臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上更(一)字第257號
上 訴 人
即 被 告 陳坤志
選任辯護人 許芳瑞律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣高雄
地方法院96年度重訴字第78號中華民國98年10月22日第一審判決
（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第21231 、24
653 、25375 號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，
本院判決如下：
主 文
原判決關於陳坤志未經許可製造可發射子彈具有殺傷力槍枝部分暨定應執行刑部分均撤銷。
陳坤志未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力槍枝，處有期徒刑伍年參月，併科罰金新台幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案土造鋼管槍壹把沒收。
事 實
一、陳坤志基於未經許可製造槍枝之犯意，先於民國95年6 月間 中旬某日，在嘉義市某鐵器材料行購買之鋼鐵管等材料，旋 於95年6 月19日在嘉義市○○路157 號9 樓之1 住處，將兩 節內徑及外徑不相同之鋼鐵管結合以工具焊接成槍管，直徑 較小部分為無來復線之滑膛槍管，直徑較大之部分則用來受 納槍機及與槍身結合，再以一節鋼鐵管內裝構造簡單之長桿 狀槍機、主彈簧、擊針及槍機拉柄製成槍身，操作時自槍管 後端塞入12GAUGE 霰彈，再將槍身部分納入槍管部後端完成 結合，並將槍機拉柄順著導槽拉至後方固定即可完成待擊發 狀態，其後僅要槍機拉柄逆時針撥動使其進入拉柄導槽釋放 壓縮之主彈簧，即可使槍機向前撞擊而擊發子彈，以上開方 式製造可發射子彈具有殺傷力之土造鋼管槍1 把。嗣於95年 6 月26日15時許，在陳坤志上開住處，經警依法搜索扣得上 開土造鋼管槍1 把。
二、案經台灣高雄地方法院檢察署檢察官指揮內政部警政署刑事 警察局及高雄縣政府警察局查獲後，經內政部警政署刑事警 察局及高雄縣政府警察局移送台灣高雄地方法院檢察署檢察 官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、依刑事訴訟法第159 條立法理由明示：「本條所謂法律有規 定者，係指本法第159 條之1 至第159 條之5 及第206 條等 規定．．．」等語，而依刑事訴訟法第206 條第1 項規定， 鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告。是以
，鑑定之書面報告自屬傳聞法則之例外規定，而有證據能力 。查卷內之內政部警政署刑事警察局95年8 月日刑鑑字第09 50095351號鑑驗書、中央警察大學99年6 月7 日校鑑科字第 0990001145號函及所附鑑定書，均係鑑定人所為之書面報告 ，揆諸上開條文規定，均有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯 護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 規定甚明。 經查，本判決後開有關上開犯罪事實所引用之各該被告以外 之人於審判外之陳述（包括書面陳述），雖屬傳聞證據，惟 業經被告陳坤志及檢察官於審理期日時均表示無意見而不予 爭執，且迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議( 見本院上更 一卷第81頁、93頁反面) ，本院審酌上開證據資料製作時之 情況，尚查無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適 當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）陳坤志對於上開時地，如何 製造可發射子彈具殺傷力槍枝犯行等情，業據其於本院此次 審理時坦承不諱（見本院上更一卷第78頁、79頁、93頁反面 ）。
