臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上訴字第159號
上 訴 人
即 被 告 張憲盟
選任辯護人 洪耀臨律師
上 訴 人
即 被 告 陳泓任
選任辯護人 王維毅律師
石繼志律師
邱超偉律師
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣屏東地方法院
99年度訴字第936 號中華民國99年11月26日第一審判決（起訴案
號：臺灣屏東地方法院檢察署99年度偵字第3581號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、張憲盟（前於民國84、85年間因違反麻醉藥品管理條例、傷 害、妨害自由等案件，經臺灣屏東地方法院各判處有期徒刑 3 月、1 年6 月、3 月、5 月確定；復於91年間因違反槍砲 彈藥刀械管制條例，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑2 年 6 月確定，上開等罪接續執行，於95年12月12日縮短刑期假 釋出監，嗣於96年3 月11日因假釋未經撤銷以執行完畢論） 明知愷他命經公告列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款之第三級毒品，不得非法逾量持有、販賣，竟基於販賣第 三級毒品愷他命以營利之犯意，於99年2 月10日在其位於屏 東縣恆春鎮○○里○○路47號住處，販賣第三級毒品愷他命 予葉賢俊1 次，得款新臺幣（下同）400 元（即如附表一編 號4 所示）。
二、陳泓任明知愷他命及硝甲西泮（俗稱一粒眠）經公告列為毒 品危害防制條例第2 條第2 項第3 款之第三級毒品，不得非 法逾量持有、販賣，且知悉張憲盟持有愷他命及硝甲西泮， 竟意圖為自己不法之所有，而基於竊盜之犯意，於99年2 月 15日前之某日，自張憲盟位於屏東縣恆春鎮○○路29-5號12 樓之租屋處竊得愷他命、硝甲西泮（數量、重量均不詳）後 ，分別於附表二編號1 至4 所示之時間、地點，基於販賣第 三級毒品愷他命、硝甲西泮以營利之犯意，販賣前開竊得之 愷他命予附表二各該編號所示之人共4 次（交易時間、地點 、方式、毒品數量、買受人、販賣所得等，如附表二編號1 至4 所示）；另分別於附表二編號5 、6 所示之時間、地點 ，販賣前開竊得之硝甲西泮予陳冠成（起訴書誤載「陳冠誠
」）共2 次，分別得款300 元、600 元。
三、張憲盟、陳泓任又共同基於販賣第三級毒品愷他命以營利之 犯意聯絡，先後於99年2 月9 日及99年2 月21日，在葉俊賢 位於屏東縣恆春鎮○○路65號住處，先由葉俊賢各以附表三 編號1 、2 所示之方式與張憲盟聯繫購買愷他命後，張憲盟 則推由陳泓任出面交付愷他命予葉俊賢共2 次，分別得款4, 000 元。
四、嗣為警於99年3 月31日下午3 時10分許，在張憲盟位於屏東 縣恆春鎮○○路29-5號12樓之租屋處，持臺灣屏東地方法院 核發之搜索票在上址，扣得張憲盟持有如附表四編號1 、2 所示之硝甲西泮、愷他命（數量、外觀、重量等如附表四編 號1 、2 所示）淨重135.641 公克），及張憲盟所有之供其 所為附表三所示犯罪所用之易利信w660i 手機1 支（SIM 卡 號00000000000000006 ，門號0000000000），及與本案無關 如附表四編號3-5 所示等物；另在陳泓任身上扣得其所有之 供其所為附表二所示犯罪所用之易利信w660i 手機1 支（SI M 卡號000000000000000 ，門號0000000000），及與本案無 關如附表四編號6 所示之愷他命2 包。
五、案經海巡署南部地區巡防局屏東機動查緝隊移送臺灣屏東地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
㈠、證人葉俊賢、尤耀禕、陳冠成警詢陳述，其性質雖屬傳聞證 據，惟檢察官、被告2 人、辯護人已於本院審理調查上開筆 錄予以提示並告以要旨時，由檢察官、被告、辯護人表示意 見，當事人或辯護人已知上述筆錄乃傳聞證據，而就此證據 能力均表示無意見，即同意作為證據，且本院審酌上開證人 警詢陳述作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情 形，即就證人於警詢陳述當時之原因、過程、內容、功能等 外在環境加以觀察，足認證人警詢陳述係出於真意之信用性 獲得確切保障，而認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑 事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，均得為證據。㈡、證人葉俊賢、尤耀禕、陳冠成於偵查中經具結之陳述，並未 曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且亦無證據足以 證明證人上開陳述有顯不可信之情況，被告2 人及其辯護人 於原審、本院復未再聲請詰問證人葉俊賢、尤耀禕，證人陳 冠成則於原審到庭接受詰問，足可認定業已保障被告2 人之 詰問權，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，均得為證 據。
