臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上更(一)字第226號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林俞谷
指定辯護人 劉嘉裕律師
被 告 張琮仁
選任辯護人 吳春生律師
陳松甫律師
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法
院98年度訴字第1748號中華民國99年4 月22日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第25968 號），提起
上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於張琮仁部分，暨林俞谷販賣第二級毒品及其定執行刑部分，均撤銷。
林俞谷共同販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年陸月，未扣案之共同販賣第二級毒品所得新臺幣柒萬貳仟元與張琮仁連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與張琮仁之財產連帶抵償之。張琮仁共同販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月，未扣案之共同販賣第二級毒品所得新臺幣柒萬貳仟元與林俞谷連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與林俞谷之財產連帶抵償之。 事 實
一、張琮仁（綽號：「蛋頭」、「鹹蛋」）明知MDMA（俗稱搖頭 丸），屬毒品危害防制條例第2 條第1 項第2 款所列之第二 級毒品，非經許可不得販賣、持有，竟與林俞谷共同基於意 圖營利而販賣第二級毒品MDMA之犯意聯絡，於98年7 月底至 8 月上旬間之某日，在林俞谷位於高雄市○○區○○路100 號14樓住處，交付白色、其上打印有「7 」字之MDMA 1,000 顆予林俞谷，委由林俞谷代覓買主伺機出售，嗣後因故由張 琮仁取回其中500 顆MDMA，惟仍留其餘500 顆由林俞谷伺機 出售。未久，林俞谷即於同年8 月中旬某日，在其上揭住處 ，以每100 顆MDMA售價新臺幣（下同）24,000元，共72,000 元之代價，販售300 顆MDMA予何正義。林俞谷因販賣第三級 毒品犯行（業經本院判決確定）為警查獲後，在有偵查權之 機關得知前述犯行前，於偵查中，主動向檢察官自白（自首 ）上開犯行，並供出前揭毒品來源，進而接受審判。二、案經行政院海岸巡防署南部地區巡防局移送移送臺灣高雄地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：
一、卷附海岸巡防總局南部地區巡防局高雄市機動查緝隊搜索扣 押筆錄、扣押物品目錄表，海岸巡防總局南部地區巡防局高 雄市機動查緝隊搜索扣押筆錄，此類文書均係被告以外之人 於審判外所做之書面陳述，屬於傳聞證據。惟其本質上屬公 務員本於職權所為，其正確性及可信性頗高，如有錯誤亦可 請求更正，均應屬刑事訴訟法第159 條之4 第1 款由公務員 職務上所製作之紀錄或證明文書，具有證據能力。二、卷附高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告，均係被告以 外之人於審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項 之規定，屬於傳聞證據，惟於立法理由明確說明，該條所謂 「除法律有規定者」外，尚包括同法第159 條之1 至159 條 之5 及第206 條等規定。本件鑑定係經檢察官或本院囑託機 關所為之鑑定，鑑定人依刑事訴訟法第206 條所出具之鑑定 報告，係刑事訴訟法第159 條第1 項所指之例外規定，且被 告對於該鑑定報告亦表示同意作為證據，則依據刑事訴訟法 第159 條之5 第1 項規定，自得為證據。