臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上訴字第540號
上 訴 人
即 被 告 蔡秉峰
指定辯護人 本院公設辯護人 李佩娟
上 訴 人
即 被 告 李奇哲
選任辯護人 鄭國安律師
吳麗珠律師
上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣屏東
地方法院97年度重訴字第12號中華民國第一審判決（起訴案號：
臺灣屏東地方法院檢察署96年度偵字第488 號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
蔡秉峰共同連續未經許可，販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑陸年，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日，扣案如附表一所示行動電話、附表二編號1 所示槍、彈，均沒收之。又未經許可，販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑伍年陸月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日，扣案如附表一編號1 所示行動電話、附表二編號2 所示槍枝，均沒收之。又共同未經許可，販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，未遂，處有期徒刑參年，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日；扣案如附表一所示行動電話、附表二編號3 所示槍枝，均沒收之。應執行有期徒刑玖年，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日；扣案如附表一所示行動電話、附表二所示槍、彈，均沒收之。李奇哲共同連續未經許可，販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑陸年，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日，扣案如附表一所示行動電話、附表二編號1 所示槍、彈，均沒收之。又共同未經許可，販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，未遂，處有期徒刑參年，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日；扣案如附表一所示行動電話、附表二編號3 所示槍枝，均沒收之。應執行有期徒刑柒年，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日；扣案如附表一所示行動電話、附表二編號1、3所示槍、彈，均沒收之。
蔡秉峰被訴販賣槍、彈予標仁誥部分，無罪。
事 實
一、蔡秉峰基於販賣具殺傷力之手槍、子彈以營利之犯意，於下
列時、地，單獨或夥同具有相同犯意聯絡之李奇哲，販賣槍 、彈予他人，茲分敘如下：
㈠蔡秉峰、李奇哲2 人，共同基於販賣具殺傷力槍枝、子彈以 營利之概括犯意聯絡，由蔡秉峰持其所有之門號0000000000 號行動電話（不含SIM 卡），李奇哲持其所有之門號000000 0000號行動電話（含SIM 卡）作為販賣聯絡工具，由蔡秉峰 與李笙村聯絡商議買賣內容，蔡秉峰與李奇哲聯絡，由李奇 哲交付：⑴於民國94年12月底某日，在屏東縣萬丹鄉某處， 以新臺幣（下同）6 萬元之價格，販賣具有殺傷力之仿BERE TTA （貝瑞塔）廠92FS型半自動改造手槍1 支（槍枝管制編 號0000000000號，）、及具殺傷力土造子彈5 顆予李笙村。 之後李笙村再以10萬元之價格，轉售予張玉瑞。⑵又於95年 3 月間某日，在屏東縣萬丹鄉某處，以7 萬元之價格，販賣 具有殺傷力之仿BERETTA （貝瑞塔）廠92FS型半自動改造手 槍1 支（槍枝管制編號0000000000號）、具殺傷力制式子彈 6 顆及土造子彈19顆予李笙村。嗣李笙村欲再北上轉賣予張 玉瑞之綽號「小青」友人，而於95年4 月1 日凌晨1 時35分 許，為警實施通訊監察得悉上情，在臺北市○○區○○路一 段與南京西路「阿囉哈」客運站，當場查獲李笙村隨身攜帶 手提袋內之上述⑵部分之手槍1 支、制式子彈6 顆及土造子 彈19顆；再於同日凌晨2 時許，循線在臺北市○○區○○路 一段61號前，查獲張玉瑞坐在車牌號碼3699-DP 自小客車內 ，正等候李笙村準備交易，而在該車內查扣其之前向李笙村 所購上述⑴部分手槍之槍管1 支，及循線前往臺北市北投區 ○○○路95巷42號2 樓張玉瑞住處，扣得與前開槍管組合之 改造手槍1 支及制式子彈5 顆（李笙村及張玉瑞部分，均經 判處罪刑確定）。
