臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上易字第1325號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 林泰山
吳政翰
李若芹
上列上訴人因被告等違反電子遊戲場業管理條例等案件，不服臺
灣高雄地方法院99年度易字第1742號中華民國99年11月18日第一
審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第6313
號、第9861號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
林泰山、吳政翰共同犯圖利聚眾賭博罪，林泰山處有期徒刑陸月，吳政翰處有期徒刑叁月，如易科罰金，均以新台幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號1 至21及編號24所示之物均沒收。李若芹共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日，緩刑貳年。扣案如附表編號1 至21及編號24所示之物均沒收。
事 實
一、林泰山係址設高雄市○○區○○路651 號2 樓「戰將親子益 智城」（登記名稱為「將戰撞球資訊館」、「金老凱電子遊 戲場業」，均已核准停業）之負責人，並自民國98年初某日 起，以每月新臺幣（下同）2 萬5,000 元之薪資，僱用吳政 翰擔任晚班現場主任，負責現場管理、兌換代幣、開分及洗 分等工作，另自99年1 月間某日起，以每月2 萬元之薪資， 僱用李若芹擔任晚班櫃檯人員，負責兌換代幣、開洗分等工 作。詎林泰山與吳政翰、李若芹3 人均明知未依電子遊戲場 業管理條例規定申領電子遊戲場業營業級別證者，不得經營 電子遊戲場業，竟意圖營利，共同基於聚眾賭博、供給賭博 場所、賭博及違反電子遊戲場業管理條例之犯意聯絡，自99 年12月初某日起，在上開屬公眾得出入場所之「戰將親子益 智城」內，擺設如附表所示之電子遊戲機，供不特定賭博財 物，其賭博方式為：賭客入場後，先向櫃臺服務員以每10元 換代幣5 枚之方式兌換代幣後，選定機台投入代幣，依各該 機台之遊戲規則押注，若押中，可由機台依押中倍數直接退 出代幣，反之，下注代幣則歸店家所有，俟賭客不續打玩時 ，可示意店員依比例兌換現金或寄幣單。嗣於99年2 月10日 20時許，適有王宸民（另為不起訴處分）基於賭博財物之犯 意，前往上開遊藝場，先以500 元向櫃檯人員換取代幣250 枚後，投幣打玩電子遊戲機「硬派電玩」機台，並依上開方 式賭博財物，因先後押中大獎，而分別以3000枚、1500枚代
幣，向林泰山、吳政翰兌換現金6,000 元、3,000 元。復於 99年2 月11日凌晨零時45分許，適有蘇仁權（另為不起訴處 分）基於賭博財物之犯意，在上開遊藝場打玩「小瑪莉」電 玩機台後，自該機台退幣後，向李若芹示意清點代幣，經李 若芹清點後，告知蘇仁權共有代幣837 枚、500 枚可換1,00 0 元，另餘337 枚代幣，則寫1 張「寄337 枚」字樣的寄幣 單交付予蘇仁權，李若芹並按櫃檯上警鈴通知現場主任吳政 翰，吳政翰隨即告知蘇仁權「錢在冰箱裡面」，嗣蘇仁權始 依其指示至該店內冰箱內取得現金1,000 元，而為喬裝賭客 之員警持搜索票當場查獲，並扣得如附表所示之物。二、案經高雄市政府警察局左營分局移送台灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序部分：
本判決以下所引用之傳聞證據，被告及公訴人於本院審理時 ，均表示沒有意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院 審酌上開傳聞證據作成時，並無不法之情事，認為適當，依 刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，自有證據能力，均得 為證據。
乙、實體部分：
一、訊據被告林泰山等3 人均矢口否認有違反電子遊戲場業管理 條例及賭博等犯行，被告林泰山辯稱：扣案之電子遊戲機台 雖係伊所有，然伊在起訴書所指之98年12月初某日起至99年 2 月11日被查獲止，早已將電子遊戲場部分停止營業，當時 僅剩在同址之撞球場因已盤給被告吳政翰，所以還在營業， 被告李若芹則是被告吳政翰僱請之員工，員警查獲時，為何 已關掉電源之電子遊戲機台會插電營業，伊並不清楚並無聚 眾賭博及提供賭博場所之情事云云。被告吳政翰、李若芹則 辯稱：並未提供兌換現金，現場之電子遊戲機台僅供單純娛 樂之用，並無聚眾賭博及提供賭博場所等情事云云。經查： ㈠被告林泰山係址設高雄市○○區○○路651 號2 樓「戰將親 子益智城」之實際負責人，該店並未依電子遊戲場業管理條 例規定辦理營利事業登記證乙情，為被告林泰山自承在卷（ 見原審卷第26頁、偵卷二第70頁）。而被告吳政翰、李若芹 均係該店之受僱員工乙情，亦據被告吳政翰、李若芹於警偵 審中供述明確，核與證人王宸民於原審審理中之證述相符（ 見原審卷二第39頁）。嗣於99年2 月11日凌晨1 時15分許， 員警持搜索票於該店查獲如附表編號1 至13所示之各類電子 遊戲機具，且查扣之電子遊戲機具均有插電營業，員警並查 獲賭客蘇仁權及2 位現場工作人員即被告吳政翰、李若芹，
