臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上訴字第1985號
上 訴 人
即 被 告 邱冠仁
選任辯護人 李靜怡律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法
院99年度訴字第1205號中華民國99年11月3 日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第3631號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表二編號3所示之罪及定執行刑部分均撤銷。邱冠仁犯如附表二編號3 所示之罪，累犯，處如附表二編號3 主文欄所示之刑及沒收。
其他上訴駁回。
邱冠仁上開第二項撤銷改判部分與其上訴駁回部分（如附表二編號⒈⒉４所示之罪，均累犯，各處如附表二編號⒈⒉４主文欄所示之刑及沒收）所處之刑，應執行有期徒刑拾壹年，併科罰金新台幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案如附表一編號１所示之ＭＤＭＡ壹包（共貳顆，驗前合計淨重零點伍陸捌公克，驗後合計淨重零點伍伍伍公克）暨其包裝袋、附表一編號５所示之甲基安非他命貳包（驗前合計淨重壹點壹貳伍公克，驗後合計淨重壹點壹壹陸公克）暨其包裝袋，均沒收銷燬之；扣案如附表一編號２、３所示之愷他命共拾貳包（驗前合計淨重拾參點參肆壹公克，驗後合計淨重拾參點參零壹公克）暨其包裝袋、附表一編號４、６所示之手機共貳支、附表一編號７所示之空氣長槍壹支、附表一編號８所示之改造手槍壹支、附表一編號９、所示之子彈共伍顆，均沒收之，未扣案之現金共新台幣參仟元沒收之，如一部或全部不能沒收時，以其財產抵償之。 事 實
一、邱冠仁前因妨害性自主案件，經國防部南部地方軍事法院羈 押，嗣經同院以94年度和審字第124 號判處有期徒刑1 年2 月，並於刑之執行前令入相當處所施以治療至治癒為止，但 最長不得逾3 年確定，自民國94年9 月28日起執行強制治療 ，於95年9 月25日治癒，隔日釋放，經將強制治療及羈押日 數折抵刑期完畢後，有期徒刑部分一併於95年9 月25日執行 完畢。猶不知悔改，明知甲基安非他命、MDMA（俗稱搖頭丸 ）、愷他命（俗稱K 他命）分別係毒品危害防制條例第2 條 第2 項第2 款、第3 款規定之第二級、第三級毒品，為政府 明令依法不得擅自持有（指第二級毒品部分）、販賣之物， 竟意圖營利：㈠基於販賣第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他 命之犯意，以其持有之0000000000號行動電話與鍾宜勳使用
之門號0000000000號行動電話聯絡後，於99年1 月14日，在 其位於高雄市○○區○○街161 巷39號2 樓之1 之租屋處樓 下，以新台幣（下同）1,000 元之價格，販賣第二級毒品MD MA共4 顆及第三級毒品愷他命1 小包（約1 公克）予鍾宜勳 ；㈡基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其持有之 0000000000號行動電話與陳品榕使用之門號0000000000號行 動電話聯絡後，於99年1 月20日，在其前揭租屋處樓下，以 2,000 元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1 小包予陳 品榕。
二、邱冠仁亦明知可發射子彈具有殺傷力之各式槍枝、及具有殺 傷力之子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例列管之槍彈，並為 政府管制之違禁物，不得無故持有、寄藏，竟：㈠基於持有 具殺傷力之槍枝之犯意，於99年1 月23日以前之不詳時間， 在不詳地點，向姓名年籍不詳，綽號「阿忠」之男子，以2, 000 元之價格購入具有殺傷力之空氣長槍1 支（槍枝管制編 號0000000000號）而無故持有之；㈡復基於寄藏具殺傷力之 槍枝及子彈之犯意，於99年1 月23日凌晨2 、3 時許，在其 前揭租屋處，經姓名年籍不詳，綽號「阿賢」之男子委託， 受寄具有殺傷力之仿BERETTA 廠M-9 型半自動手槍改造之手 槍（槍枝管制編號：0000000000號）1 支及子彈10顆（一併 取得無殺傷力之子彈1 顆），而擅自未經許可代「阿賢」保 管該等槍、彈。嗣經警方於99年1 月23日下午5 時30分許， 持本院核發之搜索票，前往邱冠仁前揭租屋處執行搜索，並 扣得如附表一所示之物，始循線查悉上情。
