臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 99年度上訴字第132號
上 訴 人
即 被 告 郭思偉
選任辯護人 李殷財律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法
院98年度訴字第537號中華民國99年4月16日第一審判決（起訴案
號：臺灣花蓮地方法院檢察署98年度偵字第3390號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
郭思偉無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告郭思偉明知海洛因為毒品危害防制條例 規定之第一級毒品，不能非法販賣或持有，竟意圖營利，基 於販賣第一級毒品海洛因牟利之犯意，於民國97年9月中旬 某日及同年11月30日20時許，在蔡名兆（起訴書誤載為蔡石 兆）住處附近之桃園縣桃園市○○路523巷口，分別將海洛 因以每包新臺幣（下同）1,000元之價格，販賣給蔡名兆各1 次。亦明知安非他命為毒品危害防制條例規定之第二級毒品 ，不能非法販賣或持有，竟於98年1月15日18時許，在桃園 縣中壢市○○路某處，向不詳姓名年籍綽號「阿三」之成年 男子購買數量不詳之海洛因、安非他命，除供自己施用外（ 所犯非法施用海洛因、安非他命部分業經臺灣桃園地方法院 以98年度審訴字第879號判決判處應執行有期徒刑9月確定） ，另欲將上開海洛因、安非他命伺機轉賣牟利而持有。嗣於 98年1月16日20時30分許，駕駛車牌號碼7223-VT號自小客車 （下稱上開自小客車）行經桃園縣桃園市○○街27巷2號前 ，為警盤查，並當場在上開自小客車之右前車門夾縫中扣得 其所有意圖販賣而持有之海洛因2包（含袋毛重共0.34公克 、驗餘毛重共0.33公克）、安非他命8包（含袋毛重共5.178 1公克、驗餘毛重共5.17276公克）及其所有意圖供販賣毒品 所用之電子磅秤1台，而查獲，因認被告所為涉犯修正前毒 品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪及毒品危害 防制條例第5條第1項、第2項之意圖販賣而持有第一、二級 毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，應諭知被告無罪之判決，刑事訴訟 法第154條、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定， 應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不 能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年度台上
字第86號判例意旨參照）。再者，認定不利於被告之事實， 須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時 ，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高 法院30年度上字第816號判例意旨參照）；而所謂「積極證 據足為不利於被告事實之認定」係指據為訴訟上證明之全盤 證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均不致於有所懷疑 ，而得確信被告確曾犯罪之程度者，若未達到此一程度，而 有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，在刑事訴 訟「無罪推定」、「罪疑唯輕」原則下，依據「罪證有疑， 利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之有罪認定（ 最高法院40年臺上字第86號、30年度上字第816號、75年臺 上字第4986號、76年度台上字第4986號判例判例意旨參照） 。