臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上訴字第29號
上 訴 人
即 被 告 蘇玉玲
選任辯護人 陳意青律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院99
年度訴字第151 號中華民國99年11月12日第一審判決（起訴案號
：臺灣屏東地方法院檢察署98年度偵字第8707號、99年度偵字第
506 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
蘇玉玲犯如附表所示之販賣第二級毒品共五罪，各處如附表所示之刑。應執行有期徒刑玖年，未扣案如附表編號1 、2 、4 所示之販賣第二級毒品所得共計新臺幣貳仟伍佰元，均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案如附表編號5 所示之共同販賣第二級毒品所得新臺幣伍佰元，與黃朝琴連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與黃朝琴之財產連帶抵償之。 事 實
一、蘇玉玲前於民國96年間因竊盜案件，經臺灣屏東地方法院判 處有期徒刑7 月，嗣經減刑為3 月又15日確定，於96年12月 15日縮刑期滿執行完畢。詎仍不思悔改，明知甲基安非他命 業經公告為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之 第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟萌生營利意圖，各基 於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，先後自99年6 月8 日至99年7 月13日即如下列所示時、地，為下列各次販賣第 二級毒品甲基安非他命之行為：
㈠、蘇玉玲於98年7 月10日15時48分許，以其持用非其所有之門 號0000000000行動電話與張港所用之00-0000000號電話連絡 後，於同日（10日）約16時許，在屏東縣恆春鎮茄苳湖附近 某廟宇，以新台幣（下同）500 元之代價，售予張港第二級 毒品甲基安非他命若干公克，並收取販賣第二級毒品所得50 0 元牟利（未扣案）。
㈡、蘇玉玲於98年7 月12日19時43分許至20時38分許，多次以其 持用非其所有之門號0000000000行動電話與沈宏麟所用之00 00000000號行動電話連絡後，於同日（12日）約近21時許， 在屏東縣恆春鎮○○地區○路旁，以1000元之代價，售予沈 宏麟第二級毒品甲基安非他命若干公克，並收取販賣第二級 毒品所得1000元牟利（未扣案）。
㈢、蘇玉玲於98年7 月13日12時10分許至12時43分許，多次以其 持用非其所有之門號0000000000行動電話與陳哲忠所用之00 00000000號行動電話連絡後，於同日（13日）約近13時許，
在其當時位於屏東縣恆春鎮○○路36之33號住處，以500 元 之代價售予陳哲忠第二級毒品甲基安非他命若干公克，惟因 陳哲忠身無分文而積欠，致未取得此部分販賣第二級毒品所 得。
㈣、蘇玉玲於98年6 月8 日18時25分許，以其持用非其所有之門 號0000000000行動電話與張仁合所用之0000000000號行動電 話連絡後，於同日（8 日）約近19時許，在屏東縣恆春鎮○ ○路30號張仁合住處，以1000元之代價，售予張仁合第二級 毒品甲基安非他命若干公克，並收取販賣第二級毒品所得10 00元牟利（未扣案）。
㈤、蘇玉玲於98年6 月9 日21時9 分許，以其持用非其所有之門 號0000000000行動電話與黃朝琴所用之0000000000號行動電 話連絡後，明知黃朝琴之前已與尤美秋議定以500 元之代價 販賣甲基安非他命給尤美秋，因黃朝琴不克前往交付，竟受 黃朝琴委託（黃朝琴此部分犯罪事實，業據臺灣屏東地方法 院98年度訴字第1396號認定屬實，並判決黃朝琴有罪，嗣經 本院99年度上訴字第760 號以黃朝琴上訴無具體理由而駁回 上訴確定），而共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命營利 之犯意聯絡，除由黃朝琴於同日（9 日）21時11分許，以00 00000000號行動電話聯絡尤美秋持用之門號0000000000行動 電話，告知將由蘇玉玲（小玲）前往交付。蘇玉玲則於同日 （9 日）約21時30分許，將第二級毒品甲基安非他命若干公 克，送至屏東縣恆春鎮○○里○○路50巷3 之2 號尤美秋住 處交予尤美秋，並向尤美秋收取共同販賣第二級毒品所得50 0 元牟利（未扣案）。