且於蘇仁權身上查扣仟元紙鈔1 紙及載有「337 枚」字樣之 寄幣單1 紙等情，亦據被告吳政翰供承在卷（見警卷第7 至 9 頁），並有高雄市警局左營分局營業處所臨檢紀錄表、搜 索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押電玩機具目錄表、寄幣 單、戰將親子益智城平面圖、位置圖及現場照片附卷可按， 是上情堪以認定。
㈡被告林泰山、吳政翰、李若芹雖以上詞置辯。然查，證人王 宸民於偵查中具結證稱：伊於99年2 月10日晚上曾至該店打 電玩，押中大獎，先後以代幣向被告林泰山及被告吳政翰兌 換6,000 元及3,000 元之現金，伊不知道該店真正負責人是 誰，但被告林泰山都固定值中班，被告吳政翰都固定值半夜 等語（見偵卷二第76頁）。繼之於原審審理時亦證稱：伊去 該店玩過4 、5 次，被告林泰山等3 人伊都有見過，他們3 人都是該店人員，被告林泰山及吳政翰曾讓伊用代幣兌換過 現金，被告林泰山並要求伊加入會員等語（見原審卷二第39 、40頁），其證詞前後一致，並無矛盾，且證人王宸民確實 為該店編號8 之會員乙情，亦有該店會員名冊扣案可稽，並 核與證人蘇仁權於偵訊中之結證：我曾與李若芹換的（警察 局有讓我指認），吳政翰跟我說錢放在冰箱，我說我有事要 走了，我就拿代幣去櫃檯找李若芹，他就知道要換了，在櫃 檯按了噹噹聲，裡面組長吳政翰就過來跟我說錢放何處，今 天是放在冰箱，拿完下去就被警察抓了等語（見偵卷一第12 頁）相符，並有職務報告1 紙（見警卷第1 頁）及扣案之仟 元紙鈔1 張、寄幣單1 紙可佐，參以被告林泰山等3 人均未 表示與證人王宸民、蘇仁權有何怨隙，堪認證人之上開證詞 足可採信，是被告林泰山等3 人所辯上情，無非卸責之詞， 自無可採。
㈢再查，被告林泰山雖辯稱其自98年12月初就停止該店營業等 語，然查，員警據報於98年12月8 日下午5 時許，曾持錄影 機至該店拍攝蒐證，攝得該店大門開放，燈火通明，機台螢 幕明亮，且一男子持鑰匙開啟該店櫃檯之抽屜後，拿取現金 予賭客等情，有高雄市政府警察局指揮中心受理110 報案紀 錄單、探訪報告、現場照片及錄影機畫面翻拍照片（見聲搜 卷第3 頁至18頁）附卷可稽，而上開持鑰匙開啟櫃檯抽屜之 男子業經被告林泰山確認係其本人無訛（見原審卷二第60頁 ），是其辯稱在98年12月初已停止營業等語，顯不足採。又 其辯稱：被告吳政翰及李若芹並非伊僱請之員工等語，惟查 ，其於原審準備程序中，對於僱用被告吳政翰及李若芹為該 店員工乙情並不爭執，復於原審第1 次審理時自承：我是先 僱用吳政翰，之後又找到李若芹到戰將負責櫃檯，渠2 人薪
水都是我給付等語（見原審卷二第27頁），核與被告吳政翰 於原審審理時供稱：我是被林泰山請的，李若芹是我找來的 ，之前她的薪水是林泰山給的等語（見原審卷二第27頁）相 符，並有如附表編號22扣案之打卡單2 張可資佐證，足認被 告林泰山嗣後改口辯稱並未僱用吳政翰及李若芹等語，純為 卸責之詞，不足採信。
㈣又被告吳政翰、李若芹雖以：證人蘇仁權可能指認錯誤等語 置辯，聲請傳喚證人蘇仁權到庭作證。證人經原審2 次合法 傳訊雖未到庭作證，然查，員警於99年2 月11日凌晨在該店 查獲蘇仁權時，被告吳政翰為現場當班主任，被告李若芹為 現場櫃檯小姐，並未查獲其他工作人員乙情，據被告吳政翰 、李若芹自承在卷，並有高雄市政府警察局左營分局營業場 所臨檢紀錄表1 紙（見警卷第67頁）在卷可稽，而被告吳政 翰亦供稱：遊戲場每班只有伊與另1 名員工共2 人，而在證 人蘇仁權身上查獲之寄幣單1 紙係被告李若芹填寫（見院卷 二第60、61頁），佐以本件指認方式係由員警帶領證人蘇仁 權至現場指認，並非僅以照片供指認乙情，從警詢筆錄中亦 可觀之甚詳（見警卷第27頁），是本件並無其他員工供證人 指認錯誤之可能性存在，附此敘明。綜上所述，被告林泰山 等3 人前揭犯行，均堪認定。
二、論罪科刑：
㈠按電子遊戲場業管理條例第10條第1 項前段規定：「經營電 子遊戲場業，應依公司法或商業登記法辦理公司或商業登記 」；第15條規定：「未依本條例規定辦理營利事業登記者， 不得經營電子遊戲場業」，凡商業或個人，倘以營利意思， 未依該條例相關規定辦理營利事業登記，擅自架設（設置） 電子遊戲機，供不特定之人遊藝者，即該當同條例第22條之 犯罪構成要件；又所謂電子遊戲場「業」，指「業務」而言 。刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，指以反 覆同種類之行為為目的之社會的活動而言；執行此項業務， 縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。