二、且經查：
（一）被告陳坤志於警詢即供述稱：改造槍枝是我一週前（約6 月中旬）自行前往嘉義市區某鐵器材料行購買鐵管等材料 後，在嘉義市○○路157 號9 樓之1 以CO2 、乙炔等工具 改造組裝完成。改造槍枝完成翌日（約6 月20日），我一 人攜持前往嘉義市北社尾某偏僻產業道路往天空試射2 發 ，威力尚屬強大，因聲響很大等語（見警一卷第45頁）。 於偵查中及原審95年6 月27日訊問亦有供述：警方在我住 處查獲的槍枝，是我買鐵管自行以CO2 焊接鐵管改造製造 ，製造工具沒有扣案，CO2 焊接工具是我借的。槍枝是我 自己做的，可以發射，是鐵管製的。是去材料行買的，時 間忘記了，是在嘉義市買的，我用焊接器焊起來的，焊接 器未扣案等語（見偵三卷第276 頁、偵四卷第227 頁、原 審聲羈卷第22頁）；核與本院此次審理時上開坦承之情節
大致相合。
（二）又95年6 月26日15時許，經警在被告陳坤志嘉義市○○路 157 號9 樓之1 住處，扣得土造鋼管槍1 把，有該土造之 鋼管槍1 把扣案可佐（見警一卷第44頁、警二卷第79至82 頁）；又扣案土造鋼管槍係由具擊發機構及金屬管組合而 成立，機械性能良好，可擊發12GAUGE 制式霰彈，具有殺 傷力，且扣案土造鋼管槍製造方法，係將兩節內徑及外徑 不相同之鋼鐵管結合以工具焊接成槍管，直徑較小部分為 無來復線之滑膛槍管，直徑較大之部分則用來受納槍機及 與槍身結合，再以一節鋼鐵管內裝構造簡單之長桿狀槍機 、主彈簧、擊針及槍機拉柄製成槍身，操作時自槍管後端 塞入12GAUGE 霰彈，再將槍身部分納入槍管部後端完成結 合，並將槍機拉柄順著導槽拉至後方固定即可完成待擊發 狀態，其後僅要槍機拉柄逆時針撥動使其進入拉柄導槽釋 放壓縮之主彈簧，即可使槍機向前撞擊而擊發子彈；均有 內政部警政署刑事警察局刑鑑字第0950095351號槍彈鑑定 書及中央警察大學鑑定書在卷可憑（見偵查卷4 第244 至 245 頁、本院上訴審卷二第37至47頁）；自堪以認定。（三）又製造構造簡單、性能普通之土製槍枝，僅需粗略之槍彈 知識、粗淺之工藝技術、現成材料和簡易機工設備即可。 扣案土造鋼管槍1 把係構造簡單之鋼管槍，經觀察其各部 分組件，發現均屬以現成材料經簡易切割、焊接、磨平、 塗覆塗料等步驟加工製造而成，不需經過精密之鑽孔、磨 平、拋光、切割、鍛造、沖壓、製造來復線、表面處理等 製造程序，另觀察扣案土造鋼管槍製造過程留下之切割痕 跡、磨平痕跡和焊接痕跡，均十分粗糙，研判均係使用簡 單之設備及粗淺之工藝技術所製成，槍身部之槍機拉柄槽 製造痕跡顯示導槽寬度不一，邊緣不平整，工具痕跡粗糙 雜亂，研判係使用簡易之砂輪機切割而成，槍管部和桿狀 握把之焊接痕跡粗糙，研判焊接者之施工技術並未達專業 水準，槍管部後端表面之磨平痕跡雜亂粗糙，顯示係使用 砂輪機磨平所致，由於扣案土造鋼管槍構造簡單，只需受 過基本軍事訓練即可具備所需槍彈知識，或看過類似構造 之槍枝或其圖樣，即具備製造此槍枝所需之知識。此業據 中央警察大學鑑定說明在卷（見本院上訴卷二第37至47頁 ）。是被告陳坤志所陳述自行用鐵管及焊接工具所製造情 節，互核上開說明，尚無不合，其上開自白以鐵管及焊接 工具製造扣案土造鋼管槍1 把，至堪認定。
（四）至證人李登山於本院上訴審審理中固結證稱：曾見「阿嘉 」（綽號「阿猴」）將放有類似鋼管之物之背包欲委由被
告陳坤志保管，其因覺有異，即請「阿嘉」拿走等語（見 本院上訴卷二第8 至14頁），但證人李登山於本院上訴審 審理中復結證稱並不知「阿嘉」之真實姓名，亦不知類似 鋼管之物究係何物等語（見本院上訴卷二第8 至14頁）， 依證人李登山所述，亦無從證明被告陳坤志有受「阿嘉」 （綽號「阿猴」）委託保管扣案土造鋼管槍1 把之情；況 依被告於警詢、偵查、原審及本院此次審理之自白上開土 造鋼管槍確係為其如何所製造等情以觀；是證人李登山上 揭所證，尚難採為有利於被告之認定。
