臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上易字第1303號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳成財
選任辯護人 柳聰賢律師
上 訴 人
即 被 告 柳宗亨
古雅評
許建利
上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣高雄地方法院99年度易字
第1952號中華民國99年11月11日、99年度易緝字第161 號中華國
99年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署
98年度偵字第17923 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳成財、柳宗亨、古雅評共同犯賭博罪，陳成財處罰金新臺幣壹萬玖仟元；柳宗亨、古雅評各處罰金新臺幣壹萬元，如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示之物均沒收之。許建利犯賭博罪，處罰金新臺幣貳仟元，如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號1所示之物及現金新台幣伍佰元，均沒收。
事 實
一、陳成財係設於高雄市○○區○○路63號「冠軍娛樂廣場」之 負責人，竟基於賭博之犯意，利用其於民國85年10月間取得 高雄市政府所發給、營業項目為電子遊藝場業之營利事業登 記證得以擺設娛樂類電子遊戲機之機會，在上址公眾得出入 之場所擺設如附表所示之電子遊戲機具等，與不特定人賭博 財物，自98年間某日起僱用亦有共同賭博犯意聯絡之古雅評 、柳宗亨擔任店員，負責替前來打玩電子遊戲機具之賭客開 分、洗分、換取點數卡及將點數卡上之分數兌換成現金之工 作，而於98年6 月11日下午4 時許，賭客許建利基於賭博犯 意，至上開「冠軍娛樂廣場」，以新臺幣（下同）3000元依 1 比1 之比率兌換積分3000分，並打玩賭博性電子遊戲機具 「金錢豹」，迨積分僅剩500 分時，許建利即向柳宗亨示意 洗分，經柳宗亨確認分數無誤後，柳宗亨遂將現金500 元交 付予許建利，許建利於同日下午4 時50分許甫走出上開電子 遊戲場，即當場為警查獲，旋警方於同日下午4 時50分許， 持臺灣高雄地方法院核發之搜索票執行搜索，當場扣得如附 表所示之賭博性電子遊戲機具等物。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局移送台灣高雄地方法院檢察
署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之論斷：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 已有明定。證人許建利於檢察官偵訊時所為之陳述，已當庭 具結擔保其真實性，且無證據證明有何顯不可信之情況，而 後復於原審審理中，以證人身份就其餘被告被起訴之犯罪事 實具結作證，經交互詰問，對被告之詰問權自已有完足之保 障，自得作為證據。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為 有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本判決 引用除前述證人許建利於檢察官偵訊時所為之陳述外之其它 證據（證人許建利於警詢時所為之陳述，檢察官於本院審理 中業已捨棄、警方職務報告及臨檢紀錄，檢察官及法院均未 以之為證據，均不另論列），均經檢察官、被告及其辯護人 於原審及本院準備程序分別陳明對證據能力無意見，而於法 院調查證據時，復未於言詞辯論終結前聲明異議。其中傳聞 證據部分，本院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 並無違法或不當之情事，認為適當作為證據，依上開規定， 亦有證據能力。
貳、實體部分
一、訊之被告陳成財對於為「冠軍娛樂廣場」之負責人，並雇用 被告柳宗亨、古雅評擔任店內員工之事實，被告柳宗亨、古 雅評對於受雇於上開電子遊戲場，並在該遊戲場內擔任開分 及洗分等工作之事實，固均直承不諱，被告許建利亦承認有 於上揭時地前去打玩電子遊戲機具之事實，惟均矢口否認有 何賭博之犯行，被告陳成財辯稱：店內有規定客人打玩機台 之積分不得兌換現金，並無兌換現金賭博財物之行為云云， 被告柳宗亨、古雅評則辯稱：其等並未兌換現金給予客人， 並無賭博財物之行為云云，被告許建利辯稱：伊前去該店打 玩，並未兌換現金賭博財物云云。
二、惟查：上揭事實，業據被告古雅評、許建利於原審審理時坦 承不諱（原審審易1235卷第30頁、易緝卷第38頁），而證人 即共同被告許建利於偵查中（98年6 月12日）證述稱：伊於 98年6 月11日下午到遊戲場玩，總共拿3000元向柳宗亨「阿
宗」及現場小姐開分，大約玩了4 、50分後剩下500 分，就 向柳宗亨要求洗分，柳宗亨就給伊500 元，確實是當庭的柳 宗亨換錢的等語（見偵卷第21至24頁），又於偵查中（98年 6 月30日）證述稱：伊當天共拿3000元開分，開分的遊戲機 台是「金錢豹」，遊戲規則是按啟動之後，遊戲機燈號就會 開始跑，如果有押中特定的項目就有一定的賠率，有的是一 賠五，有的是一賠十，機台分數與金錢是一比一，伊要求店 員洗分時，店員就會按機台分數給伊同額的錢，伊當天打到 最後，只剩下500 分，就說不玩了，店員就幫我洗分等語（ 見偵卷第39至40頁），復於偵查中（99年2 月22日）證述稱 ：伊於98年6 月到冠軍電子遊戲場玩電玩，以現金向店員開 分，該遊戲場內的每個店員都可以開分，有時以1000到2000 元不等的金錢開分，玩到不想打時，就以機台內的積分洗分 ，機台內的分數以1 比1 的金額兌換現金，向店員要求洗分 ，被查獲當天，伊以3000元開分，最後以500 元洗分等語（ 見偵卷第66至69頁），核證人即共同被告許建利上開歷次立 證，經核均甚明確且互相符合，核與其嗣後於原審準備程序 時及共同被告古雅評於原審審理時認罪情節亦屬相符，而參 之其與被告陳成財、許宗亨、古雅評間素無怨隙，實無加以 誣陷之理，其後雖於原審審理中改證述稱：忘了有無向被告 柳宗亨換500 元等語，於本院審理時更翻異前詞否認兌換金 錢云云，惟此與其上開於偵查中多次之證述不同，顯係迴護 被告陳成財、許宗亨、古雅評及卸責之詞，不足為有利被告 認定之依據。