臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上訴字第2056號
上 訴 人
即 被 告 陳玉芝
上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣高雄地方法院99年度訴字
第1422號中華民國99年11月3 日第一審判決（起訴案號：臺灣高
雄地方法院檢察署99年度偵字第18679 號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳玉芝為高雄市○○區○○路53號「越越美推拿坊」之負責 人，竟基於使已滿18歲之女子與男子為猥褻行為，而媒介、 容留以營利之犯意，在上址經營色情按摩，其經營模式為由 女服務生為男客按摩生殖器，男客得以撫摸女服務生之胸部 ，每節90分鐘，收取新臺幣（下同）1 千元，女服務生與陳 玉芝以6 、4 拆帳方式，從中獲取代價，而媒介女子與男客 為猥褻行為，進而提供上開場所之房間，容留各該女子與男 客從事猥褻行為以營利。適有男客張耀文於民國99年5 月15 日21時許，前往上址店內消費，由陳玉芝招呼、引導前往2 樓3 號包廂內，再通知女服務生劉淑珠為男客張耀文按摩生 殖器，男客張耀文則以手撫摸女服務生劉淑珠胸部為猥褻行 為，惟尚未給付對價時，於同日21時45分許，經警當場查獲 劉淑珠及張耀文衣衫不整共處一室，而查悉上情。二、案經高雄縣警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、刑事訴訟法第159 條之5 第1 項明定：「被告以外之人於審 判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據。」，就鄭耀文、劉淑珠於本 案警訊，及徐玉英、陳輝銘於另案（97偵30420 號）警訊， ，及徐玉英於另案偵訊時未經具結之陳述，檢察官及被告均 已同意有證據能力，並捨棄對質詰問權（本院卷21、22、37 頁），張耀文於原審並已到庭接受詰問，已保障被告對質詰 問權。審理時又未提及於警偵訊時有何不法取供之情形，亦 無證據顯示鄭耀文、劉淑珠、徐玉英、陳輝銘之上開陳述係 遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其 心理狀況致妨礙其自由陳述等不可信之情況下所為，且非證 明力顯然過低，本院認為適當作為證據，自有證據能力。
二、又被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之 1 第2項定 有明文。查證人劉淑珠於檢察官偵查時所為陳述，業於供前 具結，有證人結文附卷可稽，又無不可信之情形，且被告及 檢察官並已捨棄對質詰問權，劉淑珠於原審並已到庭接受詰 問，已保障被告對質詰問權，則證人劉淑珠於偵查中之證述 自有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告陳玉芝坦承確自95年11月20日起至99年5 月15日止 擔任「越越美推拿坊」之負責人，及雇用劉淑珠做推拿服務 ，推拿1 節90分鐘為1 千元，女服務生得6 百元，店方抽成 4 百元之事實。惟矢口否認有何妨害風化之犯行，於本院審 理時辯稱：事發當日我只帶張耀文上樓，是張耀文自已叫小 姐；店內消費是提供推拿、刮沙的服務，我未叫小姐與男客 從事猥褻之性交易，那是小姐與男客間之個人行為云云，及 於原審時辯稱：我負責之「越越美推拿坊」內，沒有從事色 情行為，因為店裡面房間沒有設門鎖，也沒有隔音設備或裝 設監視器，表示做生意是坦蕩蕩的，當天張耀文來店裡向伊 表示，經別人介紹，要找15號，很久以前有找過15號；我就 回應15號在2 樓，我沒有引導客人到2 樓的行為，只是告訴 張耀文要找的人在2 樓而已，何況，劉淑珠也否認當時有為 客人作半套服務云云。
二、經查：
１、被告為「越越美推拿坊」負責人，業據被告供承在卷，並經 證人劉淑珠證述在卷，復有高雄縣政府營利事業登記證附卷 可佐（警卷12頁），此部分事實，應堪採認。２、又被告雖否認介紹劉淑珠為張耀文服務，惟張耀文於原審審 理時證稱：伊到「越越美推拿坊」時是陳玉芝招待的，伊跟 著陳玉芝上去二樓時，問她1 節多少錢，她說1 節90分鐘1 千元，伊那天沒有指定小姐，是遇到劉淑珠，伊看劉淑珠體 格不錯，問陳玉芝有關劉淑珠推拿如何，陳玉芝說不錯，才 告訴伊號碼，陳玉芝有問伊是否有認識的，因為伊沒有去過 這家店，所以都不認識等語（原審訴卷22至26頁）；核與證 人劉淑珠所稱：當天按摩的男客張耀文是陳玉芝帶上來的， 是陳玉芝叫伊去那個房間工作等情相符（詳原審訴卷18 至 21頁）。況再參以查獲之警員李煌彬亦證稱：當時伊是便衣 ，喬裝客人進去，到2 樓的時候，是由現場陳玉芝帶伊上去 ，陳玉芝有推薦小姐等語（詳原審訴卷27、28頁），堪信當 日應係由被告招呼、引導張耀文上樓，並介紹劉淑珠為張耀 文服務無訛。