㈢、按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1 人
或數人充之：就鑑定事項有特別知識經驗者。經政府機關委 任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞 或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之 機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至 第206 條之1 規定，刑事訴訟法第198 條、第206 條第1 項 、第208 條第1 項分別定有明文。
1、本件卷附內政部警政署刑事警察局99年5 月19日刑鑑字第09 90063327號鑑定書，雖係被告以外之人於審判外之書面陳述 ，然法務部調查局、內政部警政署刑事警察局係臺灣高等法 院檢察署關於毒品鑑定之概括選任鑑定機關，此有臺灣高等 法院檢察署92年9 月9 日檢文允字第0921001203號函附之「 臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關表列」足參， 則上開毒品檢驗通知書，為刑事訴訟法第159 條第1 項規定 之例外情形，應有證據能力。
2、本件卷附高雄醫學大學附設中和紀念醫院99年4 月27日第00 00-000號檢驗報告，雖係被告以外之人於審判外之書面陳述 ，然高雄醫學大學附設中和紀念醫院係臺灣高雄地方法院檢 察署關於毒品鑑定之概括選任鑑定機關，此有臺灣高雄地方 法院檢察署92年10月23日雄檢楠文字第0921000294號函附之 「臺灣高雄地方法院檢察署檢察長概括選任鑑定人或囑託鑑 定機關（團體）名冊」足參，則上開毒品檢驗報告，為刑事 訴訟法第159 條第1 項規定之例外情形，應有證據能力。㈣、後述引用之其他卷附書證，而屬於書面之傳聞證據部分，因 檢察官、被告2 人、辯護人於本院審理調查上開書證予以提 示並告以要旨時，由檢察官、被告、辯護人表示意見，當事 人、辯護人已知此等書證乃傳聞證據，而就此證據能力均表 示無意見，亦未聲明異議，即視為同意作為證據，且本院審 酌該書證作成時之客觀情狀，並無證據證明此等書證有何遭 變造或偽造情事，認為以之作為本件論証之證據，均與待證 事實具有關聯性，作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法 第159 條之5 第1 項規定，均認得為證據。
二、上開事實欄一、二、三（即如附表一、二、三所示）等意圖 營利販賣第三級毒品犯罪事實，業據被告張憲盟、陳泓任於 偵查、原審及本院坦承不諱，另被告陳泓任否認竊取上開事 實欄二所示第三級毒品犯行，辯稱：該第三級毒品係張憲盟 所交付，要伊拿去給買毒者，非其自張憲盟住處所竊取云云 。經查：
㈠、上開事實欄一、二、三（即如附表一、二、三所示）等意圖 營利販賣第三級毒品犯罪事實，除據被告張憲盟、陳泓任自 白如上，並經證人葉俊賢、尤耀禕各於警詢及偵查（見警卷
㈡第20-21 、40-41 頁，偵卷第3579號第192-194 頁），及 證人陳冠成於警詢、偵查、原審指證明確（見警卷㈡第46-4 7 頁，偵卷第3579號第194 頁，原審卷第94頁反面），復有 被告張憲盟使用之門號0000000000號行動電話與證人葉俊賢 、尤耀禕、陳冠成所使用如附表一、二、三所示門號行動電 話之通訊監察譯文、通訊監察書、海巡署南巡局屏東機動查 緝隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及蒐證照片可憑，暨有 如附表四編號1 、2 所示第三級毒品及被告張憲盟所有之易 利信w660i 手機1 支（SIM 卡號00000000000000006 ，門號 0000000000），及被告陳泓任所有之易利信w660i 手機1 支 （SIM 號000000000000000 ，門號0000000000）可佐。又警 方於前揭時、地，分別自被告張憲盟之租屋處及被告陳泓任 身上所扣得如附表四編號1 、2 所示毒品，經由高雄醫學大 學附設中和紀念醫院及內政部警政署刑事警察局檢驗結果， 分別呈第三級毒品硝甲西泮陽性反應、第三級毒品愷他命陽 性及第三級毒品硝甲西泮陽性反應，有高雄醫學大學附設中 和紀念醫院99年4 月27日第0000-000號檢驗報告及內政部警 政署刑事警察局99年5 月19日刑鑑字第0990063327號鑑定書 在卷可憑（見偵卷第3579號第186 、245 頁）。足認被告2 人上開關於販賣第三級毒品之任意性自白均與事實相符，又 販賣第三級毒品係屬重罪，設若無利可圖，衡情一般持有第 三級毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。而販賣之人 從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為 則一，足徵被告2 人上開販賣第三級毒品之舉，主觀上確有 牟利意圖。此部分事證明確，被告2 人所為上開事實欄一、 二、三（即如附表一、二、三所示）販賣第三級毒品犯行， 均堪認定。