㈡蔡秉峰單獨基於販賣具殺傷力槍枝以營利之犯意，以其所有 之門號0000000000號行動電話（不含SIM 卡）作為販賣聯絡 工具，於95年8 月上旬某日，在屏東縣萬丹鄉某處，以8 萬 元之代價，販賣具有殺傷力之仿BERETTA （貝瑞塔）廠92FS 型半自動改造手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號）予張 鎮棋（已更名張鎮觀）。嗣於95年12月13日下午6 時25分許 ，張鎮棋持上開槍枝，夥同俞善鈞、李憲雄、楊登鈞等人， 在桃園縣龜山鄉陳厝坑29之2 號臺北球場大門對面，準備持 槍搶劫臺灣保全公司運鈔車時，為警執行通訊監察得悉上情 ，逮捕張鎮棋等人，並當場扣得張鎮棋前揭向蔡秉峰所購之 上開改造槍枝1 枝（即附表二編號2 槍枝，張鎮棋部分，業 經判處罪刑確定）。
㈢蔡秉峰、李奇哲2 人，共同基於販賣具殺傷力槍枝以營利之
犯意聯絡，由蔡秉峰持其所有之門號0000000000號行動電話 （不含SIM 卡），李奇哲持其所有之門號0000000000號行動 電話（含SIM 卡）作為販賣聯絡工具，於95年11月22日凌晨 1 時27分許，先由李奇哲以上開行動電話與綽號「阿明」之 不詳姓名成年男子持用0000000000號行動電話聯絡，約定以 6 萬5 千元之價格，出售具有殺傷力之仿BERETTA （貝瑞塔 ）廠92FS型半自動改造手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000 號）予「阿明」，雙方並約定於同日晚上，在高雄市○○○ 路與復興二路口會合，並由李奇哲駕駛車牌號碼CR-7195 號 自小客車搭載蔡秉峰，共同持有上開槍枝前往交貨，事為警 方執行通訊監察得悉上情，乃自屏東縣萬丹鄉尾隨跟監，嗣 於同日晚間9 時15分許，在高雄市新興區○○○路246 號前 ，於雙方會合進行交易但尚未交付完成時，警方上前查緝， 在乘坐該車副駕駛座之蔡秉峰腳旁，查扣藏上開槍枝（含彈 匣，即附表二編號3 槍枝）、蔡秉峰持用之之0000000000、 0000000000號手機2 支、李奇哲持用之0000000000號手機1 支等物，該2 人因而販賣槍枝未遂。
二、案經高雄市政府警察局三民二分局移送臺灣屏東地方法院檢 察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。是依本條規定，被告以 外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述， 屬傳聞證據，依同法第159 條第1 項規定，本無證據能力， 必具備「信用性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開 第159 條之2 規定，認有證據能力，而得採為證據。此之「 必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中 之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道等雖非完全 相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必 為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備 ，始足當之。故此所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」， 既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷 證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外 ，已無從再就同一供述者取得與其上開審判外陳述相同供述 內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言 （最高法院95年度台上字第4414號判決意旨參照）。而所謂 「具有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件