二、案經臺東縣警察局大武分局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
㈠、證人張港、沈宏麟、陳哲忠、張仁合、尤美秋、黃朝琴於警 詢陳述關於被告蘇玉玲如何販賣第二級毒品甲基安非他命之 犯罪情節部分，因與其等嗣於原審或本院之證述不符，而其 等先前之警詢陳述，係其等因毒品案件遭警查獲之初所為， 對於案情之記憶自然較為深刻，且對於案情敘述較少出於對 於被告涉案之顧慮，足認上開證人於警詢時受外力、人情等 干擾程度較低，又上開證人之後於偵查訊問時，或向檢察官 坦認其警詢陳述實在，或其偵查證詞核與警詢大致相符，又 尚無其他具體證據可認有何非出於自由意志陳述之情形，則 本院就上開證人於警詢陳述當時之原因、過程、內容、功能 等外在環境加以觀察，足認上開證人之警詢陳述係出於真意
之信用性獲得確切保障，而有可信之特別情況，且為證明被 告犯罪事實之存否所必要，依刑事訴訟法第159 條之2 規定 ，認均有證據能力。
㈡、證人張港、沈宏麟、陳哲忠、張仁合、尤美秋於偵查中經具 結之陳述，並未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形， 且亦無證據足以證明證人上開陳述有顯不可信之情況，上開 證人於原審或本院復已到庭接受詰問，足可認定業已保障被 告詰問權，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，均認得 為證據。
㈢、卷附後述電話門號所為之通訊監察錄音譯文，雖為偵查犯罪 機關單方面製作而為審判外之書面陳述，但被告蘇玉玲及其 辯護人對此譯文真實性並不爭執，且於本院審理時已知此部 分譯文乃傳聞證據，而就此證據能力均表示無意見，即同意 作為證據，且經本院審理時踐行調查證據之程序，自得採為 認定犯罪事實之基礎（最高法院93年度台上字第6510號判決 要旨足參），另本院認為以之作為本件論證之證據，均與待 證事實具有關聯性，且無證據證明此部分譯文有何遭變造或 偽造情事，作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，自得為證據。
㈣、後述引用之其他卷附書證，而屬於書面之傳聞證據部分，因 檢察官、被告蘇玉玲及其辯護人於本院審理調查上開書證予 以提示並告以要旨時，由檢察官、被告及其辯護人表示意見 ，當事人、辯護人已知此等書證乃傳聞證據，而就此證據能 力均表示無意見，亦未聲明異議，即視為同意作為證據，且 本院審酌該書證作成時之客觀情狀，並無證據證明此等書證 有何遭變造或偽造情事，認為以之作為本件論証之證據，均 與待證事實具有關聯性，作為本案之證據亦屬適當，依刑事 訴訟法第159 條之5 第1 項規定，均認得為證據。二、訊據上訴人即被告蘇玉玲否認如附表所示之販賣第二級毒品 等5 罪犯行，辯稱：上開事實欄一㈠部分，是張港請伊幫忙 去問販毒者有無甲基安非他命，但伊找不到販毒者，所以也 沒有交付甲基安非他命給張港；上開事實欄一㈡部分，是伊 打電話找沈宏麟來做洋蔥工作，並非談及販毒之事；上開事 實欄一㈢部分，是陳哲忠打電話問伊有無甲基安非他命，後 來伊去買來甲基安非他命，陳哲忠才到伊住處與伊一起施用 ，並非伊販賣甲基安非他命給陳哲忠；上開事實欄一㈣部分 ，那次伊只是去張仁合住處要搭載黃朝琴，結果伊所騎機車 騎到張仁合住處後故障，伊並無販賣甲基安非他命給張仁合 ；上開事實欄一㈤部分，是尤美秋要向黃朝琴買甲基安非他 命，黃朝琴打電話給伊問伊有無甲基安非他命，並叫伊送去
，但伊後來並未將甲基安非他命送去給尤美秋，伊並無與黃 朝琴共同販賣甲基安非他命云云。經查：
㈠、被告蘇玉玲所犯上開事實欄一㈠部分，業據證人張港於警詢 陳明（見警卷第21-22 頁），並有卷附之98年7 月10日15時 48分許之通訊監察譯文可佐（見警卷第58頁），且證人張港 於偵查具結作證時，亦不諱言其與被告為上開通訊監察之通 話，是要跟被告買500 元安非他命等語（見1225號他卷第34 頁正、反面），而被告亦坦認其與張港係談論有關安非他命 之情，故被告所辯上情即與證人張港上開證詞相左；雖證人 張港於偵查中另稱「其警詢時精神恍惚；被告沒有貨」，及 於原審另稱「其與被告約好要買，到約好地點又說沒有貨」 （見原審卷第139 頁）云云，然其於偵查中即已證實「警詢 筆錄沒有亂寫，警察沒有逼我」（見1225號他卷第34頁正面 ）等情，又參以證人張港既與被告於上開電話中，已就甲基 安非他命之買賣約定交易地點在「嘉湖」的寺廟（即恆春鎮 茄苳湖附近某廟宇），設若被告當時並無毒品可交付，大可 與張港另約時間或再聯絡張港不用前往，何需到達交易現場 後才對張港表示沒有毒品，此顯不符常理。此外，證人張港 於警詢時亦詳述其於98年7 月10日向被告買完後，在交易地 點附近一處公園廁所內施用甲基安非他命一節（見警卷第23 頁），而證人張港係有施用甲基安非他命習性之人一節，亦 有其為警查獲後所採尿液檢出甲基安非他命陽性反應可證（ 見8707號偵卷第98、100 頁之尿液代號、姓名對照表及慈濟 大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表），則證人張港於警詢所陳 其於98年7 月10日，有向被告買到安非他命之陳述應屬真實 ，證人張港上開事後翻異而有利被告之證述，不足採信。且 以證人張港此等事後刻意迴護被告而變異證詞之舉，益徵被 告確有此部分販賣甲基安非他命之事實。