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條定有明文。查被 告張琮仁之辯護人主張證人林俞谷之警詢陳述為審判外之陳 述，並無證據能力，本院核其上開警詢筆錄所陳內容，並無 特別可信之情況，亦不符刑事訴訟法第159 條之2 有關傳聞 證據之例外規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據 ，應無證據能力。
四、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項 定有明文。本件檢察官、被告、辯護人於本院審判程序時， 除上開證人林俞谷警詢陳述外，就本判決以下所引用審判外 之言詞或書面陳述，均明示同意有證據能力，本院審酌該具 有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，與待證事實 具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當， 認俱得為證據。
五、卷附查獲被告張琮仁、林俞谷經過之照片，查獲同案被告何 正義（業經判決確定）經過之照片，被告張琮仁於原審所提 胃藥照片4 張等其他非供述證據部分，本院於審判期日，依 各該證據不同之性質，以提示或告以要旨等法定調查方法逐 一調查，並使當事人表示意見，本院亦查無法定證據取得禁 止或證據使用禁止之情形，故認所引用各項證據資料，均具 證據之適格。
乙、實體方面：
一、訊據上訴人即被告林俞谷就前揭事實，於偵、審時坦承不諱 。另訊據被告張琮仁就前揭與被告林俞谷共同販賣第二級毒 品MDMA之事實，矢口否認，被告張琮仁於偵查、原審及本院 審理中均辯稱：「因家中經營藥廠，曾將1,000 顆乳白色胃 藥放置林俞谷住處，供女友許雯霏服用，該1,000 顆乳白色 胃藥上有形似7 之字」等語（見偵查卷一第40頁、原審卷第 91頁、本院卷第78頁），惟由此亦顯見被告張琮仁就林俞谷 所述，曾於林俞谷前述住所，交付一千顆白色藥丸一節，亦 坦承不諱，僅辯稱：該藥丸係供許雯霏服用之胃藥，非搖頭 丸云云。經查：
（一）被告林俞谷供稱：「我賣300 顆搖頭丸予何正義，時間是 在8 月1 日至13日間的某日」（98年度偵字第25968 卷第 100 頁，下稱偵查卷一）、「MDMA是7 月底或8 月初，張 琮仁寄放在我處，是藍色、白色都有，我拿白色300 顆給 何正義，剩下的自己用，也有跟別人換」（原審卷第73頁 ）、「張琮仁交給我的搖頭丸的顏色是白色，上面印數字 『7 』，橘色的是盧美文的」等語（98年度偵字第25968 卷第92頁、本院卷第144 頁）、「100 顆是賣24,000元， 何正義說（300 顆是）是75,000元，應該是記錯了」（見 本院卷第144 頁背面、153 頁背面），核與證人何正義於 原審99年3 月11日審理時證述：「我在8 月30日前2 星期 向林俞谷買300 顆搖頭丸，1 顆賣250 元，地點在他家， 搖頭丸的顏色是白色，上面印有阿拉伯數字7 」（見原審 卷第174 頁、其於98年度偵字第25968 卷第106 頁亦為相 同證述）大致相符（基於罪疑惟輕及有利被告認定之原則 ，本院認定林俞谷販賣搖頭丸以100 顆價格為24,000元） ，此外，警方於被告林俞谷位於高雄市○○區○○路100 號14樓住處扣得之3 顆白色搖頭丸，其上確實印有數字『 7 』，業經本院勘驗屬實（見本院卷第147 頁），該3 顆 搖頭丸經送驗結果，確實含有第二級毒品MDMA成分，有高 雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告（報告編號：0000 -000，98年度偵字第25968 卷第83頁）在卷可證，足認被 告林俞谷前述任意性自白核與事實相符，堪以採信。（二）證人林俞谷證述本案毒品來源為被告張琮仁之證詞，應屬 真實可信之理由：