㈡、被告陳泓任如何於99年2 月15日前之某日，自被告張憲盟位 於屏東縣恆春鎮○○路29-5號12樓租屋處竊得愷他命、硝甲 西泮（數量、重量均不詳）後，分別於附表二各編號所示時 、地，販賣竊得之愷他命、硝甲西泮之犯罪事實，業據被告 陳泓任前於原審訊問、審理時供認明確（見原審偵聲125 號 卷第16頁，偵聲164 號卷第16頁反面，訴字卷第106 頁正反 面），又證人即同案被告張憲盟於本院審理時亦具結證述伊 只告知陳泓任可從伊住處自行拿愷他命、硝甲西泮去施用， 伊並無事先同意或授權陳泓任可以拿去販賣。陳泓任從伊住 處自行拿愷他命、硝甲西泮去販賣，伊當時根本不知情等語 明確（見本院卷第76-77 頁），足徵被告陳泓任於上開時、 地，所拿取之愷他命、硝甲西泮，確屬竊自張憲盟之事實明 確，其於本院翻異前供所辯上情，自非可採，被告陳泓任此
部分竊盜犯行，亦可認定。
三、論罪科刑：
㈠、按愷他命、硝甲西泮（俗稱一粒眠）分別係毒品危害防制條 例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品。核被告張憲盟 就附表一編號4 及附表三所示等犯行，均係犯同條例第4 條 第3項 之販賣第三級毒品罪；被告陳泓任竊取第三級毒品愷 他命、硝甲西泮後，分別進而為附表二所示等犯行，核其所 為，係犯刑法第320 條竊盜罪（此部分竊盜犯行雖未據檢察 官起訴，惟此與已起訴之本件販賣第三級毒品之犯罪事實有 想像競合之法律關係「如後所述」，應為本件起訴效力所及 ，法院自得併予審理），及均犯毒品危害防制條例第4 條第 3 項之販賣第三級毒品罪。
㈡、被告陳泓任為達販賣毒品之目的，於著手為99年2 月15日之 販賣第三級毒品硝甲西泮予買受人陳冠成（即附表二編號5 部分）之行為前，即以1 行為同時自張憲盟處竊取第三級毒 品愷他命及硝甲西泮，則被告陳泓任該竊盜行為，雖不能為 其前開販賣第三級毒品硝甲西泮予買受人陳冠成之行為所吸 收，然其於該竊盜行為後即緊密實行販賣第三級毒品硝甲西 泮予陳冠成之行為，二行為之犯罪目的單一，依一般社會通 念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰， 反有過度處罰之疑，與人民法律感情亦未契合；尤於牽連犯 廢除後，適度擴張一行為概念，就此情形認屬一行為觸犯數 罪名之想像競合犯，方為適當（最高法院97年度台上字第18 80號判決意旨參照），是就被告陳泓任所犯此部分之上開2 罪，自應依刑法第55條前段規定，論以想像競合犯，而從一 重之販賣第三級毒品硝甲西泮罪論處。至於被告陳泓任就附 表二編號1 至4 、6 所示等部分販賣之愷他命、硝甲西泮等 毒品，雖亦係被告陳泓任前開自張憲盟處同時竊取之物，然 被告陳泓任此部分所為1 次之竊盜犯行既經為前開法律評價 ，自不再於被告陳泓任附表二編號1 至4 、6 所示之販賣第 三級毒品愷他命、硝甲西泮之犯行部分予以重複評價。㈢、被告張憲盟、陳泓任就上開事實欄三（即如附表三所示）販 賣第三級毒品愷他命之2 次犯行，有犯意之聯絡及行為之分 擔，均應論以共同正犯；另被告張憲盟所為販賣第三級毒品 之3 次犯行（即如附表一編號4 、附表三編號1-2 所示）， 及被告陳泓任所為販賣第三級毒品之8 次（即如附表二編號 1-6 、附表三編號1-2 所示）犯行，均為犯意各別，行為互 殊，均應予分論併罰。又被告張憲盟、陳泓任各持有供其販 賣之第三級毒品愷他命、硝甲西泮，均無證據認定已逾純質 淨重以達20公克以上；至於被告張憲盟所持有第三級毒品硝
甲西泮逾量（如附表四編號1 ）之低度行為，已為其轉讓第 三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪（此部分轉讓犯行未 據上訴本院），均附此敘明。
㈣、犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪，於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑，該條例第17條第2 項定有明文。被告 張憲盟、陳泓任於偵查、原審及本院審判中，均坦承有前開 販賣第三級毒品愷他命、硝甲西泮等罪（如上所述），是被 告2 人所犯上開販賣第三級毒品罪，均應依毒品危害防制條 例第17條第2 項規定，減輕其刑；又被告張憲盟有上開事實 欄一所載之前案犯罪科刑執行紀錄，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5 年以內再 犯本件有期徒刑如附表一編號4 及附表三所示3 罪，均應依 刑法第47條第1 項規定，論以累犯並加重其刑，並依法先加 後減之。