㈡、被告蘇玉玲所犯上開事實欄一㈡部分，業據證人沈宏麟於警 詢陳明（見警卷第31-32 頁），並有卷附之98年7 月12日19 時43分許至20時38分許之通訊監察譯文可佐（見警卷第56-5 7 頁），且證人沈宏麟於偵查具結作證時，亦不諱言其與被 告為上開通訊監察之通話，有向被告買到1000元安非他命等 語（見8707號偵卷第90-91 頁），且於上開偵查中當庭接受 被告詰問時仍稱「其向被告拿過1 次（安非他命），是打給 被告本人」等語明確，雖證人沈宏麟於原審改證「沒有向被 告買過安非他命，有打電話給被告是因之前欠被告錢，要拿 錢還她」云云，但此等證詞除與其於上開警、偵所述不符外 ，證人沈宏麟於原審亦稱「其與被告沒有生意往來」，而對 通聯譯文中其與被告提及「要叫一個男工」，卻又改稱是其
要做臨時工賺錢（見原審卷第64-65 頁），然細觀上開通訊 監察譯文內容，被告係對證人沈宏麟稱「那個工錢你們都馬 上先付現的嘛」，而證人沈宏麟答以「對啊」，繼而於當晚 20時28分許至37分許之不到10分鐘內，其2 人又連續通話3 次，並談及「位置、到了沒」等語（見警卷第56-57 頁）， 若其2 人於當晚於電話中係談論「要叫一個男工」，即被告 打電話找沈宏麟來做洋蔥工作，被告為何於上開偵查之初即 先否認認識證人沈宏麟（見8707號偵卷第91頁），且被告豈 有要證人沈宏麟「馬上先付現」，其2 人又何需如此急迫電 話連絡確定「見面位置、到了沒」等，顯見上開電話中所謂 「要叫一個男工」，應係被告販賣甲基安非他命之暗語，證 人沈宏麟於原審證述及被告所辯上情，均不可採。㈢、被告蘇玉玲所犯上開事實欄一㈢部分，業據證人陳哲忠於警 詢陳明（見警卷第26-28 頁），並有卷附之98年7 月13日12 時10分許至12時43分許之通訊監察譯文可佐（見警卷第59-6 0 頁），且證人陳哲忠於偵查具結作證時，亦不諱言其與被 告為上開通訊監察之通話，有向被告買到500 元安非他命， 其沒有錢先欠500 元等語明確（見1225號他卷第34頁反面） ，雖證人陳哲忠於原審改證「沒有跟被告買過安非他命，有 打電話給被告是問被告有沒有貨（安非他命），要一起吸」 云云，但此等證詞除與其於上開警、偵所述不符外，證人沈 宏麟於原審亦稱「我是有問被告有沒有貨，…，我有說要先 欠被告500 元」（見原審卷第66頁反面），又細觀上開通訊 監察譯文內容，證人陳哲忠一再確認被告那裡有無甲基安非 他命，且於當日中午約30分鐘內連續通話3 次，證人陳哲忠 並均表示「要過去」及「到妳家了」等語（見警卷第59-60 頁），若其2 人於當日係要「一起施用甲基安非他命」，證 人陳哲忠何需如此急迫多次電話向被告確定「妳有無貨，我 要過去」等，顯見其2 人上開電話中所謂「被告有無貨」， 應係證人陳哲忠要向被告買受甲基安非他命之聯絡暗語，而 被告所辯證人陳哲忠當天有在被告住處與其一起施用甲基安 非他命，亦核與證人陳哲忠於警詢所稱其施用地點不符（見 警卷第27-28 頁），故證人陳哲忠於原審翻異前詞之證述及 被告所辯上情，均不可採。
㈣、被告蘇玉玲所犯上開事實欄一㈣部分，業據證人張仁合於警 詢陳明（見警卷第16-17 頁），並有卷附之98年6 月8 日18 時25分許之通訊監察譯文可佐（見警卷第52之1 頁），且證 人張仁合於偵查具結作證時，亦不諱言其與被告為上開通訊 監察之通話，有向被告買到1000元安非他命，是由被告送貨 ，錢就交給被告等語明確（見1225號他卷第34頁正面），雖
證人張仁合於本院改證「我是向黃朝琴買安非他命，由黃朝 琴本人送毒品給我，我之前於警、偵如何說已經忘記，我沒 有跟被告買過安非他命」云云（見本院卷第85-87 頁），但 此等證詞除與其於上開警、偵所述不符外，證人張仁合於本 院接受檢察官詰問時亦一度證實「除了跟黃朝琴買過安非他 命外，也曾經跟被告買過」（見本院卷第86頁），之後雖又 改口否認曾跟被告買過，但其仍不諱言「其認識被告」（見 本院卷第85-86 頁），是證人張仁合於先前之上開警、偵程 序所提及其如何向被告買過甲基安非他命，自無誤認之可能 ，則證人張仁合於警、偵所陳當日有向被告買到安非他命之 陳述應屬真實，證人張仁合上開事後翻異而有利被告之證述 ，不足採信。