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實 ，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起 訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其 所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明 之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推 定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上 字第128號判例參照）。而販賣毒品，罪責甚重，且施用毒 品之人供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，依毒品危 害防制條例第17條第1項規定，可獲減輕或免除其刑之寬典 處遇，但此類人員之供述或指證，不乏損人利己之虞，自須 另有補強證據，擔保其所述之真實性，此之補強證據，必須 與施用毒品之人關於毒品交易之供述，具有相當程度之關連 性，且足令一般人對其供述無合理之懷疑存在，而得確信為 真，始足當之。因此，倘並無其他佐證，如監聽之電話通聯 紀錄，或未查獲毒販常備之物證，祇有施用毒品人之片面陳 述，別無其他證據，作為該陳述之補強證據，當認檢察官之 舉證尚嫌不足。訊據被告郭思偉固坦承扣案之第一、二級毒 品海洛因及安非他命為其所有，惟堅決否認涉有上開犯行， 辯稱：扣案毒品係供其自己施用，並非意圖販賣而持有，且 伊並未販賣第一級毒品予蔡名兆，因曾毆打蔡名兆，致其懷 恨在心，故其證詞不可信，又因伊有服用安眠藥之習慣，被 查獲時因服藥而想睡覺，不清楚警詢筆錄之內容，並無販賣 之犯行等語。原審認定被告涉犯前開犯行係以其於警詢時曾 坦承犯行、證人蔡名兆之證詞及扣案之毒品第一、二級毒品 、電子磅秤等為依據。
三、證據能力部分：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明
文。被告郭思偉及其辯護人對證人蔡名兆於警詢之證詞不 同意作為證據，而證人蔡名兆於警詢中證述關於其向被告 購買海洛因之情節，與其在原審證述之內容大致相符，依 刑事訴訟法第159條之2之規定，認無證據能力。（二）證人莊永書於偵訊時之證詞，被告及其辯護人雖否認其證 據能力，然證人莊永書於偵查中之證詞係經檢察官訊問前 具結所為之證述，並無證據證明檢察官訊問之程序有何違 背法律之規定，另參酌該證述作成之客觀條件及環境，並 無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規 定，認有證據能力。
（三）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊 問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為 證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。此項證據能力 之限制，係以被告之自白必須出於其自由意志之發動，用 以確保自白之真實性，故被告之自由意志，如與上揭不正 方法具有因果關係而受影響時，即應認其自白不具任意性 ，而不得採為證據。又刑事訴訟程序為保障被告防禦權之 行使及尊重被告陳述之自由，規定被告有緘默權，即被告 除有積極陳述之自由外，基於不自證己罪原則，亦有消極 不為陳述之自由，故被告於疲勞狀態下所為之訊問程序， 即有違緘默權之保障及其自由意志之虞，先予敘明。被告 及其辯護人辯稱被告於製作警詢筆錄時，因服用之安眠藥 等藥物，藥效發作，處於精神不濟及極度嗜睡狀態，而有 疲勞詢問之情事，且非基於被告之自由意識，亦不具真實 性，應無證據能力等語。本院認被告之警詢筆錄（於警詢 時共制作3份筆錄，其中1份係其拒絕夜間訊問之筆錄，並 未經檢察官引為證據，其餘第1份為98年1月17日13時起至 13時45分結束所製作，第2份為相隔15分鐘後之同日14時 起至15時結束所製作），確為被告處於因藥物作用，致其 精神上自我防衛能力甚為薄弱之情形下所為之陳述，係屬 疲勞訊問所得之證據，並無證據能力，理由如下： １、被告曾於97年3月13日起至同年10月28日因鴉片類藥物成 癮，至行政院衛生署桃園療養院參加美沙冬替代療法，有 該院99年1月7日桃療醫字第0980008342號函在卷可參（見 原審卷第67頁），期間並曾因失眠於97年10月17日至行政 院衛生署桃園醫院就醫，經診斷為成癮藥物戒斷症候群及 精神官能性憂鬱症，亦有該院99年2月3日桃醫醫秘字第09 80012249號函在卷可稽（見原審卷第68頁），足見其確有 合法之安眠藥物來源。而被告為警查獲後，於98年1月18 日送入臺灣桃園監獄時，亦攜帶安眠藥（modipanol）5粒