㈤、按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上 足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重 者，始有其適用（最高法院51年台上字第899 號判例要旨足 參），被告張憲盟上訴及辯護意旨雖主張對被告適用刑法第 59條減輕其刑，然本院斟酌被告所犯上開販賣第三級毒品之 次數、情節及扣案毒品之數量等，危害之程度不輕，足認被 告上開犯罪情狀，在客觀上顯無足以引起一般同情之情形， 依據上開說明，本院自無從適用刑法第59條減輕其刑。四、原判決關於被告張憲盟、陳泓任所犯上開各罪，因認其2 人 此部分罪證明確，而適用毒品危害防制條例第4 條第3 項、 第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第38條第1 項 第1 款、第47條第1 項、第51條第5 款、第55條等規定，並 審酌被告2 人均明知第三級毒品愷他命、硝甲西泮有害於人 體，竟任意販賣予他人使用，所為戕害他人身心健康，殊不 足取，另被告陳泓任為販賣第三級毒品而犯上開竊盜罪之情 節，念及被告2 人於上開販賣罪之犯後均坦承犯行，且被告 陳泓任前未曾有犯罪紀錄（有臺灣高等法院被告前案紀錄表 附卷可參），併衡以被告2 人之犯罪之動機、手段及本件販 賣毒品所得利益等一切具體情狀，分別量處如附表一編號4 、附表二編號1-6 、附表三編號1-2 所示各刑，暨併同被告 張憲盟業據原審判決確定之各罪及被告陳泓任所犯上開各罪 ，依法定其應執行之刑（被告張憲盟應執行有期徒刑11年， 併科罰金新台幣「下同」5 萬元，如易服勞役，以1 千元折 算1 日；被告陳泓任應執行有期徒刑12年）。復敘明：㈠、按刑法修正將連續犯、常業犯規定悉予刪除，考其立法目的 ，係基於刑罰公平原則考量，杜絕僥倖犯罪心理，並避免鼓
勵犯罪之誤解，乃改採一行為一罪一罰；是定其刑期時，除 仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯 罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性 、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之 加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對 特定犯罪之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰 公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量 ，倘違背此內部性界限，即屬權利濫用之違法（最高法院96 年度臺上字第7583號判決意旨參照），復以，行為人如以類 似方法為相同犯罪多次時，如以實質累加之方式定應執行刑 ，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原 則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨 刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪 數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之 法理（即多數犯罪責任遞減原則）；是考量被告張憲盟、陳 泓任均坦認犯行，已如前述，暨審及被告2 人以類似方式實 施本件犯罪之次數及犯罪時間之密接程度，酌以上揭多數犯 罪責任遞減原則，分別定被告2 人如上所示之應執行刑。㈡、按第三、四級毒品係管制藥品，毒品危害防制條例第11條之 1 明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1 項後段復規 定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入 銷燬之。從而，依同條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒 品，專指查獲施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲製 造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、 引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條 明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷 燬之範圍。