⒈參酌證人何正義證稱：「張琮仁常常去找他（即林俞谷） ，我知道他們感情不錯…，我曾見過林俞谷、張琮仁在一 起4 、5 次以上，還有他們各自的女友」等語（見原審卷 第174 、175 頁）、證人即張琮仁前女友許雯霏證稱：「
張琮仁沒有拿1,000 顆胃藥給我，是我叫張琮仁搬出去的 ，張琮仁與林俞谷並沒有因為此事鬧的不愉快」等語（見 偵查卷一第111 頁、原審卷第250 頁背面、254 頁背面） ，顯見被告張琮仁辯稱，其與林俞谷交惡，故遭林俞谷誣 陷云云，並非可採。證人林俞谷與被告張琮仁既無嫌隙， 當無設詞誣攀被告張琮仁之理。
⒉再參以證人即張琮仁前女友許雯霏於原審作證時均僅證稱 ：「張琮仁有玩過K 他命、搖頭丸」等語（見原審卷第25 2 頁），並未刻意指述被告張琮仁有販賣毒品或陳述被告 張琮仁另有其他惡行等情，顯見證人許雯霏係就其所知為 真實回答，其前述證詞應屬真實可信。被告張琮仁辯稱， 其與證人許雯霏事後交惡，故遭誣陷云云，並非可採。 ⒊另證人林俞谷證述：「曾將被告張琮仁交付之部分MDMA與 證人盧美文之朋友交換為橘色藥錠，再將該橘色藥錠賣給 何正義，後來方發現該批橘色藥錠是假的毒品」等情（見 原審卷第172 頁、本院卷第144 頁），核與證人盧美文證 稱：「林俞谷有拿白色上面印有7 字的藥丸，和我的朋友 小丸子交換橘色藥丸，就是扣案編號4 的橘色藥丸」（見 本院卷第146 背面、147 頁）、證人何正義證稱：「98年 8 月28日林俞谷賣給我400 顆黃色（應是橘色之誤）MDMA ，當時我不知道那是假的」等語（見本院前審卷第75頁） 相符，而扣案編號4 的97顆橘色藥丸經鑑定結果並無第二 級毒品MDMA成分，並有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢 驗報告（報告編號：0000-000，98年度偵字第25968 卷第 83頁）在卷可證，均足佐證證人林俞谷證述為真實。 ⒋再證人楊志明證述：「林俞谷跟我說，他沒有東西都向蛋 頭（即張琮仁）拿」、「所謂的東西應該是愷他命跟搖頭 丸」等語（見偵卷一第49頁、原審卷第179 頁背面），證 人何正義證述：「我曾經拿毒品等很久，我就有問他，是 跟誰拿的，他說是跟蛋頭（即張琮仁）拿的」等語（見原 審卷第177 頁），益徵被告林俞谷在案發前，曾向他人表 示毒品上游來源係張琮仁情形。
⒌按證人所為之供述證言，係由證人陳述其所親身經歷事實 之內容，而證人均係於體驗事實後之一段期間，方於警詢 或檢察官偵訊時為陳述，更於其後之一段期間，始於審判 中接受檢、辯或被告之詰問，受限於人之記憶能力及言語 表達能力有限，本難期證人於警詢或檢察官偵訊時，能鉅 細無遺完全供述呈現其所經歷之事實內容，更無從期待其 於法院審理時，能一字不漏完全轉述先前所證述之內容。 因此，詰問規則方容許遇有「關於證人記憶不清之事項，
為喚起其記憶所必要者」、「證人為與先前不符之陳述時 ，其先前之陳述」之情形時，即使為主詰問亦可實施誘導 詰問（刑事訴訟法第166 條之1 第3 項第3 款、第6 款參 照），以喚起證人之記憶，並為精確之言語表達。從而， 經交互詰問後，於綜核證人歷次陳述之內容時（包括檢察 官偵訊時之陳述、法院審理時之陳述，以及於容許警詢陳 述做為證據時之警詢內容），自應著重於證人對於待證事 實主要內容之先後陳述有無重大歧異，藉此以判斷其證言 之證明力高低，不得僅因證人所供述之部分內容不確定， 或於交互詰問過程中，就同一問題之回答有先後更正或不 一致之處；或證人先前證述之內容，與其於交互詰問時所 證述之內容未完全一致，即全盤否認證人證言之真實性。 故證人之供述證言，前後雖稍有參差或互相矛盾，事實審 法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較 ，定其取捨（最高法院97年度台上字第96號判決意旨參照 ）。