三、案經行政院海岸巡防署南部地區巡防局報告臺灣高雄地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。查證人陳品榕於警詢中之陳述為傳聞證據，且其陳述與審 判中均大致相符，無同法第159 條之2 之適用餘地，亦無同 法第159 條之3 所規定之情事，是依前揭法條意旨，自不具 證據能力。
二、證人鍾宜勳於99年3 月9 日檢察官偵查中所為之陳述，既依 法具結，且無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之1 第2項規定，自有證據能力，得為證據。
三、本判決以下所引用之傳聞證據，公訴人、被告及辯護人於本 院審理時，均表示沒有意見，且未於言詞辯論終結前聲明異 議，本院審酌上開傳聞證據作成時，並無不法之情事，認為
適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，自有證據能 力，均得為證據。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告邱冠仁固坦承：有於99年1 月14日收取鍾 宜勳交付之現金1,000 元，並交付毒品愷他命1 包給鍾宜勳 ；有於99年1 月20日收取陳品榕交付之現金2,000 元，並交 付毒品愷他命給陳品榕；有於警方執行搜索時遭查獲如附表 一編號7 至10所示之具有殺傷力之空氣長槍、改造手槍、子 彈等情，惟辯稱：鍾宜勳部分該1,000 元是他欠伊的，故伊 並沒有向他收錢，且當天只有給他1 包愷他命，沒有給MDMA ，陳品榕部分確實有以2,000 元之代價販賣愷他命給她，但 並非販賣甲基安非他命。又上開2 支槍枝係其於99年1 月22 日凌晨1 次向「阿忠」、「阿賢」所購買，僅屬一行為云云 。
二、經查，警方於99年1 月23日晚間5 時30分許，持原審核發之 搜索票，前往被告位於高雄市○○區○○街161 巷39號2 樓 之1 之租屋處執行搜索，並扣得如附表一所示之物等情，均 為被告所不否認（警卷二第15頁），且有行政院海岸巡防署 高雄縣機動查緝隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索現 場照片、扣案物品照片、房屋租賃契約、本院99年度聲搜字 第117 號搜索票等在卷可查（警卷二第2-7 、26-31 、54-5 6 、58頁），及扣案如附表一所示之物品可證。又附表一編 號1 至3 、5 、7 至10所示之物經送檢驗、鑑定結果，編號 1 至3 、5 所示之毒品分別含有如附表一所示之第二級毒品 或第三級毒品成分（詳細成分及驗前、驗後淨重均如附表一 所示）、又編號7 至10所示之槍、彈亦均分別為具有殺傷力 之空氣長槍、改造手槍、制式子彈、非制式子彈（詳細鑑定 結果、認定依據亦均如附表一所示）等情，亦分別有高雄醫 學大學附設中和紀念醫院檢驗報告共4 份（編號9902之75至 9902之78，偵卷第37-40 頁）、內政部警政署刑事警察局99 年2 月6 日刑鑑字第0990013483號槍彈鑑定書暨其鑑定過程 照片1 份（偵卷第19-21 頁）等附卷可稽，是此部份事實自 已足堪認定。
三、違反毒品危害防制條例部分：
㈠犯罪事實欄一㈠部分：
⒈上開犯罪事實，業經證人鍾宜勳於偵查中及原審審理期日行 交互詰問時均證稱：伊都是使用0000000000號的電話與被告 的0000000000、0000000000號電話聯繫向被告購買毒品，99 年1 月14日監聽譯文中所載之「日月新城」、「白鴿」均是 指MDMA，兩者的成分、圖案有所不同，「下面」是指愷他命
，該次交易伊與被告約在他重惠街的住處，用紙鈔1,000 元 1 張向被告買2 個「白鴿」、2 個「日月新城」共4 顆的MD MA，及1 公克的愷他命，被告分成2 包來裝，1 包是MDMA， 1 包是愷他命，購買毒品是為了自己施用，該次交易確實有 成功，伊施用的結果就是MDMA與愷他命，當天被告並沒有請 伊到樓上免費施用愷他命，伊可以清楚區分愷他命和搖頭丸 施用之後的效果有何不同等語（偵卷第78-80 頁、原審卷二 第59-61 頁），且有如附表三編號1 所示之通訊監察譯文、 原審99年度聲監字第79號通訊監察書在卷可證（偵卷第72頁 、警卷一第26頁），而該通訊監察譯文中所載之「日月新城 」、「白鴿」、「下面」等用語，均屬現今一般毒品交易常 見之暗語，亦與證人鍾宜勳所述之情節相符，是此部份事實 自已堪認屬實。