三、次查：
１、劉淑珠於偵、審中，雖否認有幫張耀文從事手淫即俗稱半套 服務等事實，並稱：警察查獲時，張耀文的手，放在伊身上 的肩膀等語（詳原審訴卷18頁）。然證人張耀文證稱：伊是 第一次去「越越美推拿坊」，劉淑珠進來時叫伊衣服脫掉， 脫到剩下內褲趴著，劉淑珠先過來幫伊抓背，然後劉淑珠就 走來走去，伊翻過身來，就在那邊聊天，開玩笑在那邊逗， 伊有問劉淑珠「妳們有沒有作那個」，後來是劉淑珠抓到大 腿內側，劉淑珠就撫摸伊的下體，有摸到伊的生殖器，伊就 問劉淑珠說「可不可以摸」，劉淑珠說「厚（好），但是下 面月事來不行」，所以不能摸下體，只能摸胸部，就是按摩 完，伊的內褲已經有褪一點下來，劉淑珠有穿內衣，有露出 胸部，內衣拉下來一點點，那是渠等兩個挑逗在那邊玩，但 沒有性交等語（詳原審訴卷23至26頁）。核與現場查獲之警 員李煌彬到庭證稱：伊進去後，發現那對男女，男的褲子褪 下去，女的上半身有裸露，因為數位相機的閃光燈按不下去 ，等伊還要再按時，男女就都很快把衣服穿起來等情相符（ 詳原審卷27頁）。況劉淑珠於警詢時亦曾稱：是客人張耀文 將手放在伊的胸部觸摸，張耀文內褲褪至膝蓋上方大腿處等 語（警卷6 頁）。再衡之張耀文於本件查獲當天初至該店消 費，與被告、店內小姐劉淑珠等人均不相識，綜觀全卷，亦 無事證顯示張耀文於本件案發之前與「越越美推拿坊」中之 任何人有糾紛仇怨，衡情應無設詞誣陷之動機；且涉足風化 場所並從事猥褻行為非屬名譽之事，苟張耀文確無上開猥褻 行為之情事，自無須為如上令己難堪之證述；反之，現行刑 法固不處罰從事性服務之小姐，但意圖得利與人姦宿仍屬現 行社會秩序維護法第80條第1 項第1 款所列之妨害善良風俗 之行為，且依目前社會通常之觀感與評價，多仍認從事性服 務乃不名譽之事，劉淑珠既為提供性服務之人，難免有卸責 、迴避之心態存在。故張耀文所述劉淑珠有撫摸其生殖器等 情，確較可信。從而，事發當日，張耀文確有以手撫摸劉淑 珠胸部等行為，應至為灼然。
２、按所謂猥褻，係指客觀上足以刺激或滿足性慾，其內容可與 性器官、性行為及性文化之描繪與論述聯結，且須以引起普 通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風 化者為限（司法院釋字407 號、617 號解釋參照）。是上開 劉淑珠提供身體予張耀文撫摸、及由劉淑珠撫摸張耀文生殖 器之行為，客觀上均確可刺激或滿足男客之性慾，其內容並 得與性器官、性行為產生聯結，均足以引起一般人羞恥或厭 惡感而侵害性的道德感情，有礙社會風化，故依前開說明，
劉淑珠與張耀文有在「越越美推拿坊」內為猥褻行為。四、至於被告雖稱劉淑珠與張耀文間之猥褻行為，係小姐與客人 間之人行為，其並不知情云云。然：
１、本案查獲時，張耀文所躺之床鋪緊靠左側牆壁，床鋪右側尚 餘約1 張單人床之空間，並未發現按摩工具等情，有照片4 張附卷可憑（警卷8 至9 頁），亦與證人張耀文所證稱：現 場僅有茶、毯子、桌子、枕頭等語相符（詳原審訴卷25頁） ，故現場之床鋪擺設方式，不僅與一般按摩業者為便利在左 、右側替客人按摩，而將床鋪置中之情形迥異；且本案被告 所經營之「越越美推拿坊」包廂內之床鋪，既緊靠左側，按 摩人員如何替客人按摩、推拿左側經絡，令人費解。再則， 被告所提供證明其包廂內擺設之照片，亦是兩張緊靠牆邊之 單人床，而現場又無按摩或推拿工具，足認被告提供之場所 並非為按摩推拿服務而擺設者。
２、又被告擔任「越越美推拿坊」負責人期間，於97年10月25日 2 時10分許，就曾為警查獲被告所僱用之大陸籍小姐徐玉英 在該店為男客陳銘輝從事口交之性交易等情．業經陳銘輝、 徐玉英陳明在卷（參高雄地方法院檢察署97年偵30420 號卷 28至32頁），有高雄市政府警察局鳳山分局100 年1 月10日 高市警鳳分偵字第0990025878號函及所附刑事報告書可佐（ 本院卷29至33頁），復經本院調閱高雄地方法院檢察署案卷 證核閱無訛。該另案檢察官雖參酌被告於97年10月17日出境 回越南，查獲當日不在場為情，而依罪疑唯輕原則，將被告 不起訴處分（參卷附之97年偵30420 號不起訴處分書），然 衡諸常理，被告自應從該另案中汲取教訓，進用確有專業技 能之服務生，並儘量避免使客人誤認該店有從事色情之舉措 。詎本案查獲時，被告經營之「越越美推拿坊」店面招牌， 竟仍刻意張貼3 張仕女圖，並標榜「給您一種完全不一樣的 感受」，而全無一般按摩推拿店面，強調推拿或按摩功效之 廣告等情，有照片3 張附卷可稽（警卷10、11頁）。再則， 參諸被告所自承：「（劉淑珠有無經過按摩訓練是證照？） 無，（劉淑珠有無視覺障礙？）沒有」等語（本院卷47頁） ，及證人劉淑珠於偵查中所證稱：於98年7 月間，向陳玉芝 應徵，內容是推拿，之前沒有學過推拿，陳玉芝有稍微教過 伊等語（偵卷7 頁），益證被告對於受僱者有無推拿之專業 並不重視，且劉淑珠僅稍微學會推拿即為客人服務；復參諸 劉淑珠為張耀文推拿時，要求張耀文脫去衣物，僅著內褲之 事實，皆再再顯示被告形式上係以經營「越越美推拿坊」為 招牌，實際上係媒介女子與不特定男客為猥褻行為，故被告 辯稱不知劉淑珠與張耀文為猥褻行為，乃虛偽之詞。