且以證人張仁合此等事後迴護被告而變異證詞 之舉，益徵被告確有此部分販賣甲基安非他命之事實。㈤、被告蘇玉玲所犯上開事實欄一㈤部分，業據證人尤美秋於警 詢陳明（見警卷第10-12 頁）及共同被告黃朝琴於另案警詢 供承明確（見大武分局1917號影印警卷第2 頁正、反面）， 並有卷附之98年6 月9 日21時9 分、11分許之通訊監察譯文 可佐（見警卷第48頁），且證人尤美秋於偵查具結作證時， 亦不諱言其與黃朝琴為上開通訊監察之通話後，由被告送貨 （甲基安非他命）到其住處，被告向其收500 元。最後確實 有成交等語明確（見5723號偵卷第28-29 頁），雖證人尤美 秋於本院改證「我那天是打電話向黃朝琴買安非他命，黃朝 琴說他沒有，要被告拿給我，之後被告都沒有來，當天被告 並無拿安非他命給我，我之前於警、偵陳述，係因吃藥腦筋 不清楚」云云（見本院卷第82-83 頁），但此等證詞除與其 於上開警、偵所述不符外，證人尤美秋於本院接受檢察官詰 問時亦證實「其於警、偵時確實有說被告有拿安非他命給我 ，向我收500 元」（見本院卷第83頁），雖其稱係因「吃藥 腦筋不清楚」，然證人尤美秋於98年7 月7 日警詢陳述之初 ，即已陳明「我現在精神狀況很正常，可以接受調查」等語 （見警卷第10頁），之後除陳述如何向被告及黃朝琴購買甲 基安非他命外，亦陳述關於其買甲基安非他命之用途、施用 時、地及施用工具來源、去處等情（見警卷第11-12 頁）， 並無有何「吃藥腦筋不清楚」之情形，何況其嗣於3 個月後 之98年10月9 日偵查中，依然指證被告有來交付甲基安非他 命及向其收取500 元等情明確，是證人尤美秋於先前之上開 警、偵程序所提及其如何向黃朝琴買甲基安非他命而由被告 送貨取款等事實，自無誤認之可能，則證人尤美秋於警、偵 所陳應屬真實，證人尤美秋上開事後翻異而有利被告之證述 ，不足採信。此外，被告與另案被告黃朝琴共犯此部分犯行
，業據臺灣屏東地方法院98年度訴字第1396號認定屬實，並 判決黃朝琴有罪，嗣經本院99年度上訴字第760 號以黃朝琴 上訴無具體理由而駁回上訴確定，亦有上開案件刑事判決及 黃朝琴之臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐（見本院卷第63 -67 、76頁），復參以證人尤美秋此等事後迴護被告而變異 證詞之舉，益徵被告確有此部分與黃朝琴共同販賣甲基安非 他命之事實。
㈥、政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離 毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所 熟悉。又政府對於查緝販賣毒品無不嚴格執行，且販賣甲基 安非他命毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒 品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況乎甲基安非他命 毒品價格不貲、物稀價昂，而販賣毒品係違法行為，非可公 然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增 減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、 資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴 緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等， 因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之 人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行 為則一，足徵被告蘇玉玲上開販賣甲基安非他命毒品之舉， 主觀上確有牟利意圖，應堪認定。綜上所述，被告如附表所 示各次販賣第二級毒品甲基安非他命等犯行，事證明確，均 堪認定。
三、論罪部分：
㈠、查甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 稱之第二級毒品，不得持有、販賣。是核被告蘇玉玲所為上 開事實欄一、㈠至㈤所示，販賣第二級毒品甲基安非他命予 證人張港、沈宏麟、陳哲忠、張仁合、尤美秋所為，均係犯 毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪各5 罪 。被告持有第二級毒品甲基安非他命進而販賣，持有之低度 行為為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告就上開事 實一、㈤犯行部分，與黃朝琴間有犯意聯絡及行為分擔，應 論以共同正犯。