⒉被告雖辯稱：證人鍾宜勳當日所交付之1,000 元現金係證人 鍾宜勳欠伊的，實際上並未收取毒品的代價云云，且證人鍾 宜勳於原審審理期日之經被告詢問後亦改稱：伊99年1 月14 日前一個禮拜曾與一位綽號「誠誠」的人一起向被告借3,00 0 元，當天給被告的1,000 元是還被告的錢，被告說毒品的 錢先欠著等語（原審卷二第61-62 頁）。然查，證人鍾宜勳 歷經偵查、原審審理期日行交互詰問等數次作證之過程，均 從未證述其曾有向被告借錢之情形，是其此部所為證述、及 被告此部所辯是否屬實，已屬可疑。且查，證人鍾宜勳於審 理中雖就此復證稱：當天還給被告的1,000 元是「誠誠」向 被告借的部分，但是是伊幫「誠誠」出的錢，因為被告說「 誠誠」的部分要先還，伊的部分可以比較慢還等語（原審卷 二第62頁），然參以其歷次於偵查中及原審所稱與被告之來 往關係：伊與被告見過幾次面，被告綽號叫「阿志」（偵卷 第68頁）；伊與被告認識但不熟，被告是伊朋友的朋友等語 （原審卷二第59-60 頁），而足認其2 人之關係並非熟識之 朋友，尚難遽認即能有何金錢借貸之關係、甚至於借得款項 後尚能較「誠誠」延後還款之情形；且卷附之99年1 月15日 監聽譯文中，證人鍾宜勳亦曾於當日另行向被告以電話聯繫 表示要購買毒品（未經起訴，偵卷第72頁），此並經證人鍾 宜勳於原審審理中所證述在卷（原審卷二第63頁），是其既 然尚積欠被告1,000 元借款、並於99年1 月14日當日且新增 購毒款項未還，如何能有資力於隔日再向被告聯繫購毒，本 屬難以想像之事。而經原審質之以此，證人鍾宜勳雖證稱： 15日買毒品的錢，是14日晚上取得毒品後「誠誠」拿給伊的 ，至於14日的錢要欠著後面再算等語（原審卷二第63頁）， 惟依其供述既尚欠被告前揭2 筆款項，於15日購毒時被告又
如何可能未要求其先行清償之，反而同意其續行積欠？是證 人鍾宜勳此部所述亦顯然與一般常情不符。再以，觀諸證人 鍾宜勳於偵查中及原審又曾證稱：99年1 月14日之監聽譯文 指的是伊要向被告購買毒品，但沒有交易成功（偵卷第78頁 ）；伊於99年1 月14日當天沒有去被告租屋處買MDMA及愷他 命等毒品等語，而顯有偏袒被告之情形（原審卷二第59頁） ，嗣經檢察官及原審分別於偵查、原審審理中提示卷附之前 揭監聽譯文供其觀覽之後，始分別如實為前揭「於當日確實 有向被告購買MDMA、愷他命」等語，足見被告此部分所辯， 不足採信。而證人鍾宜勳此部分證述，亦屬迴護被告之詞， 自難採為有利於被告之認定。
⒊至被告另辯稱：當天只有給證人鍾宜勳1 包愷他命，沒有給 MDMA云云，然查，證人鍾宜勳就此部分於偵查、審理中均已 明確證稱其當日向被告購得之毒品確實包括4 顆MDMA等語， 已如前述，是被告所辯已非無疑。且被告於警詢中尚供稱： 伊當日有拿給證人鍾宜勳1 顆MDMA，且他在伊家裡就吃掉了 等語（警卷二第16頁），亦與其所執辯詞顯屬歧異，是被告 空言辯稱上情，亦顯屬無稽。至於被告於本院再次聲請傳喚 證人鍾宜勳，惟被告此部分犯行，事證已至為明確，顯無再 予傳訊之必要，併此敍明。
㈡犯罪事實欄一㈡部分：
⒈上開犯罪事實，業經證人陳品榕於偵查、原審審理中證稱： 伊都是打電話向被告購買毒品，用伊0000000000號的電話撥 打被告0000000000號的電話，99年1 月20日的監聽譯文內容 是伊向被告購買甲基安非他命，「2 張」指的是2,000 元， 交易地點在被告租屋處樓下，在左營區○○路附近，當日伊 有交給被告1,000 元紙鈔2 張，被告拿1 小包甲基安非他命 給伊，購毒的目的是為了要施用，施用的效果就是甲基安非 他命，整晚睡不著，伊可以分辨甲基安非他命跟愷他命外觀 的不同，甲基安非他命是透明顆粒晶體、愷他命是白色粉末 ，伊拿到的就是透明晶體等語明確（偵卷第77-78 頁、原審 卷二第55 -57頁），且有如附表三編號2 所示之通訊監察譯 文及前揭原審99年度聲監字第79號通訊監察書在卷可證（偵 卷第64頁、警卷一第26頁），而該通訊監察譯文中所載之「 2 張」此一用語，本屬現今一般毒品交易常用於金錢價格之 用語，而與證人陳品榕所述之情節相符，是此部份事實自亦 堪認屬實。