且販毒實務狀況，越是毒品來源上游，行跡越為隱密 ，與毒品下游間通訊用語內容亦更為隱諱，倘法院對於販 毒上游每次販毒行為均要求有多人親自見聞，對於卷內有 力間接證據均予以割裂適用，不予採信證明力，遽認毒品 下游之多次具體指訴僅為單一指訴亦不予以採信，未予綜 合參酌其他有力間接證據而為合併判斷毒品上游歷來販毒 行為，則屬對供出毒品來源證人之過度苛求。查證人林俞 谷就自己賣給何正義之MDMA為白色、藍色或橘色，次數各 為幾次、數量各為300 、500 或400 顆、正確時間為何、 有無因此獲得利益等節，因該2 人間交易毒品次數頻繁， 而致證人林俞谷指述前後稍有差異，然證人林俞谷就扣案 編號4 之白色、印有「7 」之搖頭丸，原有1 千顆，係被 告張琮仁提供一節，於各次訊問中均指述不移，且於偵查 、原審及本院作證時均一致證述：被告張琮仁提供委託販 賣之300 顆白色、印有「7 」之搖頭丸確有賣給何正義等 語，本院將證人林俞谷之歷次供述，與前述其他證人證詞 及扣案證物相互對照結果，證人林俞谷前揭證言均有其他 證人證詞及扣案證物可資佐證，其證詞之真實性殆無疑義 。
（三）查政府為維護人民健康及社會秩序，對於非法販賣毒品行 為查緝甚嚴，非可公然為之，況第二級毒品取得不易，凡 為販賣之不法勾當者，茍無利可圖，應無甘冒查緝法辦重 刑之危險，平白無端為該買賣之工作，是其販入之價格必 較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及 事實，應屬合理之認定。倘被告張琮仁、林俞谷無利可得
，又豈會甘冒重刑之風險，將毒品販售並交付毒品予何正 義? 由證人林俞谷證述：「張琮仁今年8 月初拿1 千顆搖 頭丸到我住處，後來拿回500 顆，他叫我幫他轉手賣掉， 張琮仁給我的底價是1 顆230 或240 元，他1 顆叫我讓他 賺10元，該1 千顆搖頭丸是白色的」（見偵卷一第100 頁 ）、「300 顆MDMA，何正義說他拿回去試試看，何正義之 後有給我錢，我有將錢交給張琮仁，那次我好像有賺500 元」等語（見原審卷第170 頁），足徵被告等2 人於賣出 MDMA時，應有相當利潤賺取，從而，被告等2 人上開販賣 第二級毒品MDMA所為，確有牟利意圖一節，應可認定。（四）被告張琮仁另引用證人即被告張琮仁父親張昭峰之證述及 證人張昭峰提出之暮帝納斯胃藥1,000 顆罐裝1 瓶，辯稱 其所交付證人林俞谷者即係此種藥丸云云。然本院當庭勘 驗證人張昭峰提出之暮帝納斯胃藥1,000 顆罐裝1 瓶之結 果：該瓶裝之藥丸為土黃色近似灰色，兩面均無打印上任 何數字或文字，顯與被告張琮仁所辯，其交付之藥丸有近 似「7 」之字樣不符；再證人張昭峰另提出之暮帝納斯胃 藥50顆罐裝，則為黃色，並非白色，其中一面印有英文字 母「T 」，而非數字「7 」等情，有本院勘驗筆錄（見本 院卷第142 頁背面）、各該藥丸照片（見本院卷第155-1 至155-5 頁）可證，且證人林俞谷亦證稱：「張琮仁交給 我藥丸時，是用夾鏈袋包裝，不是罐裝」（見本院卷第14 5 頁背面），是證人張昭峰之證述及其提出之暮帝納斯胃 藥，均不足作為有利被告張琮仁之證據，可以認定。 綜上所述，本案事證明確，被告張琮仁、林俞谷共同販賣第二 級毒品犯行，堪以認定。
二、按MDMA係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2款 所定之第二 級毒品。核被告張琮仁、林俞谷所為，均係犯毒品危害防制 條例第4 條第2 項之販賣第2 級毒品罪。被告張琮仁、林俞 谷持有第二級毒品MDMA之低度行為，均為其本案販賣毒品之 高度行為所吸收，不另論罪。被告張琮仁、林俞谷就前述販 賣第2 級毒品犯行，有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正 犯。被告林俞谷前揭販賣毒品之犯行，於偵查及審判中均自 白犯罪，有其偵、審筆錄可按，爰依毒品危害防制條例第17 條第2 項規定，減輕其刑。又按犯第4 條至第8 條、第10條 或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者 ，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1 項定有明 文，其立法用意，旨在鼓勵被告供出其所販賣或持有之毒品 來源，俾追究出該毒品之前手，以徹底清除毒品氾濫（最高 法院99年度臺上字第1172號判決參照）。查本案被告林俞谷