，而非「憑信性」之證據證明力，法院應經調查，依於審判 外為陳述時之外部附隨環境或條件，除詢問有無出於不正方 法、陳述是否出於非任意性外，兼須就有無違反法定障礙事 由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行告 知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等各項為 整體之考量，以判斷其先前之陳述，是否出於「真意」之信 用性獲得確切保障（最高法院98年度台上字第7645號判決意 旨參照）。被告蔡秉峰之辯護人主張：李笙村、張鎮棋2 人 警詢筆錄，為審判外陳述，無證據能力云云；被告李奇哲之 辯護人主張：李笙村警詢筆錄，為審判外陳述，無證據能力 云云。經查，李笙村、張鎮棋2 人於原審審理時，就本案交 付槍枝等部分事實，其等於原審審理時稱忘記了，故其等於 警詢時陳述，為證明被告等犯罪事實存否所必要；另其等於 受警方詢問時，尚查無何上開違反法律規定之情形，其等亦 未曾稱警詢筆錄記載有何不符之處，故認其等上開警詢陳述 時之外部附隨環境或條件，應具有可信之特別情況。依上開 說明，其等之警詢筆錄，對被告2 人均有證據能力。二、再按被告以外之人於審判中有所在不明而傳喚不到之情形者 ，其於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具 有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得 為證據，刑事訴訟法第159 條之3 第3 款定有明文。被告蔡 秉峰之辯護人主張：標仁誥之警詢筆錄，係審判外陳述，無 證據能力云云，查標仁誥經原審及本院依法按址傳喚，均未 到庭作證，並經被告及辯護人等捨棄繼續傳喚，且其另案經 臺灣臺南地方法院通緝中，有其臺灣高等法院被告通緝紀錄 表一紙在卷可稽（見本院卷第147 頁），是其所在不明而傳 喚不到之事實已臻明確；又其於警詢時陳述之購買槍枝之事 實，為證明被告蔡秉峰犯罪事實存否所必要；另其於受警方 詢問時，尚查無何上開違反法律規定之情形，其亦未曾稱警 詢筆錄記載有何不符之處，故認其上開警詢陳述時之外部附 隨環境或條件，應具有可信之特別情況。依上開說明，其警 詢筆錄，有證據能力。
三、又按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就鑑定事項有特別 知識經驗者，或經政府機關委任有鑑定職務者，選任一人或 數人充任之。再鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或 書面報告。鑑定人有數人時，得使其共同報告之。但意見不 同者，應使其各別報告。以書面報告者，於必要時得使其以 言詞說明。刑事訴訟法第198 條、第206 條分別定有明文。 而鑑定之書面報告，屬同法第159 條第1 項之「除法律有規 定者外」之情形，自仍具證據能力，不受傳聞法則之規範。
又基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內特定類型 之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之 方式為之，而此種依事前概括選任或囑託所為之鑑定書面， 性質上與檢察官選任或囑託鑑定者無異，則依上開說明，有 證據能力。卷附如附表二各編號所示之內政部警政署刑事警 察局槍彈鑑定書，係依臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任 鑑定人或囑託鑑定機關（團體）名冊之記載，有關其轄區內 槍彈有無殺傷力相關之鑑定，係事前概括囑託為鑑定機關， 則該等鑑定書面報告，依上開說明，均具有證據能力。