⒉被告雖辯稱：伊當日有賣給證人陳品榕2000元的毒品，但該 毒品是愷他命，不是甲基安非他命云云，惟查，被告此部所 辯除與證人陳品榕前揭所述顯然不符外，且與其於原審審理
中聽聞證人陳品榕證述後表示意見時所為供述：伊當天沒有 向陳品榕拿錢等語（原審卷二第58頁），亦顯然前後矛盾， 本難遽信。且查，甲基安非他命為中樞神經興奮劑、愷他命 則為中樞神經抑制劑，此有行政院衛生署管制藥品管理局95 年2 月17日管檢字第0950001668號函、97年10月30日管檢字 第0970010804號函（原審卷二第16、19頁）在卷可查，足見 此2 種毒品施用後對人體所能產生之效果相差甚鉅，施用者 絕無誤認之可能，而證人陳品榕既明確證稱其自被告所取得 之毒品施用後即為甲基安非他命之效果，已如前述，相較被 告空言爭執上情，顯然亦應以證人陳品榕所言較足採信。 ㈢再以，邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導 民眾遠離毒品，各類媒體對毒品危害之報導亦是既深且廣， 是政府對於毒品之禁絕之決心，應為民眾所熟悉。且政府對 於施用、轉讓及販賣毒品之行為查緝均甚為嚴格，販賣毒品 之罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不 致輕易將所持有之毒品交付他人。況毒品危害防制條例所示 各級毒品均價格不貲、物稀價昂，98年5 月間修正毒品危害 防制條例後將持有第三、四級毒品達一定純質淨重之行為亦 成立犯罪後，更為如此，且販賣各級毒品均係違法行為，非 可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分 裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深 淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是 否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估 等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販 賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情 ，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非 法販賣行為則一，茍無任何利益可圖，被告實無甘冒風險， 在與證人鍾宜勳、陳品榕並非至親之下，將其取得本屬不易 之毒品再以原所購得之代價轉售，而未因而賺取差價利益之 理。是被告確有從中賺取差額利潤以牟利之意圖及事實，亦 堪認定。是被告本件所涉前揭違反毒品危害防制條例之犯行 部分，均屬事證明確，堪以認定。
四、違反槍砲彈藥刀械管制條例部分：
㈠經查，被告於警詢中供稱：空氣長槍是伊向一個叫「阿豪」 的朋友以2,000 元購得，是要買來玩的，另有一名叫「阿賢 」的朋友，伊都向他購買安非他命，改造手槍及子彈是「阿 賢」放在伊這邊叫伊幫忙問看看有沒有人要買等語（警卷二 第15頁）；於偵查中供稱：查扣的BERETTA 改造手槍是「阿 賢」所有的，伊跟「阿賢」買安非他命，他調貨後見面時就 帶槍過來，說因為他需要錢，請伊幫忙介紹朋友跟他買這把
槍，伊說要幫他問問看，空氣長槍是伊向一位綽號「阿忠」 的人以2,000 元代價買的；改造手槍是「阿賢」給伊的，「 阿賢」是安非他命的藥頭，在伊被抓當日凌晨2 、3 時許， 「阿賢」叫伊幫忙留意是否有人要購買該槍枝等語（偵卷第 5 、88-89 頁）；經起訴後於原審行準備程序時亦均對於檢 察官所起訴關於違反槍砲彈藥刀械管制條例部分之事實均坦 承不諱（原審卷一第40頁至第40頁反面），是其直至原審審 理期日前，對其所涉前揭持有具有殺傷力空氣長槍、及寄藏 具有殺傷力改造手槍、子彈等罪之槍枝來源、時間、取得之 目的，均已數度供述明確且經核前後均大致相符，本難認有 何不實之處。
