臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度重上更(八)字第53號
上 訴 人
即 被 告 郭桂欽
選任辯護人 郭清寶律師
鍾靚凌律師
上 訴 人
即 被 告 林英智
選任辯護人 林樹根律師
洪茂松律師
邱麗妃律師
上 訴 人
即 被 告 葉銘德
選任辯護人 林慶雲律師
楊靖儀律師
朱淑娟律師
上 訴 人
即 被 告 楊忠榮
選任辯護人 徐建光律師
上 訴 人
即 被 告 王順逢
選任辯護人 徐建光律師
上 訴 人
即 被 告 鄭立明
選任辯護人 徐建光律師
上列上訴人等因貪污治罪條例等案件，不服臺灣高雄地方法院84
年度訴字第1924號中華民國85年7 月23日第一審判決（起訴案號
：臺灣高雄地方法院檢察署84年度偵字第7315、7324、7325、76
01、7685、7951、8162、8253、8434、10519 號），提起上訴，
經判決後，由最高法院第7 次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於郭桂欽、葉銘德、林英智、鄭立明、王順逢、楊忠榮部分均撤銷。
郭桂欽有調查職務之公務員，共同連續對於違背職務之行為，收受賄賂，處有期徒刑伍年肆月，褫奪公權肆年；與楊忠榮所得財物新臺幣貳萬元、與王順逢所得財物新臺幣貳萬元、與葉銘德所得財物新臺幣貳萬元、與鄭立明所得財物新臺幣貳萬元，應連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產連帶抵償之。葉銘德有調查職務之公務員，共同對於違背職務之行為，收受賄賂，處有期徒刑伍年貳月，褫奪公權肆年，減為有期徒刑貳年柒月，褫奪公權貳年；與郭桂欽所得財物新臺幣貳萬元，應連帶追
繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產連帶抵償之。鄭立明有調查職務之公務員，共同對於違背職務之行為，收受賄賂，處有期徒刑伍年貳月，褫奪公權肆年，減為有期徒刑貳年柒月，褫奪公權貳年；與郭桂欽所得財物新臺幣貳萬元，應連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產連帶抵償之。王順逢有調查職務之公務員，共同對於違背職務之行為，收受賄賂，處有期徒刑伍年貳月，褫奪公權肆年，減為有期徒刑貳年柒月，褫奪公權貳年；與郭桂欽所得財物新臺幣貳萬元，應連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產連帶抵償之。楊忠榮有調查職務之公務員，共同對於違背職務之行為，收受賄賂，處有期徒刑伍年貳月，褫奪公權肆年，減為有期徒刑貳年柒月，褫奪公權貳年；與郭桂欽所得財物新臺幣貳萬元，應連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產連帶抵償之。林英智無罪。
事 實
一、洪德清係高雄市籍豐壽億號漁船之所有人兼船長（本院前審 以其犯共同私運管制物品進口、出口逾公告數額為常業，處 有期徒刑3 年，減為有期徒刑1 年6 月確定），洪健居（於 民國91年10月3 日死亡，經本院前審為公訴不受理）係洪德 清之父，陳永乾（經原審法院以其共同私運管制物品進口、 出口逾公告數額為常業，處有期徒刑2 年，緩刑4 年確定） 係豐壽億號漁船船員，洪健居為求豐壽億號漁船能自高雄港 區順利私運管制物品進、出口大陸地區淪陷區，設法行賄、 疏通檢查管制單位即高雄港務警察所一港口分駐所之警員， 郭桂欽、葉銘德、鄭立明、王順逢、楊忠榮均係高雄港務警 察所一港口分駐所警員，平日負責一港口分駐所出入港人員 、船貨安全檢查及查緝走私等職務，均係依法令服務於國家 機關，具有查緝走私調查職務之人員。
