臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上易字第1108號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 蔡新吉
選任辯護人 洪文佐律師
被 告 沈政峻
被 告 李燕美
被 告 周志偉
上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣屏東地方法院98年度易字
第1025號中華民國99年9 月9 日第一審判決（起訴案號：臺灣屏
東地方法院檢察署98年度偵字第3041號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：蔡新吉意圖營利，自民國94年12月6 日起， 在屏東縣恒春鎮○○路17號經營台灣巨蛋超商（商號名稱為 大平商店）及附設之大平電子遊戲場，並僱用具有共同犯意 之沈政竣為店長，負責該商店及電子遊戲場之管理，並以大 平電子遊戲場為賭博場所，以店內擺設之撲克牌13支、麻將 、戰國風雲、水果盤、賽馬、金象王各1 台、超悟空3 台等 共9 台電玩，聚集不特定客人賭博財物。由賭客持現金向店 員兌換代幣（新台幣5 元兌換1 枚代幣），再投入電玩開分 賭玩（開分分數視電玩機台不同而有不同）。賭客不玩時， 可將剩餘分數依相同的開分比例洗分換取現金。並先後僱用 具有共同犯意之李燕美（自95年11月起）、周志偉（自98年 3 月6 日起）、潘進成（自98年3 月11日起，另經公訴人為 緩起訴處分確定）等人為店員，除負責超商物品之販售外， 並為電子遊戲場之客人換取代幣、洗分換錢。於98年4 月16 日21時左右，適有賭客莊世昌（經公訴人職權不起訴處分確 定）在店內賭玩金象王機台，並請店員潘進成將其賭玩之機 台分數500 分洗分換取現金新台幣（下同）250 元，為埋伏 在店內蒐證之警員發現而查獲，並扣押上述電玩9 台、記分 單（班表）2 張、代幣1651枚，因認被告共同涉犯刑法第26 6 條第1 項前段之公然賭博罪、第268 條圖利提供賭博場所 罪與圖利聚眾賭博罪等罪嫌等語。
二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第 154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不 利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被 告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之
證據；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或 證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之 基礎；最高法院30年上字第816 號判例、40年台上字第86號 判例可資參照。
三、公訴人認被告蔡新吉、沈政峻、李燕美、周志偉涉犯上揭罪 嫌，無非以被告於警詢、偵查中之供述、證人即共同被告潘 進成於警詢、偵查中之陳述、證人莊世昌、黃聰賢、盧俊吉 之陳述、黃聰賢搜證光碟、被告蔡新吉所提出之店內錄影光 碟、被告李燕美製作之班表、大平電子遊戲場之營利事業登 記證、偵查報告及扣案電玩機台9 台、代幣1651枚等資為論 據。訊據被告4 人均堅決否認有何賭博之犯行，被告蔡新吉 辯稱：店內確實有擺設起訴書所記載的9 台電玩，是純粹娛 樂用的，可換寄分卡，下次再使用，不可換現金，不清楚為 何莊世昌可以兌換現金等語；其辯護人辯護稱：被告蔡新吉 係授權店長即被告沈政峻管理該店，從店內監視錄影畫面可 知，潘進成洗分後原係拿出寄分卡，因盧俊吉不斷要求，才 改拿現金，且莊世昌僅要求洗分，未對盧俊吉明確要求換錢 ，本案並無相互對賭情形，本案無證據證明被告蔡新吉有賭 博犯行等語。