（五）綜上所述，被告陳坤志未經許可，確係於95年6 月間中旬 某日，在嘉義市某鐵器材料行購買之鋼鐵管等材料，旋於 95年6 月19日在嘉義市○○路157 號9 樓之1 住處，以上 開方式製造可發射子彈具有殺傷力之土造鋼管槍1 把等， 事證明確，犯行堪以認定。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。經查，被告行為後，刑法已經修正，並 自95年7 月1 日施行，即應依上開規定比較適用，茲詳述如 下：修正後之刑法第42條第3 項前段規定：「易服勞役以新 臺幣一千元、二千元或三千元折算一日。」，而修正前刑法 第42條第2 項前段係規定：「易服勞役以一元以上三元以下 ，折算一日。」，且依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條 前段規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日。則修正前 刑法第42條第2項之易科罰金折算標準，應以銀元100、200 、300 元折算1 日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣300 、 600 、900 元折算為1 日。經比較修正前後之易服勞役折算 標準，即以修正後之規定較有利於受刑人。
四、核被告陳坤志所為，係犯有槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第 1 項非法製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪。又槍砲彈藥 刀械管制條例雖於100 年1 月5 日修正公布，同年月七日生 效，惟有關該條例第8 條之規定，僅係增列第6 項：犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減 輕其刑而已；核與被告陳坤志所犯上開非法製造可發射子彈 具有殺傷力之土造鋼管槍枝無涉，應予直接適用，無新舊法 比較之問題，併此敘明。
五、又按自首須對未發覺之犯罪為之，裁判上一罪及實質上一罪 等情形，其一部分犯罪既已因案被發覺，雖被告在檢察官訊 問或司法警察詢問中陳述其未經發覺之部分犯罪行為，仍不 符合刑法第62條之規定，不應認有自首規定之適用；又刑法 第62條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權之機
關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件。是具有實質上 一罪或裁判上一罪關係之犯罪，倘其中一部分犯罪已先被有 偵查權之機關或公務員發覺，行為人方就其餘未被發覺之部 分，自動供認其犯行時，即與上開自首之要件不符，最高法 院99年度台上字第150號、第2649號判決參照。六、查內政部警政署刑事警察局於95年6 月26日15時許，經被告 陳坤志同意搜索其嘉義市○○路157 號9 樓之1 住處，查獲 上開槍枝1 支、制式霰彈5 發等物品，有搜索、扣押筆錄及 扣押物品目錄表在卷可稽（見警二卷第45、79-82 頁）。被 告陳坤志於95年6 月27日11時15分警詢時即供稱：槍枝是我 於一星期前（約六月中旬）自行前往嘉義市區某鐵器材料行 購買鐵管等材料後，在我現住處嘉義市○○路157 號9 樓之 1 ，以CO2 乙炔等工具改造組裝完成，如前所述。再證人即 製作被告陳坤志警詢筆錄之員警趙文助於本院上訴審審理時 證稱：我們是根據查獲的槍彈詢問被告非法持有，被告自己 陳述說槍是他自己改造的，他有提到制式霰彈是一個叫「阿 猴」的人送給他的等語（見本院上訴審卷二第17頁）。足見 被告係於員警搜索其住處查，已查扣得上開槍枝後，即已知 悉被告涉嫌不法「持有」上開槍枝後，被告始於製作警詢筆 錄向員警自承有上開「製造」槍枝之事實，則被告上開犯罪 之持有部分，已因案被發覺，是其事後向員警自白製造該槍 枝之事實，亦僅係就未發覺之部分犯罪自白，揆諸上開最高 法院判決意旨，尚難認被告符合全部犯罪事實自首之要件， 是被告雖於警詢時供承製造上開槍枝，尚與刑法第62條自首 之規定不符，自不應認有自首規定之適用。