㈡被告雖於原審審理中供稱：被查獲的2 把槍都是伊購買來防 身的的，「阿忠」跟「阿賢」是一起的，伊被查獲的前一天 即99年1 月22日凌晨，是「阿忠」先拿空氣長槍給伊，但伊 表示要真正的改造手槍，「阿忠」就打電話給「阿賢」，經 「阿賢」表示他那邊有一支真正的槍問伊要不要，要的話就 請「阿忠」拿過來，結果拿過來後「阿賢」說都已經帶過來 了，就2 支一起以3 萬元的代價賣給伊，在警詢、偵查中會 說空氣長槍是用2,000 元跟「阿忠」買的、及改造手槍是「 阿賢」放伊這邊請伊幫忙問有無人要買都是亂講的等語（原 審卷二第74-76 頁）。惟查，被告於審理中供稱：於警詢、 偵查中為前揭虛偽供述之理由為「因為不知道空氣長槍有犯 罪，又不能把阿賢說出來」、「不知道改造手槍放在伊那邊 有罪」等語（原審卷二第76頁），而單就此等理由而言，首 先被告於歷次經訊（詢）問時，均經訊（詢）問者告知其涉 嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例等情，分別有前揭警詢、偵查 、原審準備程序筆錄可證，是被告辯稱其不知所為涉嫌違反 槍砲彈藥刀械管制條例云云，本難遽信。又縱被告所言屬實 ，即其於查獲時均認為自身行為不構成犯罪，則在此情形下 ，無論如何陳述依其自我認知均不致無端招致罪責，亦無另 行花費虛構事實精力之必要；且查，被告早於遭查獲隔日之 99 年1月24日警詢時，即已將本件「阿賢」所涉及販賣安非 他命、持有改造手槍、子彈等等重大犯罪行為一一供出（警 卷二第15頁），更足認並無任何不能將「阿賢」持有空氣長 槍犯行供出之顯然理由。是被告所稱其於警詢、偵查、原審 準備程序中供述為虛偽之理由，經核均顯然與常情及客觀事 實有所違背。
㈢再就被告前揭辯詞之實質內容觀之，其起先供稱：改造手槍 是「阿賢」表示如果伊要就請「阿忠」拿過來等語，已如前 述，然其於原審審理中嗣後則供稱：短槍是後來「阿賢」帶
過來的等語（原審卷二第78頁），是其對於扣案之改造手槍 、子彈究竟為何人持交與伊一事，前後所述已有不符。又按 縱使在一般合法交易上，買賣之標的物為何、價錢若干，本 為買賣雙方最為重視之要素，而在我國對槍枝管制甚為嚴格 、無論持有、販售槍枝均成立重罪之情形下，槍枝買賣之雙 方為免徒增無益往返導致犯罪行為曝光，更無於著手交易前 竟未將該次買賣之槍枝形式、價位等狀況清楚確認之可能， 是被告供稱：伊與對方一開始聯絡就是要3 萬元的槍枝，但 「阿忠」拿空氣長槍過來伊才說不要空氣槍，因為沒有用等 語（原審卷二第74-75 頁），此等於交易現場始發現交易標 的不符需求之情形，衡諸前揭說明，在槍枝交易上本難認有 何發生之可能；更遑論自前揭扣案照片（警卷二第29頁）可 知，本件扣案之空氣長槍長度甚長，除顯與被告所謂防身用 之需求不符外，攜行在外其外型亦甚為可疑，是「阿忠」或 「阿賢」既明知及此，本可預期被告必定不滿而要求更換， 若如被告所述係選擇先行將空氣長槍持交被告，豈非平白自 陷甚高之遭查獲風險？是被告此部所辯，其實質內容上亦顯 然有其前後矛盾、及與常理不符之處。
㈣綜上，被告所辯經核與其歷次於警詢、偵查中所述均不相符 ，且其動機及內容分別難以採信之處，亦已詳述如前，自應 認以其警詢、偵查中所述始與事實相符。故其此部違反槍砲 彈藥刀械管制條例之犯行部分，亦均屬事證明確，應予以依 法論科。
五、按MDMA、甲基安非他命均係毒品危害防制條例所明定之第二 級毒品，愷他命則係同條例所定之第三級毒品，故核被告如 犯罪事實一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項、 第3 項之販賣第二級毒品罪及販賣第三級毒品罪；如犯罪事 實一㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第 二級毒品罪；如犯罪事實二㈠所為，係犯槍砲彈藥刀械管制 條例第8 條第4 項之非法持有具殺傷力之空氣槍罪；如犯罪 事實二㈡所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、 第12條第4 項之非法寄藏具殺傷力之改造槍枝罪及非法寄藏 子彈罪。又本件尚乏證據證明被告持有愷他命之重量已達純 質淨重20公克以上，尚與毒品危害防制條例第11條第5 項之 規定有所不符，是僅被告持有MDMA、甲基安非他命等低度行 為，應認分別為其如犯罪事實一㈠、㈡之販賣等高度行為所 吸收，均不另論以持有第二級毒品罪。而其如犯罪事實一㈠ 同時將第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命販賣與證人鍾宜 勳，係以單一販賣行為觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，應 從一重之販賣第二級毒品罪處斷。又被告如犯罪事實二㈡所