二、郭桂欽基於對於違背職務之行為，收受賄賂、放行走私物品 之概括犯意，分別於：（1 ）84年2 月13日與楊忠榮、（2 ）84年3 月4 日與王順逢、（3 ）84年3 月6 日與葉銘德、 （4）84年3 月12日與鄭立明，各基於共同犯意聯絡，在高雄 港區內輪值登船執行安全檢查及查緝走私職務時，明知豐壽 億號漁船所載運進港、出港如附表一編號19、20、21、22所 示已逾公告數額1000公斤之漁貨，係自台灣地區私運出口至 大陸地區淪陷區，或係自大陸地區淪陷區私運至台灣地區之 管制進口、出口物品，仍違背其本應執行安全檢查及查緝走 私之職務而予放行，推由郭桂欽出面，在高雄市前鎮區某處 ，收受洪健居所交付每次均2 萬元之通關賄款後，再由郭桂 欽將賄款與楊忠榮、王順逢、鄭立明、葉銘德朋分使用。
三、嗣經法務部調查局高雄市調查處監聽郭桂欽電話，並於84年 4 月7 日至高雄巿小港區○○○路124 號洪德清住處執行搜 索，並查扣豐壽億號漁船收支帳冊2 冊、收支單據1 冊、大 陸購買漁貨收據1 冊、豐壽億號漁船漁貨買賣帳冊1 冊、電 話簿1 冊、人民幣13張（共533 元3 分）；及於84年4 月9 日至高雄港務警察所一港口分駐所查扣機漁船進出港登記簿 、勤務分配表、員警工作紀錄簿；復另取得憲兵218 營第3 連一港口據點漁船進出檢查紀錄簿。
四、案經法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調處）移送臺 灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
A、程序事項：
《壹》自白任意性問題：
刑事訴訟法第156條第1項規定：「被告之自白非出於強暴 、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正方法，且與事 實相符者，得為證據」。又被告之自白，須非出於強暴、 脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法，且與事實相符者， 始得採為證據，如果被告之自白，係出於不正之方法，並 非自由陳述，即其取得自白之程序，已非適法，則不問自 白內容是否確與事實相符，因其非係適法之證據，即不能 採為判決基礎。」最高法院23年度上字第868 號著有判例 。被告郭桂欽否認其84年4 月9 日、11日、13日、28日於 檢、調自白之任意性以及否認林英智84年4 月9 日、11、 18日（含4 月18日之自白書）、陳永乾84年4 月7 日、9 日檢、調不利於己之自白之任意性；被告葉銘德否認郭桂 欽84年4 月9 日、11日（含自白書）、13日以及否認林英 智84年4 月9 日、11日、18日檢調不利於己之自白（含4 月18日之自白書）之任意性；被告楊忠榮、王順逢、鄭立 明否認郭桂欽、洪德清、陳永乾檢、調不利於己之自白之 任意性；本院前審亦勘驗高雄市調處詢問錄影帶，自白任 意性之爭點，本院認定如下。
甲、郭桂欽部分：
（一）郭桂欽84年4月9日、11日、13日之調查筆錄： 1、84年4 月9 日高雄市調處詢問時，調查員以：「誰打電話 ？放屁」，並以筆敲桌大聲謂：「值班誰，寫出來，趕快 把名字寫出來」，大聲喝斥、辱罵、以手推其頭部，以筆 丟郭桂欽等情（本院重上更三卷2 第3-9 頁），此據本院 前審勘驗相關錄影帶無訛；調訊時，調查員動作粗暴、態 度惡劣，有威嚇相脅之情形。
2、84年4 月11日高雄市調處詢問時，就郭桂欽收受賄款分配
情形，郭桂欽表示：「我講那麼多，你不相信，我不認識 他們，你們不相信」，然該陳述並未記入該次詢問筆錄內 ，調查員自行提及並記載行賄者即綽號「金水」之蘇姓男 子，郭桂欽並未提及綽號「金水」之人，郭桂欽反而問「 要怎麼寫？」，調查員教導郭桂欽稱：「我跟你說，我收 到5 次，每次都拿到百分之四十留做我與主管分用，比例 主管占其中三分之二，我占三分之一，其餘百分六十分送 給一般員警，並保留其一部分，…不過要先把比例跟隊長 講…。」，該筆錄顯係調查員先入為主、自行認定之事實 ，而要求郭桂欽依其教導而製作筆錄，應非出於被告之真 意。調查員於教導郭桂欽時，律師恰好到場，調查員並稱 約二禮拜可交保，我跟你講百分之一百保證有機會可以出 去，..... 整個交代清楚，即建議交保... 」（本院重上 更三卷2 第10頁）；依上開勘驗結果可知，調查員未全然 依據郭桂欽表達之意思而為紀錄，且有以交保利誘郭桂欽 認罪，並要求其指證上級主管收賄之情形。