本件復有監視器錄影畫面14張，及如附表所示 之物及賭資現金500 元扣案可憑在卷可稽；又參之被告古雅 評既負責開分、面試新進員工，也負責店內行政工作，已據 共同被告陳成財於偵查中供述甚明，而以兌換現金方式為顧 客洗分，勢將導致店內營收減少，店員若非已先徵得負責人 之同意，豈敢擅作主張以兌換現金方式為顧客洗分，而使自 己陷入可能遭負責人懲罰、甚至解雇之風險，可認被告陳成 財、古雅評早已知悉並同意被告柳宗亨為顧客洗分甚明，被 告陳成財、許宗亨、古雅評上開辯解不足採信。從而，本件 罪證明確，被告陳成財、許宗亨、古雅評、許建利上開犯行 均堪認定。
三、按刑法上之賭博罪，係指依偶然之勝負，定財物之得失為要 件。凡以勝負繫於偶然之事實，並非事前所能預知者，即為 賭博，並無方法之限制；其所謂財物，係指金錢或其他有經 濟上價值之有體物而言。核被告陳成財、柳宗亨、古雅評、 許建利所為，均係犯刑法第266條第1項前段之普通賭博罪。 被告陳成財、柳宗亨及古雅評3 人就上開犯行，有犯意聯絡
及行為分擔，應依共同正犯論處。
四、原審認被告陳成財、許宗亨、古雅評、許建利罪證明確，予 以論罪科刑，固非無見；惟查：(1)依刑法施行法第1-1條第 1 項規定，中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑 法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣，惟原判決主文欄諭 知被告陳成財、許宗亨、古雅評、許建利之罰金刑，均未諭 知罰金刑之貨幣單位「新臺幣」，容有未洽。（2)按刑事訴 訟法第273 條之1 第2 項規定，所謂「不得或不宜者」，依 據立法理由例示：「法院嗣後懷疑被告自白是否具有真實性 ，則基於刑事訴訟重在實現正義及發見真實之必要，自以仍 依通常程序慎重處理為當。」則據此立法理由所示，一部事 實不另為無罪諭知之情形，不得或不宜為簡式審判，被告雖 先就被訴事實為有罪之陳述，法院雖裁定行簡式審判程序， 應撤銷原裁定，依通常程序審判之。本件被告古雅評雖於原 審就被訴事實為有罪之陳述，惟原判決既認其中一部事實不 另為無罪諭知，而仍行簡式審判程序，依上揭說明，亦有未 洽。被告等上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由 ；檢察官上訴意旨指摘原審量刑過輕及被告陳成財、許宗亨 、古雅評應成立刑法第268 條之罪雖無理由（詳後述），惟 其指摘原判決有上開不當，則為有理由，自應由本院將原判 決撤銷改判。審酌被告陳成財為「冠軍娛樂廣場」之負責人 ，在其所經營遊藝場內，擺放電玩機臺之方式，從事賭博行 為，破壞社會善良風氣，助長人民以僥倖心態獲取財物之風 氣，且查扣賭博性電子遊戲機具數量非小，足認該遊藝場尚 具一定規模，且為主導該店經營之地位，惡性較為重大，被 告許宗亨、古雅評為受僱之店員，依指示參與賭博犯行，犯 罪情節較輕微，被告許建利係賭客，其賭博犯行性質上僅係 處分自己財物，對社會所造成之危害並非直接、鉅大，其等 均矢口否認犯行，未見悔悟，及其等素行、智識程度等一切 情狀，爰分別量處如主文第2 、3 項所示之刑，並均諭知罰 金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號 1 ─21及34所示之電子遊戲機台、賭資當場賭博之器具或兌 換籌碼處之財物（其中如附表編號1 為被告許建利當場賭博 之器具），依刑法第266 條第2 項規定宣告沒收，附表編號 22─33所示之物，係供被告陳成財、柳宗亨、古雅評等人犯 罪所用之物，應依刑法第38條第1 項第2 款規定宣告沒收， 又被告許建利兌得之賭金500 元，為被告許建利所有且因本 件犯罪所得之物，依刑法第38條第1 項第3 款規定宣告沒收 。
五、公訴意旨另以：被告陳成財、柳宗亨、古雅評在上址經營冠
軍電子遊戲場及受僱在內工作，係共同涉有刑法第268 條前 段之圖利供給賭博場所罪、同條後段之圖利聚眾賭博罪嫌等 語。惟按刑法第268 條所定之圖利供給賭博場所罪、聚眾賭 博罪，除行為人主觀上之營利意圖之外，其營利之來源必與 供給賭博場所或聚眾賭博之客觀構成要件行為相結合，始克 當之；即單純因供給賭博場所或聚眾賭博而牟利，諸如抽頭 ，或變相以收取清潔費、茶水費等名目為之，倘獲利之來源 乃取決於賭博本身之輸贏，乃仰賴賭博之射倖性與或然率， 即是否輸贏仍在未定，自應成立賭博罪，而非該當刑法第26 8 條之罪，合先敘明。經查，本件被告陳成財、柳宗亨、古 雅評利用上開擺設之電子遊戲機，其中不確定之輸贏機率與 賭客賭博財物，係以該電子遊戲機出現之偶然事實決定勝負 ，即以此射倖性之方式計算輸贏，本身既未抽佣，且賭客間 亦無對賭情事，性質上係利用該機器代替自己與不特定之賭 客在前開公眾得出入之場所賭博，此與意圖營利而供給賭博 場或聚眾賭博之行為，並不相同。此外，復查無其他積極證 據足認其3 人有何共同抽頭營利及聚眾賭博之行為，即難認 其2 人有觸犯刑法第268 條之罪，就此部分本應諭知無罪之 判決，惟因公訴意旨認此部分若成立犯罪，亦與其前開賭博 罪之犯行具有裁判上一罪之想像競合犯關係，爰不另為無罪 之諭知，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第28條、第266 條第1 項前段、第2 項，第42條第3 項，第38條第1 項第2 、3 款，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官鍾忠孝到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 3 月 22 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳中和