為，其寄藏本身所為之持有，乃寄藏之當然結果，亦不另論 罪，其此部份係以單一寄藏之行為觸犯上開非法寄藏具殺傷 力之改造槍枝罪及非法寄藏子彈罪等2 罪名，亦為想像競合 犯，應從一重之寄藏具有殺傷力改造槍枝罪處斷。至公訴意 旨認被告如犯罪事實二㈡所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例 第8 條第4 項、第12條第4 項之非法持有具殺傷力之改造槍 枝罪及非法寄藏子彈罪，雖有未合，惟該等罪名既均係規定 於同一條項中，均尚無變更起訴法條之問題，併此敘明。又 被告前因妨害性自主案件，經國防部南部地方軍事法院羈押 （自94年2 月4 日起至94年9 月28日止共236 日，前科表記 載有誤），嗣該案件經同院以94年度和審字第124 號判處有 期徒刑1 年2 月，並於刑之執行前令入相當處所施以治療至 治癒為止，但最長不得逾3 年確定，自94年9 月28日起執行 強制治療，於95年9 月25日治癒，隔日釋放，經國防部南部 地方軍事法院檢察署軍事檢察官於95年9 月25日開立執行指 揮書而依修正前刑法第91條之1 第3 項、第46條之規定將強 制治療及羈押日數折抵刑期完畢後，有期徒刑部分業一併於 95年9 月25日執行完畢等情，有台灣高等法院被告前案紀錄 表、被告在監在押全國紀錄表、94年平保執字第21號保安處 分執行指揮書、國防部南部地方軍事法院檢察署軍事檢察官 95年執字第184 號執行指揮書及強制治療入出監證明各1 份 附卷可稽（最高法院72年度台抗字第153 號裁定意旨可供參 照）。是其受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本件有期 徒刑以上之上開各罪，均為累犯，應各依刑法第47條第1 項 之規定加重其刑。而被告如犯罪事實二㈠所示無故持有具有 殺傷力空氣長槍之行為，雖對社會治安有潛在之危險性而有 不當，然槍砲彈藥刀械管制條例第8 條將具有殺傷力之空氣 槍與其餘鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、或其他可發射金 屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲並列，並不論行為人犯罪情 節之輕重均以3 年以上有期徒刑之重度自由刑相繩，未能顧 及倘人民僅出於休閒、娛樂等動機而觸犯該罪之情形，揆諸 司法院大法官釋字第669 號解釋之精神，雖被告本件犯後供 詞反覆，不應輕縱，然該條法定刑之規定確有情輕法重，在 客觀上足以引起一般社會大眾之同情，情狀顯堪憫恕之情形 ，本院認就此部分縱處以法定最低刑度，猶嫌過重，爰依刑 法第59條之規定，酌量減輕其刑。又被告行為後，槍砲彈藥 刀械管制條例第8 條於99年12月21日修正公布，並於同年月 23日生效。修正後之第8 條增列第6 項規定：「犯第1 項、 第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其 刑。」比較新舊法，依刑法第2 條第1 項規定，自以適用新
法較有利於被告，爰依該條例第6 項規定減輕其刑，此部份 並依法先加後減之。被告以上所犯各罪間，犯意各別，行為 互殊，應予分論併罰。
六、原審就被告如附表二編號⒈⒉４所示之罪，因而適用毒品危 害防制條例第4 條第2 項、第3 項、第18條第1 項前段、第 19條第1 項，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條 第4 項，刑法第11條、第55條、第47條第1 項、第42條第3 項、第38條第1 項第1 款、第51條第5 款、第9 款、第10款 之規定，並審酌被告自承有施用毒品之經驗（警卷二第12頁 ），本應知毒品對人身心戕害之嚴重性，竟罔顧他人健康而 販賣第二級毒品MDMA、甲基安非他命、第三級毒品愷他命以 牟取利益，使他人深受毒品之害，對社會所生危害甚鉅，又 未經許可擅自寄藏具殺傷力之改造手槍、子彈，對社會安全 亦造成潛在之危害，且被告犯罪後，於審理中數度翻異供詞 ，意圖減免罪責，未見其表達悔悟之意等一切情狀，分別量 處如附表二編號⒈⒉４主文欄所示之刑及沒收。