四、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查時知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之 5 第1 、2 項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人 之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄 反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證 據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐 富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴 訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查 本案據以認定被告犯罪事實存否之其他被告以外之人之言詞 或書面陳述，被告、辯護人及檢察官於本院審理時（見本院 99年11月4 日準備程序筆錄，本卷第138 頁背面），均不爭 執其證據能力而同意為證據，且於本院言詞辯論終結前，均 未聲明異議，而本院審酌該言詞及書面陳述作成之情況，未 見有何不適當之情形，故依前開規定，均得為證據。貳、實體方面：
（壹）有罪部分：
一、訊據被告蔡秉峰、李奇哲2 人，均矢口否認有何上開犯行， 被告蔡秉峰於警詢時辯稱：我不認識李笙村，是我的朋友借 用我的電話與李笙村聯絡，我沒有販賣槍給李笙村；張鎮棋 是我當兵時認識的朋友，我沒有賣槍給張鎮棋，我只有介紹 二手車要給張鎮棋。95年11月22日為警查獲時，該車上的槍 枝我不知道是何人所有，當時是有一個男子丟一包東西到車 內，該包東西即警方查獲的槍械云云（見95年11月23日、95 年12月26日警詢筆錄，警卷1 第8-11頁、偵卷1 第98-105頁 ）；再於偵訊時辯稱：95年11月22日查獲的槍枝是我的，我 準備要借給李奇哲的朋友「阿明」云云（見95年11月23日偵 訊筆錄，偵卷1 第13頁）；又於偵訊時辯稱：95年11月22日
我是坐李奇哲的車去高雄，他說要拿錢去還他的朋友「阿明 」，查獲的槍枝是我的，但當天我不是要賣槍云云（見95年 12月18日偵訊筆錄，偵卷1 第83頁）；於偵查中聲請羈押時 則辯稱：95年11月22日是李奇哲跟我借槍，他要借給「阿明 」云云（見95年11月24日訊問筆錄，原審聲羈卷第4-5 頁） 。嗣於原審審理時，則先否認全部犯行，後則坦承販賣李笙 村、張鎮棋犯行部分（見原審98年5 月6 日審判筆錄，原審 卷第109 頁背面），對其他部分則辯稱：95年11月22日我帶 槍不是要賣，是要給「阿明」看，他說他沒看過槍云云（見 原審98年5 月6 日審判筆錄，109 頁背面）；再於本院審理 時，則又否認全部犯行，並辯稱：曾交付給李笙村槍枝1 次 ，但是不具殺傷力之槍枝云云。被告李奇哲就被訴販賣給李 笙村部分，始終辯稱：不認識李笙村，未曾交付槍枝給李笙 村云云，而就被訴販賣給「阿明」部分，其於警詢時辯稱： 95年11月22日我接獲「阿明」的電話，要我去高雄市找他。 警方查緝時所見到的男子即是「阿明」，查扣的槍枝是「阿 明」丟進車內的云云（見95年11月23日警詢筆錄，警卷1 第 14-17 頁）；又辯稱：95年11月22日當天查扣的槍枝是蔡秉 峰所有，但當天我是要還錢給「阿明」，就被警方查獲，不 是與蔡秉峰要販賣槍械給他人云云（見95年12月27日警詢筆 錄，偵卷1 第119-122 頁）；於偵訊時則辯稱：95年11月22 日查扣的槍枝是蔡秉峰的，他準備要借給「阿明」（見95年 11月23日偵訊筆錄，偵卷1 第12頁）；又辯稱：當天我開車 載蔡秉峰，是要到高雄還錢給「阿明」云云（見95年12月18 日偵訊筆錄，偵卷1 第81-82 頁）；又於偵查中聲請羈押時 辯稱：查獲的槍枝是蔡秉峰的，我的朋友「阿明」要向我借 槍，我說我沒有，但我知道蔡秉峰有，所以我答應「阿明」 要向蔡秉峰借槍。當天下午我打電話給蔡秉峰借槍，蔡秉峰 就到萬丹我家來，當時蔡秉峰已將槍帶在身上，之後我們就 一起去高雄市與「阿明」碰頭，然後就被警方逮捕，「阿明 」就跑了云云（見95年11月24日訊問筆錄，原審聲羈卷第4 頁）；再於原審審理時辯稱：95年11月22日當天我是要去高 雄還錢給「阿明」，去之前遇到蔡秉峰，所以邀他跟我一起 去云云（見原審98年5 月6 日審判筆錄，原審卷第113-114 頁）。依被告2 人先後之供述可知，前後並不一致，是否可 以採信？以及何次供述可以採信？實有疑義。又被告蔡秉峰 之辯護人為其辯護稱：⑴95年4 月1 日查獲李笙村部分之槍 械時，距離起訴及原審認定被告販賣槍械的時間已相隔一陣 子，則查獲與被告販賣之槍械是否同一？是否李笙村購得後 再經改造？均非無疑，且不能排除李笙村係受供出來源之壓