３、被告與張耀文已議定價格，且劉淑珠為男客服務後，與被告 採6 、4 拆帳之方式，業經張耀文、劉淑珠證述明確，復為 被告所不否認（偵卷8 頁）。是以被告以媒介、容留已滿18 歲之女子與男客，在上開「越越美推拿坊」內，從事猥褻行 為，其目的無非希望透過提供女服務生裸露胸部，為男客進 行手淫之猥褻方式作為賣點，提高男客前來消費之頻率，使 被告與女服務生互蒙其利，而達牟利目的甚明，堪認被告主 觀上有以營利為目的之意圖。
４、至於被告雖又辯稱：該處房間沒有設門鎖，也沒有隔音設備 或裝設監視器，故未經營色情行為云云，惟該處房間位於2 樓，一般人若非被告或店員引導，實難至該處，且有拉門隔 離外界，已甚為隱密，故無裝設門鎖或監視器之必要。再者 ，為猥褻行為時，音量未必大聲，沒裝設隔音設備，亦不代 表被告未有媒介、容留猥褻行為，是以被告前揭辯稱，尚難 對被告為有利之認定。
五、綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科 。
六、按所謂「容留」，係指供給性交或猥褻者之場所而言；「媒 介」，係指具體的居間介紹而言，即行為人係對已有與他人 性交易之意之人，具體的居間介紹，使之為性交易之行為。 再者，容留、媒介在本質上並不完全相同，但如先為媒介後 而為容留，仍應包括構成一罪，媒介應為容留所吸收（最高 法院78年台上字2186號、80年台上字4164號判決可資參照） 。又刑法第231 條第1 項之圖利使人為性交或猥褻罪，犯罪 構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或 猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足 ，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他 人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為 ，即構成犯罪（最高法院95年臺上字5439號判決意旨參照） 。本件被告以營利為目的，媒介、容留男客張耀文與女服務 生劉淑珠從事猥褻行為，其媒介、容留之行為即屬成立，縱 被告於案發當時尚未向男客張耀文收取該次議定之費用，揆 諸前開說明，仍構成犯罪。是核被告陳玉芝所為，係犯刑法 第231 條第1 項之意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留 以營利罪。其意圖營利媒介進而容留女子與男客為猥褻行為 ，媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收，不另論罪。七、原審認被告罪證明確，因而適用刑法第231 條第1 項、第41 條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1規定，並審酌被告明 知政府執法單位極力掃蕩色情，仍不亟力循正途謀生，卻假 藉經營「越越美推拿坊」之名義，而遂行妨害風化之實，藉
機從事容留猥褻之行為並居中謀利，不僅敗壞社會善良風氣 ，更徒增國家查緝成本之耗費，且犯後否認犯行，毫無悔意 可憫，惟念其並無前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄 表1 份在卷可稽，素行尚可，情節尚非嚴重，暨衡量其犯罪 之動機、目的、手段等一切情狀，量處被告有期徒刑3 月， 及諭知易科罰金之折算標準，其認事用法，核無不合，量刑 亦屬允當。被告上訴意旨，仍執陳詞，否認犯罪，指摘原判 決不當，為無理由，應予駁回。又本院審酌被告所經營之「 越越美推拿坊」於97年10月25日2 時10分許既曾經警查獲店 內僱用之徐玉英為男客從事口交之性交易，該另案經檢察官 依罪疑唯輕原則，將被告不起訴處分後，被告竟未從中汲取 教訓，進用確有專業按摩技能之服務生正當經營生意，反而 違犯本案之罪，且事後矢口否認犯罪，並無悔意，為此，認 不宜宣告緩刑，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 3 月 10 日
刑事第一庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 施柏宏
法 官 洪碩垣
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 3 月 11 日
書記官 林家煜
附錄本判決論罪法條：
刑法第231 條第1項
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處五年以下有期徒刑，得併科十萬元以下罰金。以詐術；犯之者，亦同。