3、於84年4 月13日詢問時，調查員稱：「『阿義仔』檢察官 問了就放走了」、「你寫寫我就給你打電話」，郭桂欽翻 異先前之自白時，調查員則申斥：「誰教你如此說」、「 怎麼沒有，你還翻供」、「不要節外生枝」、「可申請律 師禁見」、「今日否認，我保證你的收押期限會更長」、 「供述如此，明天後定會大地震」、「現在翻供，前後供 述無法配合，你別為難我」、「照你說的還是照我說的？ 」（本院重上更三卷2 第10-16 、18頁）；至於郭桂欽表 示：「我說沒有，你們不相信」「否認收賄，我就不知道 是誰」之辯詞，然調查員並未載入訊問筆錄內；更亦有以 交保勸誘郭桂欽自白犯罪，以及於郭桂欽供述不合其意時 即加申斥，對郭桂欽翻異自白認罪之供述，又全部不予記 載之情形。
4、綜上勘驗內容，調查員於84年4 月9 、11、13日詢問郭桂 欽時，確有利用交保、偵辦上級主管而加以利誘，以及威 逼以加重其心理壓力、精神恐懼之情形存在，此部分陳述 ，非其自由意志之陳述，應非無據。
（二）84年4 月28日郭桂欽調訊自白之任意性： 1 、被告辯稱：84年4 月28日是於夜間由檢察官將郭桂欽發 交高雄市調處詢問之前，因同年月9 日、11日、13日遭 不正詢問之景象，被告郭桂欽依舊記憶猶新，依舊受到 調查員恐嚇若不配合，羈押會更長之對待，歷經羈押， 十二指腸潰瘍復發之苦、深怕不配合無法休息，因而依 歷次陳述（9 、11、13日）再為陳述，以求早日結束審
訊及獲得交保；故84年4 月9 日、13日調查員不正詢問 之效力應延伸至4 月28日，該次調查筆錄，亦非出於任 意性等語。
2、按最高法院94年台上6461號判決要旨固揭櫫：「…自白證 據能力之限制，係以被告之自白必須出於其自由意志之發 動，用以確保自白之真實性，故被告之自由意志，如與上 揭不正方法具有因果關係而受影響時，不問施用不正方法 之人是否為有訊問權人或其他第三人，亦不論被施用不正 方法之人是否即為被告，且亦不以當場施用此等不正方法 為必要，舉凡足以影響被告自由意志所為之自白，均應認 為不具自白任意性，方符憲法所揭示「實質正當法律程序 」之意旨。又若被告先前受上開不正之方法，精神上受恐 懼、壓迫等不利之狀態，有事實足證已延伸至其後未受不 正方法所為之自白時，該後者之自白，仍不具有證據能力 。從而被告之警詢自白，有無以不正方法取供？該等不正 之方法，是否已「延伸」至檢察官偵訊時猶使被告未能為 任意性之供述？審理事實之法院，遇有被告對於提出非任 意性之抗辯時，應先於其他事實而調查，茍未加調查，遽 行採為有罪判決所憑證據之一，即有違背證據法則之違法 。」（最高法院93年台上6018號、96年度台上字第3102號 判決意旨參照）。故調訊時所用之不正方法，是否已「延 伸」至檢察官偵訊時或下一次之調訊筆錄時，猶使被告未 能為任意性之供述，則為重點。
3、本案調查員84年4 月9 日、11日、13日詢問郭桂欽時，確 有粗暴威嚇以及利用交保為誘因，誘使郭桂欽自白並指證 其他同事、主管收賄之情事。郭桂欽上開陳述，非其自由 意志下之陳述，固非無據。然郭桂欽84年4 月28日調訊筆 錄部分，並無證據足認當次調訊時，調查員仍有對之施以 不正訊問之情形，且距離上次即4 月13日遭不正訊問亦已 有15日之久，難認之前不正之訊問，其影響力已「延伸」 至調查局下一次或以後歷次之調訊筆錄；況郭桂欽前開受 到之不正訊問，若影響力無遠弗屆達歷次調查局之訊問， 則調查員於84年4 月9 日對其不正訊問1 次即可，又何需 連著11、13日均以不正訊問之方式利誘、威逼郭桂欽承認 犯罪？故被告郭桂欽稱：其受到之不正訊問之影響已「延 伸」至下一次調訊、偵訊時猶未能為任意性之供述云云， 不足採信。