因此不論該 事業是否「專營」電子遊戲場業，亦不問經營是否需達「一 定之規模」，即使於原本所營事業外，兼營電子遊戲場業， 或所經營之電子遊戲場不具相當之規模，亦無礙於電子遊戲 場業管理條例相關規定之適用（最高法院90年台非字第276 號判例參照）。又刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有 反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構 成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近 之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀 上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上
，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業 性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之（最高法院95年度 台上字第1079號判決參照）。
㈡次按刑法第268 條之罪，以意圖營利，供給賭博場所或聚眾 賭博，為其構成要件。所謂「意圖」者，即主觀上之期望， 亦即所以出此之動機或目的；而所謂「營利」者，即藉以牟 取經濟上或財產上利益；所謂「意圖營利」者，固與俗稱之 「抽頭」或「抽取頭錢」意義相近，但以行為人主觀上有此 藉以牟利之期望為已足，並不以實際上有無實施抽頭之行為 為必要（最高法院89年度臺非字第49號判決參照）。又電子 遊戲機之程式，於設計之初即已隱含該遊戲機具有較高獲勝 機率，已非純粹射倖性，此從經營者必須花費資金購買或租 用遊戲機台，並提供場所擺放而仍能獲利可明，是該等以提 供該賭博場所擺設電子遊戲機，亦同時具有營利之意圖（臺 灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第12號之 審查意見參照）。又擺設電動賭博機具供人把玩，店家就個 別賭客單次把玩機具而言，係憑偶然之事實決定財物之得喪 ，然就長時間與把玩機具之不特定人而言，該遊戲機具既具 有較高獲勝機率，已非純射倖性，顯然有擺設機具以獲利之 客觀事實及主觀意圖，不能僅憑個別賭客單次把玩機台輸贏 之射倖性，即謂店家長期間擺設電動賭博機台供不特定人把 玩，不能以意圖營利提供賭博場所罪相繩。
㈢核被告林泰山、吳政翰、李若芹所為，均係犯違反電子遊戲 場業管理條例第15條之罪，應依同條例第22條規定處罰，並 均犯刑法第266 條第1 項公然賭博罪，同法第268 條之意圖 營利提供賭博場所罪、聚眾賭博罪。被告3 人間，就上開犯 行，具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告以上 所犯4 罪間，同係基於一個賭博行為，具有想像競合犯之關 係，應從一重之圖利聚眾賭博罪論處。
三、原審予以被告3 人論科，固非無見，惟查被告3 人所為除涉 犯電子遊戲場業管理條例第15條之罪及刑法第266 條第1 項 前段之公然賭博罪外，尚涉犯刑法第268 條之意圖營利提供 賭博場所罪及聚眾賭博罪，原審認被告不成立意圖營利提供 賭博場所罪及聚眾賭博罪，自有未合。公訴人上訴意旨，執 如指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改 判。審酌被告林泰山不以合法方式營業取財，違法經營遊戲 場業，並擺放電玩機台之方式，從事賭博行為，破壞社會善 良風氣，助長他人以僥倖心態獲取財物之風氣，且查扣賭博 性電子遊戲機具數量達78台，已達一定規模，且為主導該店 經營之地位，惡性較為重大，被告吳政翰、李若芹係為謀生
計而受僱於該店，依指示參與上開犯行，犯罪情節較輕微等 一切情狀，分別量處如主文第2 、3 項所示之刑，並諭知易 科罰金之折算標準。扣案如附表編號1 至13所示電子遊戲機 、附表編號20所示之代幣、附表編號21所示之現金，各係當 場賭博之器具、賭檯之財物，均依刑法第266 條第2 項規定 ，不問屬於犯人與否，均沒收之。又附表編號14至19、編號 24所示之物，除據被告林泰山供稱均為其所有，依前所述並 為供被告林泰山等3 人違法經營賭博電子遊戲場業以為犯罪 使用之物，均應依刑法第38條第1 項第2 款規定宣告沒收。 至附表編號22、23所示之物，為非供本件賭博所用或所得之 物，故不另為沒收之諭知，併此敘明。
四、查被告李若芹前未曾因故意犯罪，而受有期徒刑以上刑之宣 告，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。茲因受僱一 時失慮，觸犯刑章，所犯情節非重。經此偵審程序及科刑教 訓，當知所警惕，應無再犯之虞，本院因認被告李若芹所受 刑之宣告，以暫不執行為適度，併宣告緩刑2 年，以啟自新 。