又同條例第19條第1 項所定「供犯罪所用或因犯 罪所得之物」，係指犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或 第14條第1 項、第2 項之罪所用或所得之物，不包括毒品本 身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依 據。又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持 有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級 毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒 品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法 第38條第1 項第1 款之規定沒收之（最高法院95年度台上字 第5252號、96年度台上字第727 號判決意旨參照）。本件被 告張憲盟上開租屋處遭查扣如附表四編號2 所示，係屬第三 級毒品愷他命之違禁物，且為被告張憲盟所持有，供其與陳 泓任共犯附表三編號2 之罪所用，應依刑法第38條第1 項第 1 款規定，於附表三編號2 部分宣告沒收。又上開包裝毒品
之外包裝袋，因其係直接包覆毒品，其內分別沾有微量之愷 他命殘留，難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品 ，一併宣告沒收，至上開送驗耗損部分之毒品，既已滅失而 不存在，即不另宣告沒收。至於附表四編號1 所示之硝甲西 泮，係屬原判決業已判決確定之被告張憲盟轉讓犯行部分， 自不再論列。
㈢、扣案之易利信w660i 手機1 支(SIM卡號00000000000000006 ，門號0000000000) ，為被告張憲盟所有，供其作為本件聯 絡販賣第三級毒品愷他命毒品交易所用之物，其門號雖為其 友人申請，但其友人已將之送予被告張憲盟使用，業據被告 張憲盟於原審供陳（見原審卷第104 頁背面、105 頁），應 依毒品危害防制條例第19條第1 項前段規定宣告沒收（如附 表一編號4 及附表三所示）。又該行動電話門號及手機亦供 被告張憲盟、陳泓任共同販賣第三級毒品連絡交易之用，據 被告張憲盟供陳均以該門號聯絡販賣毒品之用等語（見原審 卷第10頁背面），並有被告張憲盟以該門號之行動電話與買 受人葉俊賢使用之門號0000000000號行動電話間之監聽譯文 在卷可憑，是該行動電話門號及手機雖為被告張憲盟所有， 惟依共犯責任共同原則，於被告陳泓任所處該項罪刑項下亦 應宣告沒收之（如附表三所示）。另扣案之易利信w660i 手 機1 支（SIM 卡號000000000000000 ，門號0000000000）， 該門號及手機為被告陳泓任之母親所申請購買，惟業已贈送 予被告陳泓任，且供被告陳泓任作為本件聯絡販賣第三級毒 品硝甲西泮、愷他命毒品交易所用之物，業據被告陳泓任於 原審供陳（見原審卷第106 頁），應依毒品危害防制條例第 19條第1 項前段規定宣告沒收之（如附表二所示）。至於被 告張憲盟上開租屋處遭查扣如附表四編號3-5 所示等物，均 非供被告張憲盟用以本件犯罪所用之物，經其供陳在卷（見 原審卷第105 頁），又被告陳泓任身上所扣得如附表四編號 6 所示白色粉末，雖經內政部警政署刑事警察局檢驗結果呈 第三級毒品愷他命陽性反應（如上所述），惟此為被告陳泓 任施用毒品所剩之物，非供其販賣所用而與本案無關，亦據 被告陳泓任供陳在卷（見原審卷第105 頁背面），是上開扣 案物品既均與本案無涉，均無從諭知沒收。
㈣、按犯毒品危害防制條例第4 條之販賣毒品罪者，其因犯罪所 得之財物，沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額 或以其財產抵償之，同條例第19條第1 項雖有明文，然所稱 因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未 取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法 院96年度台上字第2331號判決要旨參照）。本件被告張憲盟
、陳泓任分別所為販賣及其2 人共同販賣第三級毒品所得， 雖均未扣案，仍應宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應 各以被告張憲盟、陳泓任之財產（連帶）抵償之（如附表一 編號4 、附表二、三所示）。另關於附表二編號2 所示之販 賣所得，證人即買受人葉俊賢於偵查中證稱該次係向陳泓任 買4,000 元的愷他命等語（見偵卷第3579號第191 頁），而 被告陳泓任於原審先陳係賣2,000 元，復稱不記得賣多少錢 等語（見原審卷第103 頁背面），相較而言，買受毒品屬個 人私密之事，其記憶應較他人為清晰，應以證人即買受人葉 俊賢所述較為可信，是該次未扣案之販賣所得應認定為4,00 0 元。