（三）郭桂欽歷次偵查時自白之任意性：
1、所謂非任意性之自白，除其自白必須是以不正方法取得外 ，尤須該自白與不正方法間具有因果關係，始有前述排除
法則之適用。檢察機關與調查機關各有所司，被告（或證 人）在檢察官訊問時承認犯行，是否屬非任意性之自白， 端視該自白是否係出於被告自由意思之發動而定，與調查 人員先前是否曾以不正方法使被告（或證人）為非任意性 之自白，並無必然關聯。而調查員擅自以不正方法訊問被 告（或證人），對檢察官依法執行職務並無影響。且被告 （或證人）所受之強制，來自於調查人員之不當行為及被 告（或證人）於該次訊問所處之環境等外在因素，一旦訊 問之人及所處之環境改變，妨害被告（或證人）意思自由 之外在因素消失，被告（或證人）之意思自由自然隨之回 復。故調查人員在訊問時或訊問前對被告（或證人）施以 不正方法，原則上僅影響到被告（或證人）在該次訊問所 為自白之任意性，而不及於嗣後應訊時所為之自白。倘無 具體明確之證據，足以證明被告（或證人）所受之強制確 已延續至其後應訊之時，自不能以主觀推測之詞，遽認被 告（或證人）於嗣後應訊時仍持續受到強制（最高法院95 年度台上字第4484號判決參照）。
2、被告之調查筆錄與偵訊筆錄，就場地言，一在地檢署偵訊 室，一在高雄市調處；就訊問人別而言，一為調查員，一 為檢察官，空間與訊問人均不同，無混同誤認之虞。再按 一般檢察官複訊被告時，調查員應不會站在被告或檢察官 之旁邊，縱偶有調查員亦進入偵訊室，但亦無任何發言權 ，屬於戒護被告之性質居多，故不能認調查員一同進入偵 訊室是屬於前開調訊威脅之延續。亦難認檢察官於尚未訊 問被告前，就與調查員達成任何對被告不利之意思合致； 縱被告接受於調訊時，調查員有違背刑事訴訟之相關規定 ，但被告於檢察官偵查中，非不可告知實情並接受公平之 詢問，豈有沉默以對抑且更自承犯行之理，以被告之智識 、經驗而論，當知檢察官係指揮調查處辦案之人，不可能 單單聽從調查員之意見就對被告為交保與否之處分，足見 郭桂欽在前開偵查中之陳述，應無違背其意願之情形。綜 合上情觀之。調訊中之陳述與被告嗣後於檢察官複訊時之 陳述，彼此間並無因果關係，應認被告先前於調查局所受 自由意志之壓抑，並未延伸至檢察官偵查時，則其偵訊筆 錄，自有證據能力。
3、辯護人雖稱：郭桂欽84年4 月11日在高雄市調處之訊問係 於18時53分結束（本院更三審卷2 第11頁），檢察官緊接 於21時10分複訊（84年偵字第7315號卷第35頁）；84年4 月13日在市調處之訊問係於19時5 分結束（本院更三審卷 2 第18頁），檢察官緊接於20時50分複訊（84年偵字第76
85號卷第18頁）。而郭桂欽有選任辯護人，有前開更三審 之勘驗筆錄為憑，檢察官於上開複訊時均未通知其辯護人 到場，影響其辯護權，亦使郭桂欽先前所受精神及肉體上 之壓迫之狀態延續至該二次檢察官之複訊，致仍不能為任 意性之供述，該訊問筆錄應無證據能力云云。然查，郭桂 欽於調訊時均有辯護人在場，維護其權利，縱於移送檢察 署複訊時，檢察官疏未通知辯護人到庭表示意見，然並無 證據顯示檢察官蓄意不通知辯護人到庭且利用辯護人不在 場時對被告為任何不正取供之違法偵查，刑事訴訟法第27 條有關辯護人之選任乃被告及其家屬之權利，檢察官亦無 剝奪被告此項權利，此項未通知辯護人到庭之瑕疵尚微， 尚不能執此而遽認偵訊筆錄欠缺證據能力。
乙、林英智部分：
（一）84年4 月9 日高雄市調處調查時，調查員告以：「如能配 合，就可幫忙講好話」、「態度不合作報告檢察官」、「 不承認更慘」、「長官不厚道，說不定會畏罪潛逃」、「 坦承自白係檢察官量刑之標準」，且申斥：「不要再隱瞞 ，他（指郭桂欽）說的我們都清楚」；同年月18日訊問時 ，指示林英智將「快速通關」字樣載入自白書中，此經本 院前審勘驗無訛，被告、辯護人雖稱林英智在高雄市調處 接受訊問時，顯有遭受威脅、利誘之情形，應屬不正方法 之訊問云云。
