 萬元， 利息甚高，於87年5 月28日結算舊欠本息合計為6,520, 259 元，依上訴人要求，伊才製作系爭支票及上開覺書交付上訴 人。其妻楊惠之印章及所有權狀，本由伊保管，系爭支票上 「楊惠」之背書及上開覺書均係伊擅自填寫，始終未曾知會 楊惠。如果上訴人請求舊欠部分，伊主張時效抗辯拒絕給付 等語資為抗辯。聲明：駁回上訴。
三、被上訴人楊惠則以：伊於本件訴訟前，並不知有上揭借款、 支票及覺書之存在，系爭支票背書之「楊惠」印文及上開覺
書上之「楊惠」印文，核閱確係出於伊真正之印章，但係因 其夫林正雄為處理高雄不動產事宜，而保管該顆印章及相關 所有權狀，否認有連帶保證之情等語資為抗辯。聲明：駁回 上訴。
四、兩造不爭執之事實：
㈠林正雄於87年5 月28日簽發系爭支票交付上訴人，其上各有 「楊惠」印文之背書。
㈡同日林正雄並以楊惠名義書寫、在上訴人面前蓋用楊惠印章 之覺書1 紙交上訴人收執，其上記載「鄙人背書夫婿的支票 向台端借款。依約定兌現日期，給付票款。如失約自當將所 有末尾記載之不動產供台端拍賣，抵償債務，絕無異議」等 語，並附楊惠所有坐落高雄市○○區○○段562 地號土地及 其上同段22311 建號建物、同段562-3 地號土地之所有權狀 影本。
㈢系爭支票及上開覺書上之「楊惠」印文，均係出於真正之楊 惠之印章。
㈣林正雄對上訴人夫婦另有舊欠款，但與本件87年5 月28日之 借款無關。
㈤上訴人與林正雄在被上訴人夫婦住家商議上開事項時，楊惠 在家，但未參與討論。
五、本件兩造所爭執之處，應在於：㈠上訴人所主張87年5 月28 日借款約定及交付款項之事實是否存在？㈡被上訴人楊惠是 否須負連帶保證人責任？茲分別說明如下：
㈠按消費借貸為要物契約，因金錢或其他代替物之交付而生效 力。又支票為文義證券及無因證券，支票上權利係依支票文 義而發生，與其基礎之原因關係各自獨立，支票上權利之行 使，不以其原因關係存在為前提，尚難因執有支票，即得證 明其所主張之原因關係為存在（最高法院90年度台上字第8 號裁判要旨參照）。本件上訴人主張林正雄於87年5 月28日 向其借款6,520,259 元之事實，為林正雄所否認，依舉證責 任分配之原則，自應由上訴人就借款之約定及交付借款之事 實，負舉證責任。惟上訴人聲稱借款交付情形已遺忘，完全 無法舉證以實其說，其主張自無可取。經查上訴人固提出系 爭支票及上開覺書為其證據，然前揭書證尚無可得特定林正 雄或楊惠於87年5 月28日借款6,520,259 元，並已收受該款 項之明確記載，反之林正雄所辯則合乎常情且不違書證而較 為可信，是以上訴人主張87年5 月28日交付借款之事實，並 不足採。
㈡上訴人主張87年5 月28日借款約定及交付之事實，既無法證 明，即無該筆借款之連帶保證可言。況上訴人據以主張楊惠
為連帶保證人之系爭支票之背書及上開覺書，經楊惠否認本 人或授權林正雄蓋章，林正雄則陳稱未經楊惠同意而為之， 核與上訴人自承未與楊惠討論借貸事宜（原審卷第71頁）， 及上開覺書係林正雄以楊惠名義書寫、在上訴人面前蓋用楊 惠印章之情節（原審卷第71頁背面）相符，而林正雄、楊惠 所稱其妻之不動產所有權狀與相關印章由其夫保管一節，亦 與當今社會常情並無牴觸，堪認系爭支票之背書及上開覺書 確係林正雄未經楊惠同意而為之，而與楊惠無關，對於楊惠 而言，系爭支票之背書及上開覺書並非真正。據此，楊惠並 無連帶保證人責任。
㈢至被上訴人於原審曾陳稱：於83年間曾向上訴人之妻借款20 0 萬元或陳稱其83年間向上訴人之妻借款金額本金大約為上 訴人請求金額一半云云，與上訴人主張本件借款之時間、金 額及貸予人皆不相同，難認係承認上訴人所主張之本件87年 5 月28日借款事實為真，上訴人主張被上訴人前開陳述就20 0 萬元或6,520,259 元之二分之一即本金3,260,129 元部分 發生自認之效力云云，自屬無據。
六、綜上所述，本件上訴人主張林正雄於民國87年5 月28日向上 訴人借款，楊惠為連帶保證人，為不足採。從而，上訴人執 此主張本於消費借貸及連帶保證之法律關係，請求被上訴人 返還系爭借款，為無理由，不應准許。其假執行之聲請，亦 失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決並駁回其 假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予 廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 3 月 15 日
民事第五庭
審判長法官 簡色嬌
法 官 林紀元
法 官 陳真真
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 3 月 15 日
書 記 官 陳金卿
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。