被告沈政峻辯稱：我從94年12月6 日到該店擔 任店長，店內事情由我處理包括管理店員，而店內之超商、 網際網路（網路咖啡廳）、電子遊戲機台部分，每班次店員 來上班時都要負責這三個部分，每日營收不需每天向被告蔡 新吉回報，僅每個月對一次帳。在店員應徵時，均跟店員說 洗分不能換現金，要用寄分卡，並有拿切結書給應徵者簽名 ，案發當天我不在現場，從店內監視器有拍到店員潘進成一 開始是拿寄分卡給莊世昌的朋友盧俊吉，但不知盧俊吉與潘 進成說什麼，潘進成才改拿現金，潘進成個人的行為不應連 累其他人等語；而被告李燕美、周志偉均辯稱：案發當天均 非其等當班時段，其2 人不在店內，店內規定洗分不可兌換 現金等語。
四、經查：
㈠被告蔡新吉在屏東縣恆春鎮○○路17號1 樓經營限制級「大 平電子遊戲場」、大平商店、大平網際網路，設置電動機具 撲克牌13支、麻將、戰國風雲、水果盤、賽馬、金象王各1 台、超悟空3 台，供不特定人以每5 元換取1 枚代幣，再投 幣開分（開分分數視電動機具不同而有不同）遊戲，並僱用 沈政峻為店長，及分別於95年11月間及98年3 月6 日、98年 3 月11日，依序僱用被告李燕美（早上7 時起至下午4 時止 ）、周志偉（晚上11時起至早上8 時止）、潘進成（下午3 時起至晚上12時止），除負責超商物品之販售外，並為電子
遊戲場之客人換取代幣、洗分等事實，為被告等所自承，並 有屏東縣政府電子遊戲場業營業級別證、營利事業登記證、 扣案之電動機具、代幣1651枚等可稽，此部分事實堪以認定 。
㈡證人莊世昌於98年4 月16日21時許，在上開遊戲場內兌換代 幣後賭玩金象王機台，並請潘進成將其賭玩之機台分數500 分洗分，由盧俊吉至櫃台向潘進成換取現金250 元，為埋伏 在店內蒐證之警員黃聰賢發現而查獲，業經證人黃聰賢、莊 世昌、潘進成於原審審理結證、證人盧俊吉於偵查中證述明 確，並有黃聰賢蒐證光碟、該店監視錄影光碟及翻拍照片在 卷可佐，且經原審勘驗該店監視錄影光碟確認無訛，此部分 事實亦固堪認定。
㈢然本件被告4 人是否成立賭博罪，在於該電子遊戲場之經營 者即被告蔡新吉、管理者即被告沈政峻是否有指示或同意店 員為顧客洗分兌換現金，而店員即被告李燕美、周志偉是否 平日即有為顧客洗分兌換現金之行為，而與潘進成具有犯意 聯絡為本件犯行。查
⑴證人潘進成於偵查時證稱：因莊世昌的朋友盧俊吉一直要 求洗分換錢，我才換給他，蔡新吉、沈政峻均有宣導不要 兌換現金給客人，我來上班後老闆有發員工守則給我看過 等語（見偵卷第21、22頁），於原審審理中更證稱：當時 盧俊吉來櫃台時，我有說不能換現金，盧俊吉說一定要換 現金，我斟酌一會兒，給他現金，店內有規定不能換現金 。當時莊世昌要求洗分時，有問「5 百換多少」，我回答 「換2 百5 」，是指換寄分卡250 分，不是現金，之後盧 俊吉到櫃台，我拿出寄分卡，印象中有2 張1 百分的，因 盧俊吉一再要求換現金，我才把寄分卡放回去等語明確（ 見原審卷第152 至155 頁）。經原審勘驗店內監視錄影光 碟結果顯示：盧俊吉走至收銀台向潘進成說話後，潘進成 自收銀機內拿出寄分卡，之後又將寄分卡放回抽屜，盧俊 成說「拿來，沒關係」，潘進成打開收銀機抽屜拿出一疊 鈔票置於收銀台上，嗣盧俊吉將該疊鈔票拿走等情，有勘 驗筆錄可憑( 原審卷第55、56頁) 。參以證人即警員黃聰 賢於原審證述：起先潘進成不願意換錢，然後盧俊吉就說 大家都是認識的，潘進成就拿了250 元交給盧俊吉等語。 足見證人潘進成前開證詞，應屬可信。本件為警查獲之前 ，潘進成原本要兌換寄分卡予盧俊吉，卻因盧俊吉一再要 求才改變心意而改以兌換現金，則該行為是否係經被告蔡 新吉、沈政峻之同意或指示，已然存疑。另證人潘進成於 原審稱：盧俊吉向我要的時候，我跟他解釋說已經有人在