㈡、按刑法於94年2 月2 日修正公布，刪除第56條所定連續犯之 規定，自95年7 月1 日施行，修正理由之說明謂：「對繼續 犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯 罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」「基 於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有 關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪， 回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。而所謂集合犯是指
立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之 行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實現犯罪構成要件之多 數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。是以對於集合犯，必 須從嚴解釋，以符合立法者之意向。觀諸毒品危害防制條例 所定之販賣毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即 預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合 犯行，故販賣毒品罪，難認係集合犯。因此，就刑法修正施 行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨（ 最高法院97年度台上字第465 號判決意旨參照）。本件被告 蘇玉玲所犯上開5 罪，犯意各別、行為互異，自應分開論罪 ，合併處罰。而公訴意旨所認被告上開犯行為集合犯等語， 自有誤會，併此敘明。
㈢、被告蘇玉玲前於96年間因竊盜案件，經原審法院另案判處有 期徒刑7 月，嗣經減刑為3 月又15日確定，於96年12月15日 縮刑期滿執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 在卷可參（見本院卷第26頁反面-27 頁），被告受有期徒刑 之執行完畢，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之上開5 罪，均構成累犯，均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑， 惟就被告所犯上開5 罪之法定刑部分，僅得就有期徒刑及罰 金部分加重其刑，無期徒刑部分則不得加重。
四、原審據以論處被告蘇玉玲罪刑，固非無見；惟查：㈠、審判中之勘驗，係由法官透過感官知覺之運用，觀察現時存 在之物體狀態或場所之一切情狀，就接觸觀察所得之過程， 依其認知藉以發見證據之調查證據方法。從而審判中假手法 官助理所為之勘驗書面，不惟與法定程式不符，且因已失其 作為證據之意義，即令當事人均明示同意作為證據，仍無予 容許其取得證據能力之餘地（最高法院99年度台上字第8203 號判決要旨參照）。本件原審法院責由法官助理就上開證人 警詢、偵查陳述，所製作之勘驗書面，雖經被告及其辯護人 於原審不爭執作為證據，然依上說明，既已失卻其作為證據 之意義，則原判決於理由欄採為對於被告論罪之判斷，於法 尚有未合。
㈡、毒品危害防制條例之販賣毒品罪，以行為人主觀上有營利之 目的或意思，而販入或賣出該毒品或二者兼而有之者，為其 構成要件。故行為人於行為時主觀上有無此項營利之犯意， 自應於判決事實欄內為詳實之記載，然後於理由內說明其憑 以認定之證據及得心證之理由，始稱適法（最高法院100 年 度台上字第387 號判決要旨參照）。本件原審雖於判決事實 欄記載被告「意圖營利」等語，但於判決理由欄未就被告主 觀上具營利意圖一節，予以論載明白認定，自有未洽。