及胃藥4粒，有臺灣桃園監獄99年8月6日桃監戒字第09900 04006號函在卷可稽（見本院卷第63、64頁）。本院再將 被告查獲當時所採尿液送請臺北榮民總醫院臨床毒物科檢 驗，確含有苯二氮平類鎮定安眠劑（氟硝西泮，ＦＭ2代 謝物）及甲基安非他命等藥物，有該院99年10月4日北總 內字第0990022717號函及檢驗報告附卷可參（見本院卷第 96-100頁），核與被告辯稱其經查獲後有服用安眠藥物之 詞相符。
２、而尿液中檢出之苯二氮平類鎮靜安眠藥即氟硝西泮為第三 級管制藥品及毒品，服用後會產生誘導入睡、維持及加強 睡眠作用，作用時間隨劑量而異，約可持續8小時或更久 ，長期使用會產生耐藥性、依賴性及出現嗜睡、步履不穩 、注意力不集中、記憶力和判斷力減退等症狀，有行政院 衛生署食品藥物管理局99年12月21日FDA管字第099007833 0號函附卷可查（見本院卷第124頁）。再參以被告於98年 1月17日13時起至同日13時45分之第1份警詢筆錄（實際錄 音時間僅為9分12秒），依該錄音紀錄顯示，被告當時雖 對於員警詢問尚能清楚回答，並表示願意接受詢問，且內 容與警詢筆錄大致相同，惟接受訊問時已間雜有打哈欠之 聲音，此有檢察事務官及原審勘驗筆錄在卷可稽（見98年 度核交字第1071號卷第5-8頁及原審卷第74頁）。且證人 莊永書警員於原審證稱第1次錄音時間短，可能為事先溝 通好或未錄到再錄一次音，該筆錄雖有瑕疵，但內容為被 告自己陳述，並未竄改等語（見原審卷第128頁），顯見 該次筆錄之訊問程序確有瑕疵。且被告所呈現之生理狀況 與上開藥物反應相符。而相隔約15分鐘後之第2份筆錄， 即被告於98年1月17日14時起至同日15時所制作之警詢筆 錄部分，經勘驗錄音光碟結果，顯示被告於接受詢問時， 精神狀況極為不佳，有嗜睡之情形，此有檢察事務官所製 勘驗筆錄記載（見98年度核交字第1071號卷第11、12、14 、19、21頁）：
「警問：你是否願意製作筆錄？現在這個時間，該不會又 睡覺吧？
被告答：對，你說對了。
警稱：你睡啦？你精神狀況ok吧？受得了嗎？精神狀況 良好嗎？
被告答 ：還好。
…
警稱：你也可以講笑話比較不會睡著…
…
警稱：站起來，站一站，比較不會想睡，我陪你站，運動 一下。
被告答：我怕我會趴下。
…
警稱：睡著了，這樣不行啊，不要睡、不要睡。 …
警稱：你忽然精神又好起來了，不要再睡囉。
…
被告稱：好了沒有，我可以睡覺一下嗎？」
此亦核與本院當庭勘驗部分錄音光碟之內容相符（見本院 卷第85頁背面）。觀諸前開勘驗結果，被告在員警詢問過 程中有多次打瞌睡而被叫醒之情形，而員警亦多次提醒被 告不要再睡了，甚至叫被告起來運動，堪認被告當時確實 係處於因藥物作用下，產生疲憊而於極度想睡覺之狀態。 又上開2份警詢筆錄相隔僅15分鐘，第1份筆錄已有被告打 哈欠聲音，顯示當時被告之精神狀態因受藥物作用影響而 不佳，則員警於被告當時之精神狀態下，仍對被告為詢問 並製作筆錄，依前開所述，被告於警詢之供述實難認係出 於其自由意志所為。而經過15分鐘後之第2份筆錄，更呈 現被告精神狀態已難支撐之情狀，更難認被告當時之陳述 係出於其自由意志下所為甚明。
３、至被告雖於查獲時拒絕夜間訊問（98年1月16日21時）， 並休息至98年1月17日13時許方接受詢問，依上開時間， 表面上雖可認為被告已有休息，惟參以證人莊永書警員上 開證詞，可知被告於正式接受該次訊問前，實際已於不詳 時間接受詢問，則其實際休息之時間即非如上開筆錄所呈 現之時間。況被告既有服用藥物，依上開函查資料顯示藥 物影響之時間可能甚長，則被告雖於2次筆錄時均能依訊 問者之問題予以回應，期間並曾接聽電話，正常與人對話 ，惟此時被告之精神狀況既已受藥物作用影響，本院認作 為被告緘默權一部分之精神防衛能力已瓦解，呈現精神不 支之情狀，故被告上開於警詢之供述即屬疲勞詢問所得， 自不得作為證據，被告主張其於警詢之筆錄並無證據能力 等語，應屬可採，故本院認上開筆錄違反刑事訴訟法第15 6條第1項之規定，並無證據能力。