五、經核原判決關於被告張憲盟、陳泓任所犯上開各罪之認事用 法，核無不合，所為上開之量刑及定應執行刑亦屬允當。又 按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項， 苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不 得遽指為違法（最高法院85年度台上字第2699號判決要旨參 照）。又按數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最 長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，刑法第51條第 5 款定有明文；至所定執行刑之多寡，屬實體法上賦予法院 依個案自由裁量之職權，如所為裁量未逾上述法定範圍，且 無濫權情形，即無違法可言；亦即法院於各刑中之最長期以 上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑，未逾越法律外 部性界限及內部性界限，屬法院裁量職權之適法行使（最高 法院99年度台抗字第572 號、第697 號裁定要旨參照）。本 件被告2 人之辯護意旨雖均陳請從輕量刑等語，然原審所為 被告2 人之上開量刑及定應執行刑，均屬已就刑法第57條所 列情狀審酌，則原審就被告2 人之上開量刑，均核無有何違 反比例及平等原則之情；又原審考量被告2 人所犯上開各罪 之合併刑期，因而定被告2 人之上開定應執行刑，均未踰越 刑法第51條第5 款所定法律之外部性界限，且原審為反應被 告2 人所犯上開販賣第三級毒品罪之嚴重性及貫徹刑法量刑 公平正義之理念，適用「限制加重原則」之量刑原理，對被 告2 人給予適度之刑罰折扣，亦符合法律授與裁量權之目的 ，與所適用法規目的之內部性界限無違。足認原審所為上開 定應執行刑，於法亦無不合，即無違反法律外部性界限及內 部性界限之濫用裁量權限情形。從而，被告2 人上訴指摘原 審量刑過重，及被告陳泓任上訴否認竊盜犯罪部分，均無理 由，被告2 人之上訴應予駁回。
六、原判決關於被告張憲盟非法持有可發射子彈具有殺傷力改造 手槍罪，及轉讓第三級毒品3 罪（如附表一編號1-3 所示）
等部分，均經原審判決有罪確定（被告張憲盟未就此部分等 罪上訴，見本院卷第54頁），附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官孫小玲到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 3 月 29 日
刑事第三庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 唐照明
法 官 張意聰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 100 年 3 月 30 日
書記官 王秋淑
附表一：
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│編號│時 間│地 點│物品及│方 式│對 象│所得( │主 文 欄 │
│ │ │ │數量 │ │ │新臺幣│ │
│ │ │ │ │ │ │) │ │
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│ 1 │99年2 月│屏東縣恆春鎮│硝甲西│轉讓 │尤鍾賢│無 │張憲盟轉讓第三級毒品，累犯，│
│ │16日 │大墾丁釣蝦場│泮5 顆│( 由尤鍾賢以其│ │ │處有期徒刑捌月。扣案之易利信│
│ │ │ │ │所有門號091586│ │ │w660i 手機壹支(SIM卡號三五九│
│ │ │ │ │3038之手機與被│ │ │00000000000000│
│ │ │ │ │告張憲盟所有門│ │ │，門號0000000000) │
│ │ │ │ │號0000000000之│ │ │沒收之。 │
│ │ │ │ │手機聯絡) │ │ │ │
├──┼────┼──────┼───┼───────┼───┼───┼──────────────┤
│ 2 │99年3 月│屏東縣恆春鎮│硝甲西│轉讓 │周佑皇│無 │張憲盟轉讓第三級毒品，累犯，│
│ │9 日 │西潭路47號 │泮2 顆│( 由周佑皇以其│ │ │處有期徒刑捌月。扣案之硝甲西│
│ │ │ │ │所有門號093596│ │ │泮壹包( 含肆小包，共計柒佰壹│
