臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上易字第905號
上 訴 人
即 被 告 林瓊華
選任辯護人 許清連律師
李錦臺律師
陳奕全律師
上列上訴人因妨害名譽案件，不服臺灣屏東地方法院98年度易字
第1181號中華民國99年5 月26日第一審判決（起訴案號：臺灣屏
東地方法院檢察署98年度偵字第3845號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決關於林瓊華部分撤銷。
林瓊華無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：緣被告林瓊華因與告訴人蘇秀清素有嫌隙， 被告竟基於公然侮辱之犯意，於民國98年1 月間某日21時許 ，在告訴人位於屏東市○○里○○街147 號住處外不特定人 得以共同見聞之馬路上，以「你家死人、幹你祖媽臭雞巴、 討客兄大王、幹你祖媽、不要臉、你真的很不要臉」等語句 辱罵告訴人。因認被告涉犯刑法第309 條公然侮辱罪嫌云云 。
二、關於證據能力意見：
㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。是依本條規定，被告以 外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述， 屬傳聞證據，依同法第159 條第1 項規定，本無證據能力， 必具備「信用性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開 第159 條之2 規定，認有證據能力，而得採為證據。被告及 辯護人主張：告訴人蘇秀清、證人黃莉涵2 人警詢、檢察事 務官詢問筆錄，為審判外陳述，無證據能力等語。經查，該 2 人警詢或檢察事務官詢問時所為陳述，為被告以外之人於 審判外之陳述，且與其等於原審審理時之陳述並無不符，依 上開說明，無傳聞法則例外之適用，故其等於警詢或檢察事 務官詢問時陳述，均無證據能力。
㈡再按刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值 ，或真實之證據因取得程序之違法，而予以排除之法則。偵 查機關「違法」偵查蒐證適用「證據排除原則」之主要目的 ，在於抑制違法偵查、嚇阻警察機關之不法，使人民免於遭
受國家機關非法偵查之侵害、干預，防止政府濫權，藉以保 障人民之基本權。此與私人不法取證，係基於私人之地位， 侵害私權利者有別。蓋私人非法取證之動機，或來自對於國 家發動偵查權之不可期待，或因犯罪行為本質上具有隱密性 、不公開性，產生蒐證上之困窘，難以取得直接之證據，冀 求證明刑事被告之犯行之故。如將私人不法取得之證據一律 予以排除，不僅使被告逍遙法外，私人尚需面臨民、刑之訟 累，在結果上反而顯得失衡。是偵查機關「違法」偵查蒐證 與私人「不法」取證，乃完全不同之取證態樣，兩者所取得 之證據排除與否，理論基礎及思維方向應非可等量齊觀，應 認私人非法取得之證據，除使用暴力、刑求等不法方法取得 者外，原則上無證據排除原則之適用，故私人以合法方法取 得之證據，當屬無證據排除原則之適用，自不待言（最高法 院97年度台上字第734 號、98年度台上字第578 、5658號判 決意旨參照）。又按刑事訴訟法第165 條之1 第2 項規定錄 音可為證據者，審判長應以適當之設備，顯示聲音，使當事 人、代理人、辯護人或輔佐人辨認或告以要旨，乃就新型態 證據之調查方法而為之規定；所謂「以適當之設備，顯示」 ，通常以勘驗為之，重在辨別錄音聲音之同一性，及錄音內 容有無遭變造、剪接而失其真實性。被害人於犯罪現場所錄 製之錄音，應以該錄音所用之錄音帶（筆），始屬蒐集犯罪 所得之證據，而依據該錄音結果予以拷貝重製再予翻譯而製 作之譯文，乃該錄音內容之重現，此為學理上所稱之派生證 據，屬文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之 真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第16 5 條之1 第2 項規定勘驗該原始蒐證之錄音帶（筆）踐行調 查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與譯 文之記載是否相符。至原始蒐證之錄音帶，或錄音筆所錄製 之原始檔案，若因其他原因而滅失，惟法院勘驗重製之錄音 帶，茍未經過人為剪接，該重製錄音帶之內容即係所錄事實 之重現，並未摻雜任何人之作用，致影響內容所顯現之真實 性，自有證據能力。是法院於審判期日就此如已踐行提示譯 文及勘驗之結果供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等 程序並為辯論者，其所為之調查證據程序即無不合，縱無法 勘驗原始之搜證錄音帶（筆），亦不能謂有同法第379 條第 10款所稱應於審判期日調查之證據未予調查之違法（最高法 院99年度台上字第857 號判決意旨參照）。辯護人主張：告 訴人提出之錄音帶係告訴人擅自製造，非法取得，無證據能 力云云。經查，該錄音帶經送內政部警政署刑事警察局鑑定 ，認其中部分錄音有非連續性之錄音，但無法判定是否曾經