經核原審此 部分判決認事用法並無不合，量刑亦屬適度。並認扣案如附 表一編號1 至3 、5 所示之物，分別含有第二級毒品MDMA、 甲基安非他命、第三級毒品愷他命成分（各自成分、驗前驗 後淨重、所憑之檢驗報告均如附表一所示），足認附表一編 號1 、5 所示之物均屬查獲之第二級毒品，均應依毒品危害 防制條例第18條第1 項前段於被告所為各次相關犯罪之主文 項下宣告沒收銷燬之，並足認編號2 至3 所示第三級毒品部 分均屬違禁物，亦應於被告如犯罪事實一㈠之主文項下宣告 沒收之，裝放上開毒品之包裝袋，與各該毒品均難以析離， 且無析離之實益與必要，應均視同毒品，而於被告各該相關 主文項下一併宣告沒收（銷燬）之；如附表一編號4 、6 所 示之行動電話，均經被告於偵查中自承為其所有（偵卷第4 頁），且分別業經被告使用於如犯罪事實一㈠、㈡所示之販 賣第二級毒品犯行，有前揭如附表三所示之監聽譯文可證， 應依毒品危害防制條例第19第1 項前段於被告各該販賣第二 級毒品行為之主文項下宣告沒收；未扣案之現金1,000 元及 現金2,000 元，分別為被告如犯罪事實一㈠、㈡所為販賣毒 品所得之金錢，而均屬被告因犯罪所得之財物，亦應依毒品 危害防制條例第19條第1 項之規定，分別於被告各該販賣毒 品主文項下宣告沒收之，如一部或全部不能沒收時，各以被 告之財產抵償之。而扣案如附表一編號8 至10所示之改造手 槍、非制式子彈、制式子彈等物經送鑑定結果，認均確具殺 傷力（詳細鑑定結果、認定依據均如附表一所示），而屬違 禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款規定分別於被告各該相
關違反槍砲彈藥刀械管制條例犯罪之主文項下宣告沒收之， 至扣案如附表一編號9 、10備註欄所示亦具殺傷力之非制式 子彈2 顆、制式9m m子彈3 顆，均業經鑑定時因擊發、試射 而喪失其違禁物之性質，爰不予宣告沒收。至於如附表一編 號11、13至16、18所示之物，均無證據證明與被告本件經論 處罪刑之各次犯行有關；末就附表一編號12所示之第三級毒 品硝甲西泮（俗稱一粒眠），經核並未經檢察官於起訴書之 犯罪事實欄中記載其取得之時間、地點、代價等情，是雖係 於本件被告為警查獲時所一併扣得，然尚難認定業經檢察官 起訴被告有何關於該等毒品之犯行，且與被告本件所涉違反 毒品危害防制條例之犯行間，亦均無直接關連，又自被告於 偵查中之供述：扣案一粒眠之來源綽號叫「長榮」（偵卷第 89頁），顯然與被告自承本件其餘部分毒品之來源之「阿賢 」有所不同，難認與被告經本院論罪科刑之各次犯行有何等 一罪之關係，自無從擴張審理該部分事實，亦無從一併宣告 沒收該等扣案之毒品。經核原審此部分判決認事用法並無不 合，量刑亦屬適度，被告上訴意旨，仍執：伊並未販賣搖頭 丸，上開2 支槍枝是1 次向「阿忠」、「阿賢」所購買，僅 屬一行為等詞，指摘原審此部分判決不當，為無理由，應予 駁回。
七、原審就被告非法持有空氣槍部分予以論科，固非無見，惟查 槍砲彈藥刀械管制條例第8 條於99年12月21日修正公布，於 同年月23日生效，修正後之第8 條增列第6 項規定：「犯第 1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得 減輕其刑。」比較新舊法，自以適用修正後槍砲彈藥刀械管 制條例第8 條第6 項之規定較有利於被告，原審未及審酌， 自有未合。被告上訴意旨，指稱：伊持有空氣槍與寄藏改造 手槍，係出於同一行為云云，固無足取，然原審此部分判決 既有上述可議，自應由本院將原審此部分判決撤銷改判。審 酌被告坦承犯行，態度尚佳，且所犯情節輕微等一切情狀， 量處如主文第2 項所示之刑，罰金部分並諭知易服勞役之折 算標準。扣案如附表一編號7 所示之空氣長槍1 支，係違禁 物，依刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收。附表一編號 17所示之槍枝零組件1 盒，雖經被告於原審審理中供稱為「 阿忠」持交其空氣長槍時一併交付，然亦經被告於偵查中供 稱其內僅有彈簧及六角扳手等情明確（偵卷第88頁），且本 件該空氣長槍經鑑定具有殺傷力之事實，亦與有無該等零件 之參與並無關連，是亦無從認定該等物品與本件被告犯行有 關，爰亦均不予宣告沒收之。
八、本件被告撤銷改判部分（如附表二編號3 主文欄所示之刑）