（四）至本件其他證據（文書證據、物證等證據），檢察官、被 告及其辯護人並未主張排除其證據能力，且迄於本院言詞 辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開書證、物證並無 證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法 第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，
本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（文書證據、物 證等證據），亦均認為有證據能力，合先敘明。四、經查：
（一）涉嫌販賣第一級毒品海洛因2次部分：
１、原審認定被告涉犯上開罪行之證據除被告經本院認定無證 據能力之警詢筆錄外，係以證人蔡名兆之證述為據。惟證 人蔡名兆於原審證稱伊不知向被告買幾次海洛因，且稱係 在外面遇到時，拿錢給被告，被告幫伊拿毒品等語（見原 審卷第122、123頁），其證詞未能確認被告販賣之時、地 ，且所稱其於路上遇到被告即可購買之詞，與一般購毒之 交易方式有異。又證人雖供稱與被告並無仇恨，惟於被告 當庭詰問於97年11、12月間有無偷拿「阿水」手機時，證 人雖回答未偷拿，而係借用等語，並對被告詰問伊是否打 電話約談借手機、賠償「阿水」工作損失部分之事時，亦 答稱有打電話，但是要跟「阿水」談，並證稱手機是伊拿 給被告，被告拿給「阿水」，「阿水」說伊拿走手機，害 他沒辦法工作，有損失，要被告跟伊說要賠償等語（見原 審卷第123-125頁），此亦核與本院向中華電信股份有限 公司函查被告與證人所稱之行動電話確曾於97年12月13日 申請單向自停、97年12月17日申請單向自復之情形大致相 符（見本院卷第66、70、71頁）。足證被告辯稱與證人蔡 名兆因「阿水」即楊浚賢手機之事而有糾紛之詞堪信為實 在，則證人蔡名兆上開證述即非無瑕疵可指。
２、而本件係證人蔡名兆於97年12月11日向桃園縣政府警察局 龜山分局檢舉被告於97年9月中旬及11月30日在其住處巷 口販賣1千元之第一級毒品海洛因予伊後，配合員警之調 查，經員警於98年1月16日20時30分許，在桃園縣桃園市 ○○街27巷2號前，將被告查獲等情，業據證人莊永書警 員於偵訊及原審證述明確，亦核與證人蔡名兆於原審之證 述（見原卷第121頁至第125頁）大致相符，則依正常情形 ，警局接獲此類檢舉後，大皆先採監聽方式取證，惟本件 並未採此方式，故除前開與被告另有糾葛之證人指證外， 別無其他直接證據足以認定被告上開販賣海洛因之犯行。 ３、又證人蔡名兆於審理時證稱被告交付之海洛因係用夾鏈袋 包裝（見原審卷第123頁），雖與警員在被告所駕駛之上 開自小客車查獲其所有之2包海洛因亦係以夾鏈袋包裝之 形式相符（見98年度偵字第2877號卷第27頁之照片）。惟 少量毒品一般係以夾鏈袋分裝，此為查獲施用毒品時所常 見，並無特殊性，尚難以此項事證推認證人之證述實在。 ４、至查獲被告時除扣得海洛因、安非他命外，亦扣得電子秤
1台部分，雖販毒者多隨身攜帶電子秤，以便依販毒金額 隨時分裝毒品，然一般施用毒品之人為求購買毒品時所收 受之數量不致短少，或施用時控制一定之數量，而隨身備 有電子磅秤係屬常見，故扣案之電子磅秤亦無法作為認定 被告販賣第一級毒品之間接證據，而為證人蔡名兆證詞之 佐證。
５、本件僅有單一證人之單一指述，並無其他佐證（扣得之物 品係事後所查獲，尚無法佐證證人證述之真實性），而證 人蔡名兆亦確與被告另有糾紛，故其證詞是否可信即屬有 疑。是本件除施用毒品之人片面陳述其向被告購買毒品外 ，別無其他證人或證據，承辦員警亦未依一般偵查販毒所 採用之方式，監聽被告行動電話通話內容，致無被告與任 何人之通話譯文作為證人蔡名兆供述之補強證據。至被告 於查獲當日係接獲蔡某電話後，依約前往，其後並於車上 查獲毒品等物，惟並無證據足以認定當日係蔡名兆向被告 購買毒品，而被告擬行交付毒品之事實。又被告於警詢中 雖曾坦承其有販賣或意圖販賣毒品之意，惟其於警詢時既 有施用多種藥物，且有服用安眠藥物致其精神狀況不佳而 影響其自由意志，其警詢筆錄並無證據能力，業經本院認 定如前。又本案雖有扣得海洛因及安非他命等物，惟扣得 第一級品海洛因之數量甚微，僅係被告自行施用後之殘渣 （詳後敘理由），被告若為交易毒品而與蔡名兆相約，按 之常理不可能攜帶該殘渣袋前往會面，故被告上開辯解堪 信為實在。此外復查無其他積極證據足以證明被告有上開 2次販賣第一級毒品海洛因之犯行，被告犯罪尚屬不能證 明，自應為無罪之諭知。