│ │ │ │ │8513之手機與張│ │ │拾肆顆，檢驗前淨重壹佰參拾捌│
│ │ │ │ │憲盟所有門號09│ │ │點陸捌伍公克，檢驗後淨重壹佰│
│ │ │ │ │00000000之手機│ │ │拾伍點陸肆壹公克，均含包裝袋│
│ │ │ │ │聯絡) │ │ │）及易利信w660i 手機壹支(SIM│
│ │ │ │ │ │ │ │卡號000000000000│
│ │ │ │ │ │ │ │四五八四六，門號０九八九０三│
│ │ │ │ │ │ │ │五五五九) 均沒收之。 │
├──┼────┼──────┼───┼───────┼───┼───┼──────────────┤
│ 3 │99年2 月│屏東縣恆春鎮│硝甲西│轉讓 │王正位│無 │張憲盟轉讓第三級毒品，累犯，│
│ │17日 │西潭路47號 │泮10顆│( 由王正位以其│ │ │處有期徒刑捌月。扣案之易利信│
│ │ │ │ │向案外人沈志堅│ │ │w660i 手機壹支(SIM卡號三五九│
│ │ │ │ │借用之門號0927│ │ │00000000000000│
│ │ │ │ │224486之手機與│ │ │，門號0000000000) │
│ │ │ │ │被告張憲盟所有│ │ │均沒收之。 │
│ │ │ │ │門號0000000000│ │ │ │
│ │ │ │ │之手機聯絡) │ │ │ │
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│ 4 │99年2 月│屏東縣恆春鎮│愷他命│販賣 │葉俊賢│400元 │張憲盟販賣第三級毒品，累犯，│
│ │10日 │西潭路47號 │2 顆 │(由葉俊賢以門 │ │ │處有期徒刑貳年拾月。扣案之易│
│ │ │ │ │號0000000000之│ │ │利信w660i 手機壹支(SIM卡號三│
│ │ │ │ │手機與被告張憲│ │ │00000000000000│
│ │ │ │ │盟所有門號0989│ │ │四六，門號000000000│
│ │ │ │ │035559之手機聯│ │ │九) 沒收之；未扣案之販賣第三│
│ │ │ │ │絡) │ │ │級毒品所得新臺幣肆佰元沒收，│
│ │ │ │ │ │ │ │如全部或一部不能收時，以其財│
│ │ │ │ │ │ │ │產抵償之。 │
└──┴────┴──────┴───┴───────┴───┴───┴──────────────┘
附表二：
┌──┬────┬───────┬───┬───┬────┬───────────────┐
│編號│時 間│地 點│物 品│買受人│所得( 新│ 主 文 欄 │
│ │ │( 方 式) │ │ │臺幣) │ │
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│ 1 │99年2 月│屏東縣恆春鎮復│愷他命│葉俊賢│2,000元 │陳泓任販賣第三級毒品，處有期徒│
│ │16日 │興路65號葉俊賢│ │ │ │刑貳年柒月。扣案之易利信w660i │
│ │ │住處 │ │ │ │手機壹支(SIM卡號0000000│
│ │ │( 由葉俊賢以門│ │ │ │00000000，門號０九三六│
│ │ │號0000000000之│ │ │ │０三三八０九) 沒收。未扣案之販│
│ │ │手機與被告陳泓│ │ │ │賣第三級毒品所得新臺幣貳仟元沒│
│ │ │任所有門號0936│ │ │ │收，如全部或一部不能沒收時，以│
│ │ │033089之手機聯│ │ │ │其財產抵償之。 │
│ │ │絡) │ │ │ │ │
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│ 2 │99年2 月│屏東縣恆春鎮復│愷他命│葉俊賢│4,000元 │陳泓任販賣第三級毒品，處有期徒│
│ │18日 │興路65號葉俊賢│ │ │ │刑貳年柒月。扣案之易利信w660i │
│ │ │住處 │ │ │ │手機壹支(SIM卡號0000000│
│ │ │( 由葉俊賢以門│ │ │ │00000000，門號０九三六│
│ │ │號0000000000之│ │ │ │０三三八０九) 沒收。未扣案之販│
│ │ │手機與被告陳泓│ │ │ │賣第三級毒品所得新臺幣肆仟元沒│
│ │ │任所有門號0936│ │ │ │收，如全部或一部不能沒收時，以│
│ │ │033089之手機聯│ │ │ │其財產抵償之。 │
│ │ │絡) │ │ │ │ │
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│ 3 │99年3 月│屏東縣恆春鎮復│愷他命│葉俊賢│2,000 元│陳泓任販賣第三級毒品，處有期徒│
│ │6 日 │興路65號葉俊賢│ │ │ │刑貳年柒月。扣案之易利信w660i │
│ │ │住處 │ │ │ │手機壹支(SIM卡號0000000│