力，始指證被告販賣。再依李笙村所證轉賣之價格，其賣出 一支槍械獲利4 萬元，已與其購入成本不相上下，若非其購 入再改造，豈能以如此低之成本購入？⑵又張鎮棋2 次警詢 時所供向被告購買槍械之時間不一，而有瑕疵，但不論其所 供購入時間係95年9 月或95年8 月上旬，其距離95 年12 月 13日查獲張鎮棋部分之槍械時，均已數月，則二者是否同一 ？是否再經改造？均非無疑，而不能遽認被告確有販賣，或 所販賣者確為具殺傷力之槍械。⑶依被告2 人與關係人於95 年11月21日及同年月22日間之電話通話內容，「阿明」係與 被告李奇哲對話，而非被告蔡秉峰，且依通話內容，當天所 要交付之標的為何，並不明確，且依當日查獲之經過，亦無 事證足認當日接觸之男子是否要向被告買槍，且亦無事證可 認被告2 人是與「阿明」之人見面而著手販賣槍械云云（見 99年4 月12日辯意旨書，本院卷第158-161 頁）。被告李奇 哲之辯護人為其辯護稱：⑴李笙村對於何人交付槍枝給他之 供述，前後並不一致，且李笙村亦有為求處輕刑而供出上手 之動機；再者依電話通話內容，亦不能認定被告與蔡秉峰間 有犯意聯絡。又縱使被告供述先後不一，但若無積極證據， 亦不能以此即認定被告犯罪。⑵就起訴及原審判決販賣「阿 明」未遂部分，並無證據顯示雙方就交易已達成合意云云（ 見99年12月17日刑事上訴理由狀，本院卷第178-183 頁）。 經查：
㈠事實一、㈠被告蔡秉峰、李奇哲2 人，共同販賣予李笙村部 分：
⒈李笙村係於95年4 月1 日凌晨1 時35分許，在臺北市○○區 ○○路一段與南京西路「阿囉哈」客運站，為警查獲，當場 在李笙村隨身攜帶手提袋內查獲上述手槍1 支、制式子彈6 顆及土造子彈19顆等物，及於同日凌晨2 時許，循線在臺北 市○○區○○路一段61號前，查獲張玉瑞坐在車牌號碼3699 -DP 自小客車內，於該車內查扣其之前向李笙村所購手槍之 槍管1 支，及循線前往臺北市北投區○○○路95巷42號2 樓 張玉瑞住處，扣得與前開槍管組合之改造手槍1 支及制式子 彈5 顆等情，業經李笙村於另案警詢、偵訊及原審審理時所 供明，並有該等槍枝、子彈扣案，該等槍枝、子彈經送鑑定 ，確具殺傷力，亦有如附表二編號1 所示之內政部警政署刑 事警察局槍彈鑑定書附卷可稽。故此部分之事實，應可認定 。
⒉另李笙村於另案偵訊時證稱：95年4 月1 日警方在我袋裏扣 到的仿92貝瑞塔手槍1 支，制式90子彈10顆，及改造90子彈 15顆（經鑑定後制式、土造子彈之分類，業如上述），是我
於95年3 月31日下午，在屏東縣萬丹鄉，跟一個綽號「阿哲 」買的。我是跟「阿丙」聯絡，交槍給我的人是綽號「阿哲 」的人，用7 萬元買的。我於95年3 月31日跟張玉瑞約定一 手交錢，一手交貨，以10萬元賣給張玉瑞。又於95年3 月7 日或8 日，在張玉瑞駕駛之自小客車內賣槍、彈給張玉瑞。 我以6 萬元購入1 支槍、子彈5 顆，以10萬元將手槍1 支， 子彈15顆，賣給張玉瑞，該次交易先給他5 顆，4 月1 日再 補他10顆，這次約於去年冬年（94年底），也是跟「阿丙」 接洽購入，也是在屏東縣萬丹鄉等語（見95年4 月11日偵訊 筆錄，95偵4809號卷第79-83 頁），並於另案偵訊時指認「 阿哲」即係李奇哲，「阿丙」即係蔡秉峰（見95年5 月19日 偵訊筆錄，95偵4809號卷第121 頁）；其於另案原審審理時 ，亦為大致相符之供述（見95年6 月27日審判筆錄，臺灣士 林地方法院95年度訴字第577 號卷第71-72 頁）。又其於原 審及本院審理時雖證稱：因時間隔很久了，大部分的事忘記 了等語，但仍證稱：第1 次買槍是94年12月間，也是一個「 阿哲」的年輕人拿過來給我的。我與「阿丙」電話聯絡時， 「阿丙」都叫我「村哥」等語（見原審98年3 月25日審判筆 錄，原審卷第92-94 頁）；又證稱：我之前的供述都實在， 2 次的槍彈都是「阿哲」在屏東縣萬丹鄉交給我的等語（見 本院100 年3 月8 日審判筆錄，本院卷第211-212 頁）。 ⒊再參諸被告2 人間、被告蔡秉峰與李笙村間，於95年2 月19 日起至同年3 月31日止，有如附表三「交易對象：李笙村」 欄各編號所示之行動電話通話內容，且依該等通話內容，確 與李笙村上開所證內容大致相符，故認李笙村上開所證，應 可採信。
⒋另被告蔡秉峰又於原審審理時，曾自白此部分之犯行（見原 審98年5 月6 日審判筆錄，原審卷第109 頁背面），再依上 開事證，足認被告蔡秉峰此次之自白，確與事實相符。故被 告2人此部分之犯行，事證明確，堪予認定。