既已於警、偵、審中均供出毒品來源為被告張琮仁，即得依 前述法律之規定減輕其刑，並遞減之。
三、證人鄒偉生於本院前審99年8 月23日審理時結證稱：「98年 9 月1 日是由我持拘票拘提被告林俞谷到案，我們是經由通 訊監察知道嫌犯林俞谷有毒品犯案的事實，當時我們查獲計 程車司機楊志明載有1 公斤毒品，由楊志明供出林俞谷真實 姓名，且是受林俞谷所託載運毒品，我們就向檢察官聲請拘 票；楊志明載的1 公斤毒品是K 他命。通訊監察過程當中知 道林俞谷販賣毒品為搖頭丸、K 他命」、「（請問你們在查 獲楊志明運輸毒品之前，是否有查獲林俞谷其他販賣毒品的 事實？）我們只有查獲到何正義的部分」、「（根據本件一 審判決有認定犯罪事實一、（二）被告林俞谷有在8 月上旬 ，販售300 顆MDMA給何正義，該部分是否為你們偵查的事實 ？）那部分我沒有印象」、「（你們當初查獲何正義時，是 否知道毒品來源就是林俞谷？）我只知道綽號叫魚骨，真實 姓名、詳細地址我並不知道，我只知道他住那一棟大樓，但 第幾樓第幾戶我並不知道」等語（見本院前審卷第152 頁背 面至第154 頁），可見警方偵辦當時尚未知悉被告林俞谷之 本件犯行，係被告林俞谷於偵查中主動向檢察官供出上情而 查獲，此固合乎自首之要件，然查94年2 月2 日公布修正之 刑法第62條，將原規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者 ，減輕其刑。但有特別規定者，依其規定」，修正為：「對 於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定 者，依其規定」，是依修正後現行刑法第62條規定自首減輕 與否，除有特別規定外，法院本有自由裁量之權，非謂必應 減輕其刑。又毒品危害防制條例第17條第2 項雖規定：「犯 該條例第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕 其刑」。惟按合於自首要件者，當然包括自白之情形在內， 於依自首規定減輕其刑後，即不能再依自白之規定，予以遞 減；又自首及在偵查中自白者，分採強制減輕及任意減輕主 義，此兩種減輕，在本質上不能同時並用（最高法院76年度 台上字第8474號、82年度台上字第2191號判決意旨、臺灣高 等法院99年度法律座談會刑事第22號提案研討結果亦採相同 意見），據此，因合於自首要件者，本質上當然包括自白情 形在內，且刑法第62條之自首係採「任意減輕」主義，與前 揭毒品危害防制條例第17條第2 項之自白所採「強制減輕」 主義不同，兩者亦無法併用，是本件被告林俞谷雖有自首其 販賣MDMA與何正義，然因被告林俞谷就其自首之以上犯罪亦 於偵、審中自白而適用毒品危害防制條例第17條第2 項之強 制減刑規定減輕其刑，自無法再適用刑法第62條自首之規定
，予以遞減其刑。
四、原判決關於被告林俞谷此部分犯行，以被告林俞谷罪證明確 ，因予論罪科刑，被告張琮仁罪證不足，而為無罪判決，固 非無見；惟查：