（二）按一般人若突遭羈押或恐即將遭受羈押時，身心受有壓力 在所難免，但除非受壓力之狀況已有影響到無法自主、自 由回答，依法亦無因此即否定其供述之任意性；本院綜合 調查員詢問過程全程觀察，亦無法認定調查員詢問當時， 涉及刑求、恐嚇、利誘致使林英智已達身心無法自主回答 之情狀。況且調查員有其辦案之技巧，為營造被告自白事 實之決定或衝動，僅須問案方法不涉及刑求、恐嚇、利誘 等不法方法，無論係採質問被告顯不合理答辯之方法、提 示相關人證、物證、書證營造被告理屈之情境，或曉諭被 告如此之答辯顯不合理及不可靠以使被告在無從狡辯下而 承認犯行等等，均屬偵查機關之合法訊問技巧；抑且在司 法警察初訊時係被告利益衡量最少、及受他人干預最少， 較易藉由質問、曉諭、提示證據之方法突破被告部分心防 而供述較合理可信之內容，此即犯罪心理學所稱營造犯人 自白衝動情境之時機（最高法院83年度台上字第3243號、 87年度台上字第1585號判決參照）。又坦承犯行有利於日 後之量刑，調查員將刑法第57條之量刑標準告知被告，難 認係利誘。又行賄與收賄之貪污犯罪為智慧型且隱密性高
之犯罪，蒐證尤其困難，行賄警員之人不僅影響社會善良 風氣，而警員貪污亦將影響治安重大，縱調查員問案態度 稍有偏差之情形，亦難認已達不正訊問之程度；被告稱： 調查筆錄無證據能力，應有誤會。
丙、陳永乾部分：
（一）本院前審勘驗陳永乾84年4 月7 日調訊之錄影帶，調查員 詢問陳永乾時稱：「說要說大家一樣」、「老的若說無， 我給你交保」、「有載沒載，又沒你的事」，於陳永乾供 述不合其意，即謂：「你若這樣，我就..」，嗣於84年4 月9 日詢問陳永乾時復謂：「乖一點，我心情比較好」、 「以後我都給你監視，你胡說試試看，來這裡你要乖乖地 」、「我提醒你，絕對有」，有勘驗筆錄足憑（本院重上 更三卷2 第32-36 頁），本院觀上開調查員之偵訊方式及 詢問過程為達目的之用語「... 我給你交保、以後我都給 你監視，你胡說試試看... 」等全程觀察，已足資認定詢 問當時，涉及恐嚇、利誘致使陳永乾內部意志不自由而達 身心不能自由回答之情狀，故被告稱：陳永乾84年4 月7 日調訊筆錄無任意性等語，尚屬有據。除上開外，因本院 前審勘驗其餘陳永乾在高雄市調處接受調查時之錄影帶結 果，陳永乾尚無受脅迫、利誘致喪失自由意志之情形，有 勘驗筆錄可按（本院重上更三卷2 第37-50 頁），除84年 4 月7 日外之其餘陳永乾之調查筆錄，經本院前審勘驗後 ，並無發現有何不正訊問之情形。至於陳永乾歷次偵查時 之供述，具任意性，理由同甲、（三）郭桂欽歷次偵查時 自白具任意性之說明。
（二）陳永乾之調訊筆錄雖無任何不正訊問之情形，然按「被告 以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外 ，不得作為證據」，為刑事訴訟法第159 條第1 項所明定 。陳永乾於高雄市調查處供稱：「帳冊中『關口』金額多 少是依照每次進出港時間所載運之走私魚貨種類、數量及 獲利情形而定，每次進出港關口支付金額不一，每次洪健 居送錢給一港口檢查哨警員後即交代我『兵仔錢已送了』 、『關口錢已送了』，叫我記帳」、「因洪健居於漁船進 出港前都有送紅包，所以檢查時不會刁難、追究，僅大略 檢視走私魚貨種類、數量作為收取『關口錢』之依據」、 「由洪健居將錢交給其女婿後，再由洪健居女婿轉送檢查 哨人員」、「（問：洪健居女婿何姓名？）我僅知姓蘇， 綽號『金水仔』」、「洪健居每次透過蘇姓男子送過錢後 就叫我記帳，我只知84年1 月以前是交給檢查哨葉姓警員 ，84年1 月以後交給郭桂欽」，縱令屬實，其獲悉洪健居
透過蘇發成交付賄賂予一港口分駐所之警員，顯係傳聞自 洪健居，並非其親身見聞之事，則其上開證述，應屬傳聞 ，自無證據能力（見本件最高法院93年台上字第4960號判 決發回理由）。至於交付賄賂外之其餘有關進出港、依洪 健居之指示紀錄關口費之支出、自大陸走私漁貨進口或私 運魚貨出口至大陸等等，則為其親自見聞，此部分之供述 非傳聞而來，辯護人稱陳永乾之調訊內容均屬於傳聞而來 云云，尚有誤會。
丁、洪德清部分：