五、被告蘇玉玲上訴仍執前詞否認犯罪，指摘原判決不當，雖無 理由；惟原判決既有上述可議，自應由本院將原判決撤銷改 判。審酌被告明知施用甲基安非他命毒品者容易上癮而戒除 不易，甲基安非他命除嚴重傷害個人身心外，亦足以腐蝕民 心國基，僅為一己私利而販售具成癮性、濫用性、侵害性之 甲基安非他命以營利，本不宜輕縱，惟念其每次販賣數量非 多、價額不高，販賣所得合計僅3000元（陳哲忠500 元部分 實際上並未取得），及其素行、犯後態度、犯罪之目的、動 機、手段、造成之危害、教育程度，並兼衡其經濟狀況及智 識程度（國中畢業，見警卷第1 頁）等一切情狀，各量處如 附表所示之刑，並依法定其應執行刑如主文所示。末按毒品 危害防制條例第19條第1 項係刑法第38條第1 項第3 款、第 3 項但書之特別規定，政府為肅清毒品，貫徹禁政，既設專 條，採義務沒收主義，揆諸立法意旨，當不致有此限制，故 販賣毒品所得之金錢，苟能認定其係販賣毒品所得之款（例 如販毒所得之款，業經消費寄託或消費借貸與他人，則應認 該販毒所得之款仍屬存在），不以當場查獲扣押者為限（最 高法院66年度第8 次刑事庭會議決議參照）。本件如附表編 號1 、2 、4 所示被告單獨販賣第二級毒品所得共計2500元 ，及如附表編號5 所示被告共同販賣第二級毒品所得500 元 ，雖均未扣案（被告販賣予陳哲忠500 元部分實際上並未取 得，自難認係因犯罪所得之財物而加以沒收），仍應依據前 開說明，就上開被告單獨販賣第二級毒品所得部分，於各單 獨犯行罪刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其 財產抵償之；而就被告與黃朝琴共同販毒所得500 元部分， 於被告該次罪刑項下宣告被告與黃朝琴2 人連帶沒收，如全 部或一部不能沒收時，以其2 人之財產連帶抵償之。至於被 告所持用供其連絡販賣甲基安非他命所用之門號0000000000 行動電話，依據卷附證據，無從證明係屬被告所有之物，依 法自難併予宣告沒收，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第51條第5 款、第9 款，判決如主文。
本案經檢察官孫小玲到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 3 月 15 日
刑事第三庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 唐照明
法 官 張意聰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 100 年 3 月 15 日
書記官 王秋淑
附表：
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│編號即事│主文 │
│實欄所示│ │
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│編號1即 │蘇玉玲販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年肆月。未│
│事實欄一│扣案販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能│
│㈠所示 │沒收時，以其財產抵償之。 │
├────┼─────────────────────────┤
│編號2即 │蘇玉玲販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月。未│
│事實欄一│扣案販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能│
│㈡所示 │沒收時，以其財產抵償之。 │
├────┼─────────────────────────┤
│編號3即 │蘇玉玲販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年肆月。 │
│事實欄一│ │
│㈢所示 │ │
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│編號4即 │蘇玉玲販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月。未│
│事實欄一│扣案販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能│
│㈣所示 │沒收時，以其財產抵償之。 │
├────┼─────────────────────────┤
│編號5即 │蘇玉玲共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年肆月│
│事實欄一│。未扣案共同販賣毒品所得新臺幣伍佰元，與黃朝琴連帶│
│㈤所示 │沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與黃朝琴財產連帶│
│ │抵償之。 │
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附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條第2 項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。