據上論斷，依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，電子遊戲場業管理條例第15條、第22條，刑法第11條前段、第28條、第266 條第1 項、第2 項、第268 條、第55條、第41條第1 項前段、第74條第1 項第1 款、第38條第1 項第2 款，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 3 月 31 日
刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗
法 官 蔡廣昇
法 官 謝宏宗
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 100 年 4 月 1 日
書記官 蘇恒仁
附錄本判決論罪科刑法條：
電子遊戲場業管理條例第15條
未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。
電子遊戲場業管理條例第22條
違反第15條規定者，處行為人1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣50萬元以上250 萬元以下罰金。
中華民國刑法第266條第1項
（普通賭博罪與沒收物）
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
中華民國刑法第268條
（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。
附表：
┌──┬───────────────────┬──────┐
│編號│扣押物品名稱 │數 量 │
├──┼───────────────────┼──────┤
│ 1 │電玩機台IC板（滿貫大亨） │7塊 │
├──┼───────────────────┼──────┤
│ 2 │電玩機台IC板（龍飛鳳舞） │2塊 │
├──┼───────────────────┼──────┤
│ 3 │電玩機台IC板（黃金夜總會） │1塊 │
├──┼───────────────────┼──────┤
│ 4 │電玩機台IC板（神仙老大） │2塊 │
├──┼───────────────────┼──────┤
│ 5 │電玩機台IC板（超悟空） │15塊 │
├──┼───────────────────┼──────┤
│ 6 │電玩機台IC板（SLOT） │14塊 │
├──┼───────────────────┼──────┤
│ 7 │電玩機台IC板（鬼武者） │2塊 │
├──┼───────────────────┼──────┤
│ 8 │電玩機台IC板（硬派一心） │1塊 │
├──┼───────────────────┼──────┤
│ 9 │電玩機台IC板（BEASTSAPP） │1塊 │
├──┼───────────────────┼──────┤
│ 10 │電玩機台IC板（賓果行星1 台8 人座） │8塊 │
├──┼───────────────────┼──────┤
│ 11 │電玩機台IC板（ALICE） │6塊 │
├──┼───────────────────┼──────┤
│ 12 │電玩機台IC板（7PK） │16塊 │
├──┼───────────────────┼──────┤
│ 13 │電玩機台IC板（5PK） │3塊 │
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│ 14 │再玩卡100分 │100張 │
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│ 15 │再玩卡300分 │51張 │
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│ 16 │再玩卡500分 │50張 │
├──┼───────────────────┼──────┤
│ 17 │再玩卡1000分 │36張 │
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│ 18 │寄幣單 │46張 │
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│ 19 │盤數代幣磅秤 │1台 │
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│ 20 │代幣 │2,000枚 │
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│ 21 │賭資現金 │6萬9,700元 │
├──┼───────────────────┼──────┤
│ 22 │吳政翰、李若芹打卡片 │2張 │
├──┼───────────────────┼──────┤
│ 23 │會員名冊 │2本 │
├──┼───────────────────┼──────┤
│ 24 │響鈴 │1個 │
└──┴───────────────────┴──────┘