│ │ │( 由葉俊賢以門│ │ │ │00000000，門號０九三六│
│ │ │號0000000000之│ │ │ │０三三八０九) 沒收。未扣案之販│
│ │ │手機與被告陳泓│ │ │ │賣第三級毒品所得新臺幣貳仟元沒│
│ │ │任所有門號0936│ │ │ │收，如全部或一部不能沒收時，以│
│ │ │033089之手機聯│ │ │ │其財產抵償之。 │
│ │ │絡) │ │ │ │ │
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│ 4 │99年3 月│屏東縣恆春鎮小│愷他命│尤耀禕│4,000元 │陳泓任販賣第三級毒品，處有期徒│
│ │23日 │築飯店 │ │ │ │刑貳年柒月。扣案之易利信w660i │
│ │ │( 由尤耀禕以門│ │ │ │手機壹支(SIM卡號0000000│
│ │ │號0000000000之│ │ │ │00000000，門號０九三六│
│ │ │手機與被告陳泓│ │ │ │０三三八０九) 沒收。未扣案之販│
│ │ │任所有門號0936│ │ │ │賣第三級毒品所得新臺幣肆仟元沒│
│ │ │033089之手機聯│ │ │ │收，如全部或一部不能沒收時，以│
│ │ │絡) │ │ │ │其財產抵償之。 │
├──┼────┼───────┼───┼───┼────┼───────────────┤
│ 5 │99年2 月│屏東縣恆春鎮某│硝甲西│陳冠成│300元 │陳泓任販賣第三級毒品，處有期徒│
│ │15日 │處 │泮 │ │ │刑貳年柒月。扣案之易利信w660i │
│ │ │( 由陳冠成以門│ │ │ │手機壹支(SIM卡號0000000│
│ │ │號0000000000之│ │ │ │00000000，門號０九三六│
│ │ │手機與被告陳泓│ │ │ │０三三八０九) 沒收。未扣案之販│
│ │ │任所有門號0936│ │ │ │賣第三級毒品所得新臺幣參佰元沒│
│ │ │033089之手機聯│ │ │ │收，如全部或一部不能沒收時，以│
│ │ │絡) │ │ │ │其財產抵償之。 │
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│ 6 │99年2 月│屏東縣恆春鎮恆│硝甲西│陳冠成│600元 │陳泓任販賣第三級毒品，處有期徒│
│ │17日 │春工商橋邊 │泮 │ │ │刑貳年柒月。扣案之易利信w660i │
│ │ │( 由陳冠成以門│ │ │ │手機壹支(SIM卡號0000000│
│ │ │號0000000000之│ │ │ │00000000，門號０九三六│
│ │ │手機與被告陳泓│ │ │ │０三三八０九) 沒收。未扣案之販│
│ │ │任所有門號0936│ │ │ │賣第三級毒品所得新臺幣陸佰元沒│
│ │ │033089之手機聯│ │ │ │收，如全部或一部不能沒收時，以│
│ │ │絡) │ │ │ │其財產抵償之。 │
└──┴────┴───────┴───┴───┴────┴───────────────┘
附表三：
┌──┬────┬───────┬───┬───┬────┬───────────────┐
│編號│時 間│地 點│毒 品│買受人│所得( 新│主 文 欄 │
│ │ │(方 式)│ │ │臺幣) │ │
├──┼────┼───────┼───┼───┼────┼───────────────┤
│ 1 │99年2 月│屏東縣恆春鎮復│愷他命│葉俊賢│4,000元 │張憲盟共同販賣第三級毒品，累犯│
│ │9 日 │興路65號葉俊賢│ │ │ │，處有期徒刑貳年拾月。扣案之易│
│ │ │住處 │ │ │ │利信w660i 手機壹支(SIM卡號三五│
│ │ │( 由葉俊賢以門│ │ │ │00000000000000，│
│ │ │號0000000000之│ │ │ │門號0000000000) 沒收│
│ │ │手機與被告張憲│ │ │ │之。未扣案之販賣第三級毒品所得│
│ │ │盟所有門號0989│ │ │ │新臺幣肆仟元，與陳泓任連帶沒收│
│ │ │035559之手機聯│ │ │ │，如全部或一部不能沒收時，以其│
│ │ │絡後，由被告張│ │ │ │與陳泓任之財產連帶抵償之。 │
│ │ │憲盟推由被告陳│ │ │ │陳泓任共同販賣第三級毒品，處有│
│ │ │泓任出面交付第│ │ │ │期徒刑貳年柒月。扣案之易利信w6│
│ │ │三級毒品愷他命│ │ │ │60i 手機壹支(SIM卡號三五九五四│
│ │ │予葉俊賢) │ │ │ │00000000000，門號０│
│ │ │ │ │ │ │000000000) 沒收之。未│
│ │ │ │ │ │ │扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣│