臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上易字第1315號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 何萬勝
被 告 李冠慰
上列上訴人因被告等侵占案件，不服臺灣高雄地方法院99年度易
字第1824號中華民國99年11月10日第一審判決（起訴案號：臺灣
高雄地方法院檢察署98年度偵字第28404 號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告何萬勝、李冠慰2 人見高 雄縣大寮鄉萬大橋下有風災過後由林務局所管領之從山上漂 流而下之漂流木，明知一級木非屬於開放漂流木撿拾之範圍 ，竟仍共同意圖為自己不法所有，於民國98年8 月29日10時 許，由被告何萬勝委託被告李冠慰駕駛大卡車前往高雄縣大 寮鄉萬大橋下，載運針、闊一級木紅檜4 支及台灣櫸1 支， 前往高雄縣大寮鄉○○村○○路78之4 號旁空地堆置而侵占 入己，嗣於同日中午12時15分許為警查獲，因認被告2 人共 同犯刑法第337 條之侵占漂流物罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項前段分別定有明文。復事實之認 定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明， 自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；又認定不利於被 告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證 據；再認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限， 間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上 之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其 為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達 到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認 定（最高法院30年上字第816 號、40年台上字第86號、76年 台上字第4986號判例意旨參照）。
三、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事 訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。查本案認定事實所引 用之卷內證據資料，除原已符同法第159 條之1 至第159 條 之4 規定、及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為
證據外，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，而檢 察官、被告2 人於本院行準備程序時，均同意其作為本案證 據之證據能力，且本院審酌前揭陳述作成時之情況，並無違 法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本件有關被告 以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依前揭法 條意旨，自均得為證據。
四、本件公訴人認被告2 人涉有侵占漂流物罪嫌，無非係以被告 2 人於警詢、偵查中之供述、證人張又元於警詢之證述、高 屏溪流域管理委員會現場稽查紀錄表、查獲照片等為其主要 論據。訊據被告何萬勝固不否認曾有委託被告李冠慰前往載 運漂流木、被告李冠慰亦不否認確實經被告何萬勝委託而前 往載運漂流木之事實，惟均堅決否認有何侵占漂流物之犯行 ，被告何萬勝辯稱：伊知道一級木不可以撿拾，但不知道一 、二級木如何區分，且伊沒有到現場，是委託被告李冠慰去 現場，當時也有向他說過有噴「屏林」字樣的不可以撿，公 告也有拿給被告李冠慰看；被告李冠慰辯稱：伊不會分辨一 、二級木，只知道當場不能撿的樹木上面都有噴漆，當天撿 的都是沒有噴漆的等語。經查：
㈠被告何萬勝於98年8 月間因知悉莫拉克颱風過後，高雄縣、 屏東縣內有大量漂流木開放民眾申請撿拾，因而向經濟部水 利署第七河川局申請以機具進出河川區域撿拾漂流木，並經 該局准予撿取，但範圍限制為若屬「國有、公有、私有註記 、烙印或屬針葉樹一級木、闊葉樹一級木足以認定為國有漏 未註記之大徑木者」不得撿拾；又被告何萬勝於98年8 月29 日上午10時許，委託被告李冠慰前往高雄縣大寮鄉萬大橋下 載運漂流木，被告李冠慰並將所撿拾得來之漂流木共5 支置 放在高雄縣大寮鄉○○村○○路78之4 號旁空地；嗣警方於 同日中午12時15分許前往該處查緝，並扣得系爭5 支漂流木 等情，此均經被告何萬勝、李冠慰迭於警詢、偵查及審理中 所不否認，且經證人即高雄縣政府林務局屏東林管處旗山工 作站人員張又元於警詢中供述在卷（警卷第9-10頁），並有 贓物認領保管單、高雄縣政府警察局林園分局大寮分駐所扣 押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片、經濟部水利署第七河 川局98年8 月27日水七管字第09802023690 號函、98年8 月 21日水七管字第09850122640 號函暨其所附公告、現場稽查 紀錄表等在卷可查（警卷第12-16 、18-20 、21-26 頁、偵 卷第8 、9-11頁），是此部份事實已堪認定。 ㈡至上開查獲之漂流木，雖經證人張又元於警詢中初步證稱其 樹種為針葉一級木紅檜4 支、闊葉一級木台灣櫸1 支。然查 ，證人張又元於原審調查中亦證稱：開放民眾撿拾漂流木時
，誤撿一級木的機率很高，因為木頭大家搶著要，難免會誤 撿，一般人分辨紅檜、雲杉或松，主要是以香氣辨認，正確 率在50% 以上，林務局避免讓民眾誤撿的方式依往例是在開 放前一個月讓林務局人員前往註記，但這次八八風災有大量 漂流木，且不到一個月就開放了，所以有很多一級木都來不 及註記，本件查獲的樹木都沒有噴漆註記，是伊到現場後才 噴漆的等語明確（原審卷一第25-27 頁），又依卷附前揭現 場照片（警卷第19、20頁）可知，本件經查獲之漂流木均有 經大水沖刷、漂流而外表滿佈污泥之情形，縱使一般熟悉樹 種之人，在此等顯與樹木原始外觀不同之情形下，是否均確 實得以清楚辨識所拾得之樹種為何，亦非無疑，是被告2 人 辯稱因無法判斷扣案漂流木是否為禁止撿拾之一級木，且撿 拾時其上亦無經噴漆註記為不可撿拾之樹種，因而不知誤撿 一級木等語，尚非無據。
㈢本件扣案之漂流木經送行政院農業委員會林務局屏東林區管 理處（下稱屏東林區管理處）進一步之辨識結果，5 支中僅 有2 支經判斷為一級木（分別為針葉樹一級木紅檜1 支、闊 葉樹一級木櫸木一支），其餘則為雲杉、松等二級木或造林 木等情，亦有屏東林區管理處99年6 月29日屏政字第099621 1880號函暨所附委託中興大學黃健能博士之辨識結果一覽表 、樹種分級表、原審公務電話紀錄各1 份在卷可查（原審卷 一第16-18 頁），是足認本件證人張又元於查獲現場認定之 樹種結果，與原審法院囑請屏東林區管理處送交專業人士之 辨識結果亦有不同，其中僅有不得撿拾之一級木2 支，證人 張又元本身任職於屏東林區管理處旗山工作站，其對本件涉 案5 支漂流木之辨識，尚有3 支辨識錯誤，足見此等辨識確 有相當之難度。被告2 人辯稱其等均不知所撿拾載運至事發 地點之漂流木為一級木而屬違法，僅屬誤拾等語，堪認屬實 。
五、綜上所述，公訴人所舉之前揭證據，尚無從遽以認定被告2 人有何明知為公告禁止撿拾之漂流木而擅自載運離去之侵占 漂流物行為，原審因而以不能證明被告2 人犯罪，而為被告 2人無罪之諭知，核無違誤應予維持。
六、檢察官上訴意旨略以：被告2 人明知本件漂流木並非無註記 即可撿拾，針葉一級木或闊葉一級木縱未註記亦不得撿拾， 彼等具有縱撿拾之木材係針葉一級木或闊葉一級木，只要無 註記即予撿拾之故意，原審未審酌及此而判決被告2 人無罪 ，尚有未洽，爰提起上訴，請求撤銷原判決，另為妥適之判 決等語。惟本件被告2 人並非明知為上揭一級木仍予撿拾， 僅因無法辨識而誤撿等事實，業經本院認定如前，被告2 人
並無侵占漂流物之直接故意已明。另按刑法第13條第2 項規 定：「行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並 不違背其本意。」即所謂間接故意或不確定故意。此不確定 故意之構成，除行為人須預見該犯罪構成事實，包括犯罪行 為與結果之發生外，尚須該犯罪行為及結果不違背行為人原 先主觀犯意之內容，始足當之。據此而論，本件被告2 人須 主觀上亦具有撿拾侵占針葉或闊葉一級木之本意，雖非明知 為該等一級木而有意撿拾侵占之，然預見所撿拾之未註記漂 流木可能為一級木，仍予撿拾，始能認有侵占漂流物之不確 定故意，非謂預見所撿拾之未註記漂流木有為上開一級木之 可能，而仍予撿拾者，即當然有侵占漂流物之不確定故意。 本件公訴人既未能舉證證明被告2 人原具有侵占本件漂流木 之本意，而是否為一級木又非一般人所能輕易辨識，證人張 又元亦證稱：「（依你的經驗，大規模撿拾漂流木誤撿一級 木的機率為何？）因為木頭大家要，所以難免會誤撿。」等 語在卷（原審卷一第25、26頁），自難遽為被告不利之認定 。檢察官請求上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決不當，為無 理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官鍾忠孝到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 3 月 9 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳中和
法 官 林水城
法 官 蔡國卿
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 3 月 9 日
書記官 周青玉