⒌又李笙村並未因供出上手而獲得減刑寬典，有臺灣高等法院 95年度上訴字第3205號判決一紙附卷可稽，則其於警詢、偵 訊及另案原審時之供述，尚難認有為求減刑而故意誣攀被告 之動機。且其於原審及本院審理時，其自身案件業已判決確 定，但就其證述仍記得之事實部分，其所證仍與先前陳述相 符，且亦與相關通話內容大致相符，故其所證，確可採信。 又其於本院審理時亦證稱：槍械買來之後，並無經過改造等 語（見本院100 年3 月8 日審判筆錄，本院卷第210 頁背面 ），再依附表三「交易對象：李笙村」部分編號4 ，被告2 人間於95年3 月31日19時32分之通話內容顯示，被告李奇哲
交付槍械給李笙村之時間，應在該通電話聯絡之後，而李笙 村係於95年4 月1 日凌晨為警查獲並扣得該部分之槍、彈， 益足證李笙村取得槍、彈後，確未曾改造，且依該通話內容 ，益可證明被告2 人間對於販賣槍、彈給李笙村之事實，確 有犯意聯絡及行為分擔。至於李笙村取得槍械後賣給張玉瑞 之價格是否過高，因具殺傷力之槍、彈，並非一般人得隨意 取得，而李笙村既有管道取得，則其轉賣之價格即不能以一 般完全競爭市場之情形相比較，故縱使轉賣之價格較購入之 價格高許多，亦不能以此即認定李笙村係購入後再行改造後 出賣。故認被告2 人及其等辯護人所辯，尚不能採。 ㈡事實一、㈡被告蔡秉峰販賣予張鎮棋部分：
⒈張鎮棋於95年12月13日下午6 時25分許，因持上開槍枝，夥 同俞善鈞、李憲雄、楊登鈞等人，在桃園縣龜山鄉陳厝坑29 之2 號臺北球場大門對面，準備持槍搶劫臺灣保全公司運鈔 車時，為警得悉上情，逮捕張鎮棋等人，並當場扣得張鎮棋 持有之上開改造槍枝1 枝之事實，業經張鎮棋於另案警詢、 偵訊及原審審理時所供明，並有該槍枝扣案，該槍枝經送鑑 定，確具殺傷力，亦有如附表二編號2 所示之內政部警政署 刑事警察局槍彈鑑定書附卷可稽。故此部分之事實，應可認 定。
⒉另張鎮棋於警詢時供稱：我做案用的槍械是向屏東一位綽號 「蔡炳仔」之男子以8 萬元在屏東縣萬丹鄉購得，他是我服 役時認識的朋友。我於95年7 月中旬時先以電話與蔡秉峰聯 絡，於95年8 月上旬，我親自南下屏東萬丹與蔡秉峰完成交 易，當時沒有附子彈。在我身上查獲之手槍，即是向蔡秉峰 所購得的等語（見95年12月20日警詢筆錄，偵卷1 第109-11 1 頁），其於偵訊時，亦為相同之證述（見95年12月27日偵 訊筆錄，偵卷1 第173-176 頁）；於原審審理時則證稱：我 當時作案用的1 支手槍是跟被告蔡秉峰購買的，之前說的都 實在，至於交槍的時間、地點為何？因為事隔已久，我忘記 了，有無交子彈給我，我也忘記了等語（見98年3 月25日審 判筆錄，原審卷第94-95頁）。
⒊再參諸被告蔡秉峰與張鎮棋間，於95年7 月15日起至同年月 29日止，有如附表三「交易對象：張鎮棋」欄各編號所示之 行動電話通話內容，且依該等通話內容，確與張鎮棋上開所 證內容大致相符，故認張鎮棋上開所證，應可採信。 ⒋另被告蔡秉峰又於原審審理時，曾自白此部分之犯行（見原 審98年5 月6 日審判筆錄，原審卷第109 頁背面），再依上 開事證，足認被告蔡秉峰此次之自白，確與事實相符。故被 告蔡秉峰此部分之犯行，事證明確，堪予認定。
⒌雖然張鎮棋於查獲當日之警詢時供稱：查獲的槍枝是我於95 年9 月份左右，在屏東萬丹以8 萬元向綽號「蔡丙」的蔡秉 峰所購得等語（見95年12月13日警詢筆錄，偵卷1 第107 頁 ），於另案偵查聲請羈押時，亦為相同時間之供述（見桃園 地方法院法官95年12月14日訊問筆錄，偵卷1 第169 頁）， 故其此部分關於購買時間之供述，與上開陳述，並不一致， 但證人之陳述有部分前後不符，究竟何者可採，法院本得依 其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時 ，仍非不得予以採信，非謂一有不符，即認其全部均為不可 採納。而張鎮棋關於向被告蔡秉峰購買上開槍械之基本事實 ，其前後陳述始終一致，且確可採信，業如上述，僅其所證 購買時間前後稍有不同，又依上開被告蔡秉峰與張鎮棋間通 話內容顯示，被告蔡秉峰與張鎮棋間關於買賣槍枝之電話聯 絡時間，集中在95年7 月中、下旬，且依附表三「交易對象 ：張鎮棋」欄編號10，即被告蔡秉峰與張鎮棋2 人間於95年 7 月29日19時10分之通話內容顯示，被告蔡秉峰已準備好欲 出賣之槍枝，僅等待交付張鎮棋，且依電話通話內容顯示， 張鎮棋當時急欲取得槍枝，則關於張鎮棋何時取得槍枝之事 實，自以張鎮棋所供8 月上旬某日等語，較合理而可採信， 故張鎮棋上開關於購買時間與此不符之陳述，應係誤記，而 不影響本院上開認定之事實。且張鎮棋既係以8 萬元之價格 購入上開改造槍械，此顯然高於市面玩具店所售不具殺傷力 槍枝之價格，則依常情，該價格自係其購入具殺傷力槍枝之 價格，而當無購入不具殺傷力之槍枝後，再自行改造之理。 故認被告及辯護人此部分所辯，亦不能採。