（一）本院前審勘驗結果，洪德清於84年4 月7 日在高雄巿調處 接受詢問時，錄影帶影音畫面模糊，聲音不清楚，但可顯 示洪德清曾先後3 度被帶離開訊問室，數分鐘後再進來情 形，有勘驗筆錄可稽（本院重上更三卷第226 頁）。84年 4 月9 日之錄影帶顯示選任辯護人吳秋麗律師與調查員交 談後，調查員問洪德清：「上次（指84年4 月7 日）有人 打你？」，洪德清說：「有，打到我耳朵吱吱叫」；於洪 德清否認時，甲調查員即說：「你甚麼都不知道」，乙調 查員跟著說：「別裝那付臉（台語）」，甲調查員站起來 對洪德清說：「你又想洗臉」（台語重複好幾遍），並叫 洪德清站起來接受詢問說：「頭腦放清楚一點，否則我叫 你洗臉洗乾淨一點」，甲調查員以手指洪德清叫其坐下， 並稱：「好好說，頭腦放清楚一點，否則就叫你洗臉洗乾 淨一點」，調查員提示84年4 月7 日筆錄問洪德清是否實 在，洪德清一直重複陳述被打情形，說被帶到廁所打等情 ，有勘驗筆錄足憑（本院重上更三卷2 第227 頁），本院 認被告洪德清於84年4 月7 日及9 日調查筆錄，已有遭受 不正訊問之對待。
（二）至於洪德清歷次偵查時之供述具任意性，理由同甲、（三 ）郭桂欽歷次偵查時自白具任意性之說明，茲不贅述。 戊、洪健居部分：
按司法警察（官）依法具有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐 集證據等職權，若其等所作之筆錄毫無例外的全無證據能 力，當非所宜。再者，如上開陳述係在可信之特別情況下 所為，且為證明犯罪事實所必要，而於審判程序中發生事 實上無法直接審理之原因時，若仍不承認該陳述之證據適 格，即有未洽，為補救實務上採納傳聞法則可能發生之蒐 證困難問題，自以使上開陳述取得證據能力，始符實體真 實發見之訴訟目的。證人即共同被告洪健居於84年4 月7 日於高雄市調處所述關於豐壽億號漁船走私及行賄警員放 行走私等情（見84年偵字第7315號卷第16-19 頁），雖係
審判外之陳述，惟洪健居已於91年10月3 日死亡，事實上 即無從依證人身分到院接受其他共同被告詰問之機會，而 洪健居於高雄巿調處詢問之陳述，係在較無人情施壓或干 擾，亦無不當取供之情形下所為，客觀上有可信之特別情 況，且為證明犯罪事實所必要，其於調查中之陳述，自具 有證據能力。
《貳》按92年9 月1 日刑事訴訟法修法施行後，警詢或偵查中之 筆錄作成於修法前，仍屬傳聞證據，並非依刑事訴訟法施 行法第7 條之3 但書之規定，當然取得證據能力，仍應依 刑事訴訟法第159 條之1 第2 項、第159 條之2 、第159 條之3 、第159 條之5 之規定，以判斷其是否有證據能力 （最高法院95年度台上字第6548號判決意旨參照）；被告 以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外 ，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文； 惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依同第15 9 條之1 第2 項之規定，除顯有不可信之情況者，排除其 得為證據外，原則上為有證據能力之傳聞證據；而被告以 外之人，除共犯、被害人、告訴人、告發人及證人等外， 尚包括共同被告；偵查中檢察官訊問被告以外之共同被告 ，該共同被告所為之陳述，就屬於自己犯罪部分，乃被告 之自白範疇，涉及其他共同被告犯罪事實者，則屬傳聞供 述；若檢察官以共同被告身份傳喚到庭為訊問時，其身份 既非證人，即無「依法應具結」問題（況依當時之法律亦 無以共同被告為證人而命具結之規定），縱未命其具結， 而訊問有關其他共同被告之犯罪事實，純屬檢察官調查證 據職權之適法行使，當無違法可言（最高法院98年度台上 字第5675號判決參照），況法院於審理時對於辯護人或被 告要求傳訊以共同被告為證人而交互詰問，法院亦均允許 以保障其對質詰問權，本件證人即被告郭桂欽、陳永乾、 洪健居等人於檢察官偵查時係以共同被告或共犯身份為之 ，所為之陳述並無違背證人應命具結之規定。