（一）原判決以檢察官、被告就本件「所引用之各項證據均明示 有證據能力，本院審酌該具有傳聞證據性質之證據，其取 得過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，證明力非明顯 過低，以之作為證據係屬適當，認俱得為證據。」然卷附 之海岸巡防總局南部地區巡防局高雄市機動查緝隊搜索扣 押筆錄、扣押物品目錄表，此類文書均係被告以外之人於 審判外所做之書面陳述，屬於傳聞證據，均應屬159 條之 4 第1 款由公務員職務上所製作之紀錄或證明文書；卷附 高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告，均係被告以外 之人於審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項 之規定，屬於傳聞證據，惟於立法理由明確說明，該條所 謂「除法律有規定者」外，尚包括同法第159 條之1 至15 9 條之5 及第206 條等規定，本件鑑定係經檢察官囑託機 關所為之鑑定，所鑑定之結果，鑑定人依刑事訴訟法第20 6 條所出具之鑑定報告，係刑事訴訟法第159 條第1 項所 指例外規定，有證據能力，且被告對於該鑑定報告亦表示 同意為證據，則依據刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定 ，自得為證據。原判決未依上開規定說明前揭文書等究如 何具有證據能力之理由，即籠統引用刑事訴訟法第159 條 之5 第1 項之規定，謂有證據能力，適用法則自有未當。（二）原判決就本件之適用法條並無新舊法比較適用，卻於據上 論結欄引用刑法第2 條第1 項，亦有違誤。
（三）被告林俞谷業已供出本案毒品來源為被告張琮仁，其與被 告張琮仁係販賣第二級毒品MDMA之共犯，原審未為此認定 ，而為被告張琮仁無罪之判決，容有誤會。
檢察官上訴意旨略以：本件扣案MDMA白色3 顆、灰色1 顆（驗 後淨重0.919 公克）、裝盛上開MDMA藍色小包裝袋、牛皮紙袋 各1 只、研磨盤1 組應宣告沒收銷毀云云。然查，本件扣案之 MDMA白色3 顆、灰色1 顆（驗後淨重0.919 公克）、裝盛上開 MDMA藍色小包裝袋、牛皮紙袋各1 只、研磨盤1 組等物，其中 毒品及研磨組為被告林俞谷自行吸食之用，其餘並非被告林俞 谷所有等情，已據被告林俞谷於原審審理時供述在卷（見本院 前審卷第164 頁背面、原審卷第73頁），故上開扣案物品不可 能轉為「販賣」第二級毒品所使用，原審以上開物品「為被告 林俞谷持有或施用第二毒品犯罪所用之物，與本案犯罪無涉」 ，而未予以諭知宣告沒收或沒收銷毀，並無違誤，是檢察官此
部分上訴，並無理由。另檢察官上訴意旨認，被告張琮仁涉犯 共同販賣第二級毒品罪部分及被告林俞谷上訴意旨，以本案有 供出毒品來源，具減輕其刑之事由等，指摘原判決此部分不當 等語，為有理由，且原判決關於被告林俞谷、張琮仁前述共同 販賣第二級毒品部分，且有上開可議之處，自屬無可維持，應 由本院將原判決關於該部分（併被告林俞谷定執行刑部分）予 以撤銷改判。
五、爰審酌毒品戕害人身，一經染毒，極易成癮，影響頗為深遠 ，如任其氾濫、擴散，影響社會治安，危害非淺，被告張琮 仁、林俞谷明知其害，仍將毒品販賣予他人，助長毒品氾濫 ，且其所販賣之毒品，數量非少、總金額共達72,000元，衡 其犯罪情節難認輕微，惟念被告林俞谷犯後均能坦承犯行， 並供出毒品來源，尚有悔意，犯後態度尚佳，被告張琮仁犯 後始終否認犯罪，暨斟酌其等2 人犯罪之動機、目的、手段 、對社會所生危害，及其等2 人學歷均高職肄業、被告林俞 谷經濟狀況小康，被告張琮仁家境中產（均見被告2 人警詢 筆錄首頁），竟仍販賣毒品營利等一切情狀，各量處如主文 第2 、3 項所示之刑，以資懲儆。
六、沒收部分：
（一）按犯毒品危害防制條例第4 條之罪者，其供犯罪所用或因 犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時， 追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條 第1 項定有明文。查被告張琮仁、林俞谷就事實欄所為共 同販賣第二級毒品MDMA所得價金72,000元 ，業據被告林 俞谷坦承收受（見原審卷第170 頁），是其2 人販賣毒品 所得，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，分別 在該罪主文項下，宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收 時，則應以被告等2 人之財產連帶抵償之。