注意，結果他就硬要換，他跟我說反正被抓到的話就說是 我私底下借給他就好，他是這樣跟我說的等語，雖可證明 潘進成不兌換現金予盧俊吉之原因可能係擔心為警查獲賭 博犯行；惟不論潘進成猶豫是否兌換現金予盧俊吉之動機 ，係擔心其違反店內規定而受罰或為警查獲賭博犯行，均 不足以推論潘進成最終兌換現金予盧俊吉之行為係經由被 告等人之授意。
⑵證人潘進成雖於偵查中證稱：老闆蔡新吉及店長沈政峻所 講的（不要換現金給客人）應該只是做個表面樣子等語（ 見偵卷第40頁），然於原審審理中亦自承：此係事後詢問 親戚，自己想是這樣的意思等語，顯係證人潘進成事後推 測之結論，核與本案經查獲時之客觀情形（潘進成有依店 內規定要交付寄分卡予盧俊吉）不符，則證人潘進成主觀 之推測，即難遽為不利於被告之認定。
⑶再者，潘進成於偵查中證稱：平時不會兌換現金給顧客（ 見偵卷第22頁），於原審審理中經辯護人詰問時稱：有時 客人會「盧」（台語）要換現金，就換1 、2 次等語，嗣 又改稱：不是第一次換現金給客人，應該有蠻多次的等語 。其所述有關兌換現金之次數，先後不一，則是否有多次 兌換現金予洗分之人，亦屬可疑。況其就被告李燕美、周 志偉是否有洗分兌換現金情形，先稱：不知道別人是否如 此等語，繼又稱：監視器應看得到，他們有跟我說過會洗 分換現金給客人，不知道有幾次，我只知道有這個情形而 已，這是他們告訴我的，我會問他們如果有客人盧我們的 話我們要怎麼辦，他們說還是會換給他們云云，然此均為 李燕美、周志偉所否認。參以證人陳文宏證稱：我在案發 當日有在現場打電玩，據我在該店打電玩約4 、5 個月的 經驗，未曾換過現金，都是換寄分卡，也未見過顧客向店 員洗分換錢等語明確（見原審卷第113 、114 頁）。則證 人潘進成所述，不能作為認定被告李燕美、周志偉犯行之 唯一證據。而證人莊世昌、黃聰賢、盧俊吉所證述情節均 無關被告4 人是否有與潘進成共犯賭博罪之情形，亦難為 不利於被告4 人之認定。
⑷末按李燕美所製作之班表雖將寄分分數登載在支出欄，然 證人潘進成證述：該登載係指換出去的寄分卡總分等語（ 見原審卷第155 頁），而被告沈政峻則供稱：該班表是我 所設計，各店員在支出欄記錄寄分分數，是為與記錄各機 台所開出之洗分分數及所兌換之代幣為核對，由我統計核 對，如有不符，當班之店員必須負責等語，足證該班表顯 係為統計各值班店員之兌換代幣、開分及洗分情形所用，
無悖於常情，尚難以該班表將寄分登記於支出欄，逕而推 論該支出欄所載寄分分數即為現金之支出。又本件來店之 顧客係以現金或寄分卡向店員換取代幣後打玩機具，店員 潘進成應係拿其他客人所交付之現金給盧俊成，從帳冊上 看不出來有兌換現金或收支不平衡之情形等情，已經被告 沈政峻於本院供述甚詳，故被告4 人不知潘進成兌換現金 予顧客，非無可能。
㈣綜上所述，被告等前開所辯，尚非無據。從而公訴人所持之 前開論據，均無法採為認定被告4 人犯罪之證據；此外，復 查無其他積極證據足資證明被告4 人有何賭博犯行，被告等 被訴公然賭博罪、圖利提供賭博場所罪與圖利聚眾賭博罪自 屬不能證明。
五、原審因而以不能證明被告4 人犯罪，而為被告4 人無罪之諭 知，核無違誤。檢察官上訴意旨，指摘原判決不當，為無理 由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官高碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 3 月 3 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊秋桃
法 官 田平安
法 官 范惠瑩
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 3 月 3 日
書記官 戴育婷