亦無證據顯 示檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦查無證據顯示上 開證述有顯不可信之情況。再者，刑事訴訟法第184 條第 2 項固有規定：因發見真實之必要，命證人與他證人或被 告對質，亦得依被告之聲請，命與證人對質。修正前刑事 訴訟法第166 條第1 項亦有規定（舊法）：證人由審判長 訊問後，當事人得直接或聲請審判長詰問之。查本件辯護 人稱偵查中未給予被告對質詰問權，故偵訊筆錄應無證據 能力云云；按本件偵訊時，公訴人縱有未依辯護人或被告 之請求並命對質，稍有未盡調查之瑕疵。惟查，刑事訴訟
法尚無就偵訊中「未對質、詰問」之法律上效果為特別之 規定；故自不得以公訴人未依被告、辯護人請求，並命對 質，即謂證人之供述無證據能力，況該瑕疵亦已由法院之 審理使被告有對質詰問證人之機會而加以補正，故辯護人 、被告認未經對質詰問之證人證詞，欠缺證據能力云云， 應有誤會。
《參》證人楊慶宗、簡志如、謝榮富調訊筆錄： 按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較 可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為 證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文；所謂「具有較 可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而 非「憑信性」之證據證明力，法院自應比較其前後陳述當 時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判 斷先前之陳述，是否出於真實之供述、有無違法取供等， 其信用性獲得確定保障之特別情況。而所稱「為證明犯罪 事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判 斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外，已無從再 就同一供述，取得與其上開審判外陳述相同供述內容，倘 以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高 法院96年台上字第784 號，同院96年台上字第3592號判決 參照）。本件證人楊慶宗、簡志如、謝榮富於調查員詢問 時之證述，核與嗣後在法院具結所為證述有不符之情形， 本院審酌渠等於調查中之證述，較無暇蓄意編織、掩飾， 亦未權衡自己與被告之間關於本案之利害關係而為偏頗之 陳述，距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所 知，不致遺忘案情；然於法院審理時，已有來自被告或其 他成員在場之壓力，且警員集體貪污收賄案屬於社會矚目 之重罪，證人楊慶宗、簡志如、謝榮富於人情上亦較不願 意因自己之指證而使他人纏訟重罪，況證人楊慶宗、簡志 如、謝榮富於公務員職掌之憲兵218 營第3 連一港口據點 漁船進出檢查紀錄簿上為「良好」等登載，並未據實登載 船隻進出之載貨情形，登載內容不實，或有故意或疏失， 其於法院審理中，因有所忌諱受罰，而出於虛偽不實之供 述，亦大有可能，渠等於調查中所為之陳述，客觀上應具 有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要， 依上揭規定，渠等調訊證言，自有證據能力。
《肆》監聽錄音：
1、通訊保障及監察法雖自88年7 月14日始公布實施，惟檢察 官因告訴、告發、自首或其他情事知有犯罪嫌疑者，應即