（二）按沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑 而同時宣告之。而違禁物依刑法第40條規定，雖得單獨宣 告沒收之，惟該法條乃在解決無罪判決或不起訴處分時， 因無主刑而發生無法宣告沒收之困境。反之，如被告應為 起訴或尚未判決前，檢察官倘先行聲請宣告沒收，則可能 造成證物滅失而無法提示等情，故該違禁物得單獨宣告沒 收之立法目的，解釋上係補充裁判併宣告沒收之不足，應 足自明。查本件扣案之MDMA白色3 顆、灰色1 顆（經本院 勘驗結果應係藍綠色，驗後淨重0.919 公克）、裝盛上開 MDMA藍色小包裝袋、牛皮手提紙袋各1 只、研磨盤1 組等 物，其中毒品及研磨組為被告林俞谷自行吸食之用，其餘 並非被告林俞谷所有等情，已據被告林俞谷於原審及本院
前審審理時供述在卷，故上開扣案物品不可能轉為「販賣 」第二級毒品所使用，與本案犯罪無涉，應由檢察官另為 適法處理，並於該案之判決同時宣告沒收銷燬之，是檢察 官於本案起訴書內併予聲請，尚有未洽，爰不予宣告沒收 或沒收銷燬。另扣得被告林俞谷持有之97顆淺橘色圓形錠 劑（96顆為完整藥錠，其他為碎片），經送高雄醫學大學 附設中和紀念醫院檢驗結果，均未檢出MDMA或列管成分， 有該院編號0000-000、181 檢驗報告各1 紙在卷可參，自 不予宣告沒收。
（三）於被告張琮仁前女友許雯霏房間內扣得之疑似MDMA 1 顆 及裝盛之菸盒、電子磅秤1 台，被告張琮仁否認為其所有 ，復無證據證明為其所有之物，另扣案之Sony Ericsson 廠牌行動電話2 支（含門號0000000000、0000000000之SI M 卡各1 張），被告張琮仁否認為其犯罪所用，復無證據 證明為其犯罪所用之物，及扣案之第三級毒品愷他命（驗 後淨重3.296 公克）、硝甲西泮各1 包，被告張琮仁供承 為其持有或施用第三級毒品犯罪所用或預備之物，然此部 分事實既未在檢察官起訴範圍，又與本件起訴事實無關， 為免造成證物滅失而無法提示，同前所述，應由檢察官另 為適法之處理，附此敘明。至其餘扣案物或與本案無關， 或為第三人簡麗敏所有、或為本案其他已判決確定之被告 何正義、楊志明等人所有，復無證據證明為與本案有關之 物，爰均不為沒收之諭知。
七、同案被告何正義、楊志明部分及被告林俞谷98年7 月28日販 賣第三級毒品、被告張琮仁被訴販賣第三級毒品部分，均經 最高法院判決駁回上訴而確定，被告林俞谷其餘販賣第三級 毒品、轉讓第三級毒品部分未經上訴最高法院，業已由本院 前審判決確定，自不另論列，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第1 項、第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28 條 ，判決如主文。
本案經檢察官高碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 3 月 30 日
刑事第十一庭 審判長法 官 翁慶珍
法 官 洪碩垣
法 官 石家禎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書
狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 100 年 3 月 30 日
書記官 黃月瞳
附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。