變造，有該局99年12月30日刑鑑字第0990149636號函覆之鑑 定書一紙附卷可稽（見本院卷第27-64 頁），依該鑑定結果 ，該錄音帶內容是否確與事實相符，尚有疑義（詳下述）， 但並無證據證明確係經人剪接或有摻雜任何人之作用，且亦 無證據證明係經告訴人非法取得之證據，依上開說明，縱係 私人違法取得，除使用暴力、刑求等不法方法取得者外，並 無刑事訴訟法第158 條之4 「證據排除法則」規定之適用； 又該錄音帶業經原審依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項規定 當庭勘驗並供當事人辨認，而經合法調查，該錄音帶及原審 勘驗筆錄之譯文內容，均得為本案證據。
㈢末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查時知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之 5 第1 、2 項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人 之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄 反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證 據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐 富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴 訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查 本案據以認定被告犯罪事實存否之其他被告以外之人之言詞 或書面陳述，被告、辯護人及檢察官於本院審理時，均同意 作為證據，且於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，而本 院審酌該言詞及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情 形，故依前開規定，均得為證據。
三、又按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實 。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法 第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。所謂證據 ，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證 據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。苟 積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被 告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院29年上字第31 05號、30年上字第816 號判例意旨參照）。再按告訴人之告 訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相 符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年台上字第13 00號判例意旨參照）。又被害人之陳述如無瑕疵，且就其他 方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚 有瑕疵，則在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為
適法。所謂無瑕疵，係指被害人所為不利被告之陳述，與社 會上之一般生活經驗或卷附其他客觀事證並無矛盾而言，至 所謂就其他方面調查認與事實相符，非僅以所援用之旁證足 以證明被害結果為已足，尤須綜合一切積極佐證，除認定被 告確為加害人之外，在推理上無從另為其他合理原因之假設 而言（最高法院61年台上字第3099號判例意旨、92年度台上 字第2984號判決意旨參照）。末按刑法上之公然侮辱罪，係 指侮辱他人，且該侮辱行為係公然為之始可成立，所謂「公 然」，係指不特定多數人得以共見共聞之狀態，不以實際上 果已共見共聞為必要。
四、檢察官認被告林瓊華涉犯上開公然侮辱犯行，係以告訴人蘇 秀清之指訴、證人黃莉涵與告訴人相符之證述，及告訴人提 出之錄音光碟及譯文等為依據。訊據被告林瓊華，則堅決否 認有上開犯行，辯稱：告訴人提出之錄音光碟中之聲音，固 為我本人的聲音，但我並未於98年1 月間到告訴人住處以上 開言詞辱罵告訴人。我自89年間後，再也不曾到過告訴人住 處，該錄音應係89年間，因與告訴人在電話中爭吵而遭錄下 的等語。經查：
㈠告訴人蘇秀清於原審審理時指訴稱：98年1 月間，被告到我 住處，在我家走廊上罵我，當時我請我的朋友黃莉涵拿錄音 機放在我家玄關處錄音。後來我請我同學張智開轉製成光碟 片，錄音時錄音機曾倒下，黃莉涵曾把錄音機扶正，被告罵 完後就出去了，我就把錄音機收起來、切斷。89年間的事有 提出告訴，但當時並沒有錄音云云。
