臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上訴字第386號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 謝熒倫
上列上訴人因被告家庭暴力之傷害等案件，不服臺灣高雄地方法
院99年度易字第1463號中華民國100年1月13日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第10037 號、第1046
1 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告謝熒倫與謝發安、謝林智津妹分別為父 子、母子，3 人間具有家庭暴力防治法第3 條第3 款之家庭 成員關係。㈠被告謝熒倫於民國99年2 月5 日下午5 時50分 許，開車前往謝發安、謝林智津妹位在高雄市美濃區（99年 12月25日改制前為高雄縣美濃鎮，以下皆同）自強街一段11 8 號住處拿取物品，取完後正欲上車時，適其弟謝熒維返回 ，在上址門外向其打招呼，謝熒倫前因與其有隙而未予回應 ，謝林智津妹見狀乃出言責備，2 人因而發生口角衝突，被 告謝熒倫憤而上車準備離去，適時謝林智津妹右手正倚在汽 車副駕駛座敞開之車門繼續責備謝熒倫，謝熒倫得預見其如 突然加速駛離，謝林智津妹極可能因此受傷，仍不違背其本 意而基於傷害之不確定故意，突然踩踏油門向前疾駛，謝林 智津妹猝不及防，因慣性作用而後傾，幸為謝發安扶持始免 於摔跌，惟其右手仍因而受有挫瘀傷之傷害。㈡另於99年2 月20日上午9 時20分許，在被告謝熒倫高雄市○○區○○街 1-2 號住處，被告謝熒倫因故與謝發安、謝林智津妹發生爭 吵，3 人進而發生拉扯、互毆，謝林智津妹遭被告謝熒倫腳 踢致受有右大腿挫傷5 ×5 公分之傷害，因認被告謝熒倫涉 犯刑法第280 條、第277 條第1 項之傷害直系血親尊親屬罪 嫌云云。
二、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告 訴；又告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟 法第238 條第1 項，及第303 條第3 款定有明文。三、經查：
㈠被告謝熒倫經檢察官提起公訴，所認涉犯傷害直系血親尊親 屬罪嫌，係對於直系血親尊親屬，犯刑法第277 條第1 項之 傷害罪，加重其刑至二分之一，然既係加重其刑，而所犯者 係第277 條第1 項之罪，依刑法第287 條規定須告訴乃論， 又係以罪而不以刑為準則，則對於直系血親尊親屬犯行法第 277 條第1 項之罪，自在告訴乃論之列（最高法院19年上字
第1962號判例、80年台上字第3149號判決參照）。 ㈡茲據告訴人謝林智津妹於原審審理中，聲請撤回其告訴，此 有撤回告訴聲請狀及原審言詞辯論筆錄在原審卷第82頁、第 83頁可稽，揆諸前開說明，爰不經言詞辯論，逕為諭知不受 理之判決。
四、原判決就被告謝熒倫被訴傷害直系血親尊親屬罪嫌部分，以 被告謝熒倫所犯係刑法第277 條第1 項之傷害罪，加重其刑 至二分之一，然既係加重其刑，依刑法第287 條規定須告訴 乃論，茲據告訴人謝林智津妹於原審審理中，聲請撤回其告 訴，而不經言詞辯論，逕為諭知不受理，經核並無違誤。檢 察官上訴意旨，則以：刑法第287 條固未就同法第280 條之 罪，是否屬告訴乃論予以明定。然刑法分則所列各罪，其須 告訴乃論者，以法律有明文規定者為限；犯罪類型中有無採 取告訴乃論之必要，屬於立法政策之形成。查刑法第280 條 規定：「對於直系血親尊親屬，犯第277 條或第278 條之罪 者，加重其刑至二分之一。」之規定，屬於借罪借刑雙層式 簡略立法之一種，係以借犯第277 條之原罪，再加上對於直 系血親尊親屬為行為客體犯罪之構成條件而成，並借原罪之 基準刑以加重其刑至2 分之1 為其法定本刑。且同法第280 條已明定：「第277 條第1 項、第281 條、第284 條及第28 5 條之罪，須告訴乃論。但公務員於執行職務時，犯第277 條第1 項之罪者，不在此限。」是依文義解釋，自不包括屬 於別一罪名之本條之罪。況刑法分則之加重，係就犯罪類型 變更之個別犯罪行為予以加重，成為獨立之罪名，此為最高 法院晚近所持之見解。而本條之罪係就對象為直系血親尊親 屬罪所訂之加重處罰規定，屬刑法分則加重之獨立罪名，其 是否屬告訴乃論之罪，自應以法律有無明文規定為判斷之基 準。準此，刑法第287 條既未明定本條之罪須告訴乃論，其 非屬告訴乃論之罪，乃屬當然。至於最高法院19年上字第19 62號判例意旨，乃係針對17年舊刑法第298 條第1 項規定對 於直系尊親屬犯第293 條第1 項之罪者，依第302 條之規定 ，認仍在告訴乃論之列；亦即是否屬告訴乃論之罪，係以其 所犯之原罪名（傷害罪）為斷所為之法理闡述，此與立法者 於23年再行制定本條時顯已明白採取非告訴乃論之罪之立法 政策迥異，則本案能否再援引上開判例，而有使一致之必要 ，尚非無疑。原判決予逕予以援引，復未說明上開判例所闡 述之法理，如何得適用於本條，自有違誤等為由，指摘原判 決該部分不當云云。然按：對於直系血親尊親屬，犯第277 條之罪者，加重其刑至二分之一，然既係加重其刑，而所犯 者如係第277 條第1 項之罪，須告訴乃論，又係以罪而不以
刑為準則，則對於直系血親尊親屬犯刑法第277 條第1 項之 罪，自在告訴乃論之列，告訴人於第一審辯論終結前已撤回 其告訴，應諭知不受理之判決（最高法院80年台上字第3149 號判決要旨參照）。依上開判決意旨，原審就此部分為不受 理之判決，並無不當，檢察官上訴，為無理由，應予駁回， 並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第372 條，判決如主文。中 華 民 國 100 年 3 月 7 日
刑事第二庭 審判長法 官 林正雄
法 官 邱明弘
法 官 黃壽燕
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 3 月 7 日
書記官 戴志穎