㈢事實一、㈢被告蔡秉峰、李奇哲2 人，共同販賣予「阿明」 未遂部分：
⒈被告2 人於95年11月22日晚間9 時15分許，在高雄市新興區 ○○○路246 號前，為警方在其等乘坐該車副駕駛座之被告 蔡秉峰腳旁，查扣藏有上開槍枝之事實，為被告2 人所坦承 ，並有該槍枝扣案可證。又該槍枝經送鑑定，確具殺傷力， 亦有如附表二編號3 所示之內政部警政署刑事警察局槍彈鑑 定書附卷可稽。故此部分之事實，應可認定。
⒉再依附表三「交易對象：『阿明』」欄各編號所示之行動電 話通話內容，且依該等通話內容，已可認定被告李奇哲係先 於95年11月22日凌晨1 時27分許，與綽號「阿明」之男子聯 絡，且「阿明」係與被告李奇哲約定當日晚上見面，並要購 買6 萬5 千元之標的；隨後於同日凌晨1 時31分許，被告李 奇哲即打電話給被告蔡秉峰，依被告2 人該次通話內容，可 以認定被告李奇哲係告知被告蔡秉峰上情。再參諸95年11月
22日晚上9 時15分許，即在上址為警查獲被告2 人，並扣得 上開槍枝，此應足以認定被告2 人確已與「阿明」約定交易 之標的為槍枝，且雙方已就交易之標的、價格及交付時間、 地點之交易主要內容達成合意。
⒊另查緝本案之警員黃俊議於本院審理時證稱：本案係報請檢 察官偵辦，我們有執行通訊監察，執行通訊監察的情資顯示 ，當天被告要交付槍械，我們就發動尾隨跟監，從屏東萬丹 發現被告的車輛即尾隨到高雄市○○路，發現被告李奇哲駕 車停靠路邊後，有一個男子即跨越車道從我們的車輛前方過 去，我們看到該男子走到被告車的副駕駛座時，確定是在交 頭，我們就執行查緝，並在副駕駛座腳踏板處查獲槍械。該 男子從我們的車子前方走過去時，雖然是夜間，但我們的車 有打開前車燈，照得非常明亮，我們駕駛的又是廂型車，視 線也比較好，我們看到該男子手上並沒有提任何東西。又雖 然我們當天有8 人分數量車執行尾隨跟監，但被告的車停在 路邊時，我們怕驚擾到被告，所以我們只有1 輛車2 個人靠 近做判斷，當時我開車，另一個同事即小隊長下車去查緝， 而為了控制車輛，我們僅有2 名警力無法兼顧被告2 人及該 男子，故當時只能控制被告2 人所駕駛的車輛。小隊長一直 注意該男子是否往被告的車輛移動，他確認之後，他即跳下 車馬上去控制被告的車輛，我則從另一邊下車去控制駕駛的 部分。而我們下車時，該男子發現我們，他就逃逸了等語（ 見本院99年12月14日審判筆錄，本院卷第167-170 頁），而 黃俊議係執行本案查緝之員警，與被告2 人間並無仇怨，當 無故為誣陷被告2 人之虞，所證當可採信，則依其所證，被 告2 人當時應確係與該綽號「阿明」之成年男子進行交易， 但該次交易應尚未完成交付即為警查獲，而為未遂。故被告 2 人此部分之犯行，亦事證明確，堪予認定。被告2 人及其 等辯護人上開所辯，尚不能採。
二、新舊法比較適用：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告蔡秉峰、李奇哲於事實欄一、㈠ 之行為後，刑法已修正，由總統以華總一義字第0940001490 1 號令公布自95年7 月1 日施行。刑法施行法亦於95年6 月 14日由總統公布，於95年7 月1 日施行。因修正後之刑法第 2 條第1 項規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較 適用之準據法，於刑法修正施行後，應適用修正後刑法第2 條第1 項之規定為「從舊從輕」之比較。而於比較時，則應 併就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續
犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因 （如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體 性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5 月 23日刑事庭第8 次會議決議參照）。茲就被告行為後，法律 變更之事項，分述如下：
㈠併科罰金刑之下限：