法 官 林水城
法 官 蔡國卿
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 3 月 22 日
書記官 張明賢
附錄本件判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第266條（普通賭博罪與沒收物）在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
附表
┌──┬───────────────┬───┐
│編號│扣案物品名稱 │數量 │
├──┼───────────────┼───┤
│ 1 │金象王電玩機台 │1 台 │
├──┼───────────────┼───┤
│ 2 │5JP電玩機臺（含IC板） │12台 │
├──┼───────────────┼───┤
│ 3 │賽豬電玩機臺（含IC板） │3 台 │
├──┼───────────────┼───┤
│ 4 │L788水 台電玩機台（含IC板） │12台 │
├──┼───────────────┼───┤
│ 5 │新象王電玩機臺（含IC板） │1 台 │
├──┼───────────────┼───┤
│ 6 │金明星電玩機臺（含IC板） │12台 │
├──┼───────────────┼───┤
│ 7 │彈珠臺電玩機臺（含IC板） │5 台 │
├──┼───────────────┼───┤
│ 8 │野蠻電玩機臺（含IC板） │2 台 │
├──┼───────────────┼───┤
│ 9 │快樂天堂電玩機臺（含1臺主機及 │4 台 │
│ │3臺子機之IC板） │ │
├──┼───────────────┼───┤
│ 10 │戰國風雲電玩機臺（含1臺主機及 │7 台 │
│ │6臺子機之IC板） │ │
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│ 11 │超八電玩機臺（含IC板） │6 台 │
├──┼───────────────┼───┤
│ 12 │彩金龍風電玩機臺（含IC板） │1 台 │
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│ 13 │傑克船長電玩機臺（含IC板） │1 台 │
├──┼───────────────┼───┤
│ 14 │超悟空電玩機臺（含IC板） │5 台 │
├──┼───────────────┼───┤
│ 15 │皇冠小丑電玩機臺（含IC板） │2 台 │
├──┼───────────────┼───┤
│ 16 │滿貫大亨電玩機臺（含IC板） │3 台 │
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│ 17 │滿天星電玩機臺（含IC板） │6 台 │
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│ 18 │水果盤電玩機臺（含IC板） │7 台 │
├──┼───────────────┼───┤
│ 19 │幸運賽狗電玩主機臺 │1 台 │
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│ 20 │幸運賽狗電玩機臺（含IC板） │5 台 │
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│ 21 │俄羅斯輪盤電玩機臺（含1臺主機 │8 台 │
│ │及6臺子機之IC板） │ │
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│ 22 │監視器電腦主機 │1 台 │
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│23 │會員卡 │102張 │
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│24 │點數卡1000點 │70張 │
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│25 │點數卡500點 │61張 │
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│26 │點數卡100點 │75張 │
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│27 │點數卡50點 │20張 │
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│28 │出勤卡 │8 張 │
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│29 │帳冊 │1 本 │
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│30 │會員聯絡簿 │2 本 │
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│31 │收支明細 │2 冊 │
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│32 │現場來客紀錄表 │3 張 │
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│33 │新客及消費使用登記表 │1 冊 │
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│34 │賭資（被告陳成財） │140640元 └──┴───────────────┴───