與其上訴駁回部分（如附表二編號⒈⒉４主文欄所示之刑） 所處之刑，本院衡酌刑法第51條數罪併罰之定應執行之刑， 係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或 受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，其定執行刑之 立法方式，採限制加重原則，亦即非以累加方式定應執行刑 ，本件被告多次販賣毒品或非法持有具殺傷力持有槍支及空 氣槍行為，販毒或持槍每次犯罪手法分別類似，時間緊接， 如以實質累加方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行 為之不法內涵，違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對 被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，非以等 比方式增加，是以隨罪數增加遞減刑罰方式，當足以評價被 告行為之不法性（即多數犯罪責任遞減原則）等情節，爰定 其應執行之刑，如主文第4項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369條第1項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4項、第6 項（修正後），刑法第2 條第1 項、第11條、第47條第1 項、第59條、第42條第3 項、第38條第1 項第1 款、第51條第5 款、第7 款、第9 款、第10款，判決如主文。本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 3 月 24 日
刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗
法 官 蔡廣昇
法 官 謝宏宗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 100 年 3 月 25 日
書記官 蘇恒仁
附錄本判決論罪科刑法條：
違反毒品危害防制條例第4條第2項、第3項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有
期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
附表一 扣案物一覽表
┌──┬────────┬─────┬───────────────────────┐
│編號│名稱 │數量 │備註 │
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│1 │第二級毒品MDMA │1 包 │驗前合計淨重0.568 公克，驗後合計淨重0.555 公克│
│ │（含愷他命成分）│（共2顆） │（檢驗報告編號：9902-76 ，扣案物編號3 ） │
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│2 │第三級毒品愷他命│1 包 │驗前淨重1.104 公克，驗後淨重1.091 公克 │
│ │ │ │（檢驗報告編號：9902-77 ，扣案物編號4 ） │
├──┼────────┼─────┼───────────────────────┤
│3 │第三級毒品愷他命│11包 │驗前合計淨重12.237公克，驗後合計淨重12.210公克│
│ │ │ │（檢驗報告編號：9902-78 ，扣案物編號6-15、29）│
├──┼────────┼─────┼───────────────────────┤
│4 │門號0000000000 │1 支 │扣案物編號27，手機序號：000000000000000號 │
│ │號手機 │ │ │
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│5 │第二級毒品甲基安│2 包 │驗前合計淨重1.125 公克，驗後合計淨重1.116 公克│
│ │非他命 │ │（檢驗報告編號：9902-75 ，扣案物編號1-2 ） │
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