開始偵查，刑事訴訟法第228 條第1 項定有明文，而為保 全證據，確保國家刑罰權，以達追訴犯罪之目的，刑事訴 訟法於86年12月19日修正公布前，即認檢察官在訴訟程序 進行中有強制處分權；而強制處分除法律所規定之拘提、 羈押、搜索、扣押等直接對人或物為排除事實上可能之反 抗或妨害所實施之強制處分外，並包括具有強制要素之調 查證據處分在內，如對犯罪嫌疑人所使用之通訊設備予以 監聽而為實施通訊監察，法務部已於82年12月頒布（83年 11月11日修正）檢察機關實施通訊監察應行注意要點，其 中第2 點第6 款即明定檢察機關為偵查犯貪污治罪條例之 罪，得實施通訊監察（最高法院99年度台上字第5312號判 決參照）。卷附84年3 月9 日至84年4 月7 日止之監聽錄 音，係高雄市調處接獲線索後，聲請高雄地方法院檢察署 核發監聽票後實施監聽所得，有臺灣高雄地方法院檢察署 84年1 月5 日雄檢順監歲字第1 號、84年2 月7 日雄檢順 監歲字第10號、84年3 月1 日雄檢順監歲字第15號、84年 3 月8 日雄檢順監歲字第16號、84年4 月7 日雄檢順監歲 字第3 號通訊監察書在卷足憑（聲監字369 號卷第1 頁、 聲監字538 號卷第1 頁），上開監聽核屬檢察官得依法行 使強制處分權之事項，並有上開注意要點為據，自屬合法 ，依此監聽所得之錄音帶及譯文，則有證據能力，其監聽 錄音及譯文均得為作為證據。且該通訊監察既已實施完畢 且合法有效，自不因事後法律修正，即溯及既往認應依事 後公布之通訊保障及監察法認定其效力。
2、本件被告郭桂欽與陳榮義涉嫌期約對於違背職務之行為收 受賄賂部分，高雄市調處於84年3 月8 日監聽郭桂欽住處 00-0000000號電話，得知林英智確曾打電話予郭桂欽，表 明為日祥號漁船報關之「阿義仔」（即陳榮義）說日祥號 漁船要載2 部300 匹馬力之發電機出去，要先跟你講一下 等情，此有監聽紀錄在卷可稽。依高雄市調處通訊監察聲 請書所載，其聲請檢察官核發00-0000000號電話通訊監察 書之時間雖係84年3 月8 日，惟檢察官核准之監察期間則 係自84年3 月9 日至84年4 月7 日止，其後檢察官認有監 聽之必要，依職權核發通訊監察書之監察期間，係自84年 4 月7 日起至84年5 月6 日止（聲監字369 號卷第1 頁、 聲監字538 號卷第1 頁），則高雄市調處於84年3 月8 日 監聽郭桂欽使用之0000000 號電話，此有違法取證之瑕疵 （調查卷第22-27 頁）。然按，刑事訴訟法第158 條之4 規定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員 因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應
審酌人權保障及公共利益之均衡維護」，從而，實施刑事 訴訟之公務員，因違背法定程序取得之證據，除法律另有 特別規定外，法院應依個案情節，斟酌該等公務員違背法 定程序之主觀意圖、侵害行為人之種類及其輕重、犯罪所 生之危險或實害、禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效 果，與如依法定程序有無發現該等證據之必然性及對行為 人在訴訟上防禦不利益之程度等各種情況，予以綜合考量 ，求取人權保障及公共利益之衡平。倘認容許其作為認定 事實所憑之證據，對人權之侵害不大，又合乎治安之要求 及現實之需要，自得認其有證據能力；苟該違背法定程序 之情節，顯已違反憲法對於基本人權之保障，且復逾越必 要之手段，如不予以排除其證據能力，對於公共利益既無 助益，又難以維護司法之公信力，應可認其不具證據能力 （最高法院92年台上字第7364號判決意旨參照）。查本件 調查員於84年3 月8 日之監聽程序固有程序上之瑕疵並侵 害受監聽人秘密通訊之自由，惟調查員於84年3 月9 日立 即向檢察官聲請監聽書以求補救其程序上之瑕疵並因而發 現更多有關行、收賄者之間之通聯暗語，此瑕疵對於被告 在訴訟上防禦不利益之程度尚非嚴重，衡量本案攸關警員 職務之行使，收賄之犯罪證據有其發現之困難性，尚非已