修正後刑法第33條第5 款規定：「罰金：新臺幣1 千元以上 ，以百元計算之。」修正前之刑法同條款則規定：「罰金： 1 元以上」（依罰金罰鍰提高標準條例第1 條規定應為銀元 10元，即新臺幣30元）。故依修正後之規定，併科罰金刑之 下限法定刑下限已經提高，新舊法比較結果，以修正前之舊 法對被告2 人較為有利。
㈡修正前刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之 行為者，皆為共同正犯。」新法修正為：「二人以上共同『 實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」 修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著 手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立 共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、 預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變 動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新 舊法比較適用之問題。惟被告2 人此部分犯行，不論依修正 前後之刑法第28條，均構成共同正犯，應依一般法律適用原 則，適用裁判時法即應依修正後之刑法第28條，論以共同正 犯。
㈢修正後刑法刪除第56條關於連續犯之規定，而被告2 人該部 分2 次販賣具殺傷力之改造槍枝與子彈等犯行，係基於概括 犯意為同一罪名，依修正前刑法第56條之規定均屬連續犯， 分別以一罪論但得加重其刑至二分之一；惟如依修正後之新 法規定，因連續犯業經刪除，上開各罪即應按數罪予以分論 併罰。是比較新舊法結果，自以修正前之刑法較有利於被告 2 人。
㈣定應執行刑：
修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑， 依左列各款定其應執行者：」其中第5 款規定：「宣告多數 有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下 ，定其刑期。但不得逾20年」。修正後刑法第51條第5 款規 定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑 合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，比較結果， 修正後刑法並非較有利於被告2 人，自應適用行為時即修正 前刑法第51條第5 款規定。
㈤本院綜合比較結果，認本件於95年7 月1 日刑法修正前之犯 行，其論罪科刑所適用之刑法規定，依刑法第2 條第1 項前 段規定，應整體適用被告2 人行為時之修正前刑法規定處斷 。
三、按可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及其使用之子彈，均為 槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物，非經主管機關許可，不 得販賣、持有，槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款 、第2 款定有明文。核被告2 人所為，分別係犯下列之罪： ㈠事實欄一、㈠部分：被告2 人所為，均係犯槍砲彈藥刀械管 制條例第8 條第1 項、第12條第1 項之未經許可，販賣可發 射子彈具殺傷力之改造手槍及子彈罪。被告2 人就此部分， 有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告2 人先後2 次 販賣槍、彈給李笙村，此部分犯行，時間緊接，犯罪構成要 件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，均應依修正前刑法第 56條連續犯規定論以連續犯一罪，並加重其刑。又被告2 人 同時販賣改造手槍及子彈，均各係一行為同時觸犯二罪名， 為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從重論以販賣改造手 槍一罪。
㈡事實欄一、㈡部分：被告蔡秉峰所為，係犯上開條例第8 條 第1 項之未經許可，販賣可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