㈡證人黃莉涵於原審審理時則證稱：98年農曆過年前後某天中 午過後，我至告訴人家等人打牌，有看到被告走進告訴人家 車庫，告訴人有走出去，2 人就在外面大小聲，當時告訴人 叫我至鞋櫃取出包包內之錄音機錄音，我拿出錄音機後將之 放在鞋櫃上錄音，而告訴人與被告在車庫處對罵，車庫門沒 有關，印象中該錄音機有倒下，我將之放好，我記不得當天 他們2 人講甚麼，但被告有用三字經罵云云（見原審99年3 月15日審判筆錄，原審卷第66頁至70頁）。 ㈢而證人即製作警詢筆錄之員警郭耀祺證稱：我製作被告筆錄 時，有全程錄音，並將告訴人提供之錄音帶撥放給被告聽， 確認係被告的聲音後，沒有將全段錄音聽完，記得告訴人所 提供之錄音帶係小型的，不是光碟片，而筆錄內容，均係依 據被告回答而為之記載等語（見原審卷第87至89頁），證人 郭耀祺並確認告訴人所提供予原審扣案之錄音帶即製作被告 筆錄時所播放之該捲錄音帶。又經原審勘驗林瓊華之警詢光 碟，於48分至49分25秒處，確係員警播放該錄音帶，其內容
與原審於99年2 月4 日勘驗之光碟（由該錄音帶轉錄）內容 相同，復依原審勘驗告訴人提出之錄音光碟，被告確實口出 「你家死人、幹你祖媽臭雞巴、討客兄大王、幹你祖媽、不 要臉」等語，有原審99年2 月4 日勘驗筆錄附卷可稽（見原 審卷第48至50頁）。綜上各節，足認被告確有針對特定對象 即告訴人而辱罵之情，應可認定。
㈣惟依原審勘驗告訴人提出之錄音光碟發現，背景有「嗚嗚」 聲，錄音末了又有掛電話的聲音，且對話內容有「……我要 是敢打電話，我就敢譙妳。我不會打電話，還不出聲。…… 我敢做，我敢當。我要是敢打電話，我就敢出聲啦。電話沒 聽到沒關係。不要再來惹我了，妳再來我家，試看看……」 等語，有原審上開勘驗筆錄在卷可稽，則依上開勘驗結果， 尚不能排除被告係在電話中為上開言詞之事實。又本院將告 訴人提出之上開小型錄音帶及翻錄之錄音光碟送鑑定，內政 部警政署刑事警察局鑑定結論認為：「無法判定係電話中交 談錄音或現場對話錄音」、「小型錄音帶A 面1.8 至183.7 秒之錄音內容為非連續性錄音，惟無法判定是否曾經變造」 等語，有該局99年12月30日刑鑑定字第0990149636號鑑定書 附卷可稽（見本院卷第27至28頁），則依該鑑定結果，仍不 能排除被告係在電話中為上開言詞之事實。則證人黃莉涵與 告訴人上開相符之證詞是否確與事實相符，尚不能無疑。 ㈤再依證人即告訴人之夫魏福茂於原審審理時證稱：我曾聽過 告訴人與被告間有一捲89年間之電話錄音，該錄音很清楚聽 到告訴人之哭聲、還有三字經及啜泣聲，及電話掛斷之聲音 。89年間的事是因為被告有叫一些其他的人用電話在半夜時 騷擾被告，被告忍不住才回撥電話，才有這個錄音，是事後 告訴人告訴我她有錄音，且告訴人是於89年間那件案子結案 以後，告訴人才拿出來給我聽的，告訴人當時應該沒有向檢 察官陳報該捲錄音帶。黃莉涵我認識，可是她不是牌友，她 沒有跟我打過牌，就我所知黃莉涵也沒有跟我太太打過牌等 語（見原審99年3 月15日審判筆錄，原審卷第70至74頁）； 再於本院審理時證稱：89年間我太太保留的錄音帶，於這10 年來，都經常在我面前播放，該錄音帶內容，確有如起訴書 所載之辱罵內容等語（見本院100 年3 月1 日審判筆錄，本 院卷第90至91頁）。則依魏福茂上開所證，黃莉涵是否確係 至告訴人家等人打牌時，看到被告走進告訴人家中並辱罵告 訴人時而予以錄音，及告訴人是否確有保留89年間之電話錄 音帶等事實，均不能無疑；又依上開錄音帶鑑定結果，其間 有非連續錄音之情形，已如上述，則魏福茂所曾聽到89年間 之錄音中，雖有被告之哭聲及啜泣聲，此部分與原審勘驗時
之內容並非完全相符，但亦不能排除該內容有遭刪除始有上 開非連續錄音之情形，即亦不能排除告訴人於本案中提出之 錄音可能為89年間被告與告訴人在電話中之對話錄音之可能 。
㈥綜上所述，被告雖曾以「你家死人、幹你祖媽臭雞巴、討客 兄大王、幹你祖媽、不要臉、你真的很不要臉」等語，辱罵 告訴人，但尚不能排除被告係在電話中為上開言詞辱罵告訴 人之可能，而被告若係在電話中以上開言詞辱罵告訴人，該 侮辱行為即非不特定多數人得以共見共聞之狀態，依上開說 明，即不合於刑法公然侮辱罪之犯罪構成要件，而尚不能以 該罪相繩。
五、綜上所述，依檢察官所提出之證據，尚難遽予認定被告所為 ，係犯刑法第309 條之公然侮辱罪，亦即依本案證據尚不能 認定告訴人之指訴確與事實相符。此外，復查無其他積極證 據足以證明被告有上揭公然侮辱之犯行，依上揭說明，尚不 能證明被告此部分之犯罪。
六、原審未予詳察，遽為被告有罪之諭知，尚有未洽，被告上訴 意旨，指摘原審諭知其此部分有罪判決為不當，請求撤銷改 判，為有理由，應由本院將原審判決此部分予以撤銷，而為 無罪之諭知。
七、原審就蘇秀清被訴犯誹謗罪而判決有罪部分，未經上訴而確 定，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第301 條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官陳建年到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 3 月 15 日
刑事第二庭 審判長法 官 林正雄
法 官 黃壽燕
法 官 邱明弘
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 3 月 15 日
書記官 林明威