６、至被告於本院聲請傳訊楊浚賢、蔡名兆部分，既係為證明 與蔡名兆間因楊浚賢之手機致生糾紛之事，此部分業經本 院認定在卷，詳如前開所述，核無傳訊之必要，併予敘明 。
（二）意圖販賣而持有海洛因、安非他命部分： １、被告坦承其於上開時、地為警查獲時，在其駕駛之上開自 小客車內查獲其所有之海洛因2包、安非他命8包及電子磅 秤1台等物之事實，並有扣案之被告所有海洛因2包、安非 他命8包及電子磅秤1台可證，且上開海洛因2包（含袋毛 重共0.34公克、驗餘含袋毛重共0.33公克），經鑑定後確 含有海洛因成分，有臺灣檢驗科技股份有限公司98年2月3 日濫用藥物檢驗報告1紙在卷可憑；另扣案之安非他命8包 （含袋毛重共5.1781公克、驗餘毛重5.17276公克），經 原審函請慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑定，結果亦均含有
甲基安非他命等情，亦有該檢驗中心98年12月3日慈大藥 字第98120305號鑑定書1紙附卷可證（見原審卷第26-28頁 ），故被告持有上開第一、二級毒品之事實堪以認定。 ２、惟被告確有於查獲前之98年1月15日及同年月17日採尿前 96小時內有施用第一、二級毒品之事實，除經其坦承在卷 外，並有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告2 紙附卷可稽（見臺灣桃園地方法院檢察署98年度毒偵字第 2877號卷第35、36頁），核與被告辯稱其有施用上開二種 毒品之事實相符（此部分被告業經與檢察官達成量刑協商 而判決確定），故被告持有之扣案第一、二級毒品即無法 排除係供其自己施用之可能。
３、再參以扣案海洛因雖有2包，惟據上開鑑定結果，含袋毛 重共計0.34公克（驗餘含袋毛重共計0.33公克），該重量 均係包含袋重，即各袋毛重約僅0.17公克（被告於原審供 稱袋子一般均算0.2公克，見原審卷第140、141頁），顯 然扣得之毒品數量甚微，僅係殘渣袋及其上附著之殘留毒 品，以此數量實不可能販賣予他人。況依證人蔡名兆之證 詞，亦無法認定當日約定被告見面係為購買第一級毒品， 故被告辯稱其持有扣案之第一級毒品係施用後所殘餘之物 等語，堪信為實在。
４、而扣案之甲基安非他命8包，含袋分別毛重為0.2751克、0 .4776克、0.3385克、0.2696克、0.2866克、1.1667克、1 .1769克及1.1871克（見原審卷第27頁），若扣除袋重（ 即0.2公克），前5包應係施用後殘留少許毒品之物，再參 以被告施用安非他命之習性，其持有3包毒品供施用，並 不違常情，故上開扣得之毒品數量，亦不足以認定被告有 意圖販賣而持有之犯意。
５、至被告雖於原審供稱施用毒品之方式、地點與查獲之物品 不符，惟被告既為有施用毒品習性之人，其於藥癮發作時 ，只要可解其毒癮，應不論所處之地點或工具，均可為之 ，故尚難以此認定被告之供述不實。
６、被告持有海洛因及甲基安非他命之目的既係供其施用，持 有之低度行為為施用之高度行為吸收，而其施用部分業經 判決確定，已如前述，故此部分不再另行論罪，附此說明 。
五、綜上所述，本件依檢察官所提之卷內證據，尚不足以認定被 告涉有販賣第一級毒品及意圖販賣而持有第一、二級毒品之 犯行，被告之犯罪不能證明，應為無罪之諭知。原審以被告 於警詢之供述具有證據能力，並輔以證人蔡名兆之證述及扣 案證物認定被告涉有上開罪嫌，尚有未洽。被告上訴否認上
開犯行，為有理由，應予撤銷改判。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官翟光軍到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 3 月 28 日
審判長法 官 何方興
法 官 林碧玲
法 官 王紋瑩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 100 年 3 月 28 日
書記官 李芸宜