七、雖被告陳坤志於本院此次審理時，又以：我是95年6 月26日 15時，在嘉義市○○路157 號9 樓之1 的電梯口被查獲，因 我只認識現場員警林俊賢，當時我就向員警講屋內有槍枝， 我有自首之適用等語置辯，並請求傳訊內政部警政署刑事警 察局南部打擊犯罪中心偵八隊三組林俊賢到庭說明。惟證人 即員警林俊賢於本院此次審理到庭具結則證述：當時我們為 了偵辦堆高機準強盜、竊盜案件，偵辦過程中，知道被告涉 嫌是共犯，所以去被告家搜索，搜索的時候，當時我在樓下 管理室，逮捕被告之後，我有進入被告的房間，我們一進去 就看到槍枝，槍枝當時就放在地板上，我們就問他子彈放在 哪裡，被告才告訴我們子彈放在抽屜裡面，因為我們已經發 現槍枝，會懷疑有子彈。當時我們是混合編組，所以地下室 、樓梯口都有派人，但樓梯口是哪些人我不清楚，但我確定 被告沒有跟我說，有關他房間有槍枝這件事等語（見本院上 更一卷第94、95頁）；是依員警林俊賢上開證述，被告辯稱
其當時有向員警講屋內有槍枝，有自首之適用云云，亦非可 取。
八、原判決就被告陳坤志未經許可製造可發射子彈具有殺傷力槍 枝部分，予以論罪科刑，固非無見。惟查：⑴原審於事實內 記載被告係於95年6 月19日製造完成上開可發射子彈具有殺 傷力之土造鋼管槍1 把，然於理由內卻未予以說明，有理由 不備之嫌。⑵又本件係於95年6 月26日15時許，在嘉義市○ ○路157 號9 樓之1 被告之住處，經警依法搜索扣得上開土 造鋼管槍1 把，如前所述，原審認定係95年6 月26日上午11 時40分許，在被告上開住處，為警依法搜索扣得，核與卷內 證據資料不合；有採證上理由矛盾之違法。被告陳坤志原上 訴意旨否認犯罪及本院審理時以其有自首之適用等情，指摘 原判決不當，雖無理由，惟原判決前揭部分，既有上開可議 之處，自屬無可維持，應由本院將原判決上開部分及其定執 行部分，一併予以撤銷改判。
九、爰審酌被告陳坤志未經許可製造具殺傷力之槍枝，對於社會 治安潛在危害不輕，惟念及於本院此次審理時已坦承犯罪， 態度尚稱良好，且製造扣案槍枝後尚未造成他人生命、身體 、財產實際損害等一切情狀，乃量處如主文所示之刑，並就 併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。扣案土造鋼管槍1 把係違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收。 至其他扣案之被告陳坤志所有之物既與製造鋼管槍無關，已 經被告陳坤志陳明在卷（見偵查卷3 第276 頁），故不宣告 沒收，併此敘明。
十、再被告陳坤志上開論罪科刑犯行，雖在96年4 月24日以前， 惟所犯上開非法製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，經宣 告逾有期徒刑1 年6 月之刑，依中華民國96年罪犯減刑條例 第3條第1項第4款規定，不予減刑，亦併此敘明。、被告陳坤志另涉犯非法持有子彈罪，及共同連續犯結夥攜帶 兇器毀越安全設備竊盜罪，業經原審判決確定在案；另同案 被告李錦長、蔡宜樺、彭漢忠經原審判決有罪，雖提起上訴 ，經本院上訴審以上訴未敘述具體理由，另行判決上訴駁回 確定在案；其他共同被告陳金旗、邱廷欽、蘇茂全、吳豐茂 、林永豐亦經原審判決有罪確定；至同案被告周玉川，經原 審判決有罪，雖提起上訴，惟經本院上訴審實體判決駁回確 定在案，均不另論列，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項、刑法第2 條第1 項、第11條前段、修正後之刑法第42條第3項 、第38條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官林敏惠到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 3 月 2 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊秋桃
法 官 范惠瑩
法 官 田平安
以上正本與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後10日內向本院補提上訴理由狀（應附繕本）。
中 華 民 國 100 年 3 月 2 日
書 記 官 馬蕙梅
附錄本判決論罪科刑法條
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。