臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 100年度上訴字第20號
上 訴 人
即 被 告 龔玉鳴
選任辯護人 曾泰源律師（法律扶助基金會聘任）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮
地方法院中華民國99年11月19日99年度訴字第296號第一審判決
（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署99年度偵字第3232號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
龔玉鳴犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑。應執行有期徒刑參年，未扣案之販賣毒品所得共計新臺幣參仟元，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事 實
一、龔玉鳴明知安非他命為行政院衛生署公告查禁之第二級毒品 ，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品安非他 命之犯意，以0000000000號行動電話（未扣案）為販毒之聯 絡工具，分別為下列犯行：㈠於民國97年9月3日下午1時16 分許，透過謝華安之居間介紹，在花蓮火車站附近，以新臺 幣（下同）2,000元之價格，販賣並交付安非他命1小包與曾 昱樺；㈡於同年月4日晚上10時27分許，透過沈明立之居間 介紹，在花蓮縣花蓮市譚眼科附近，以1,000元之價格，販 賣並交付安非他命1小包與曾昱樺。因警方聲請台灣花蓮地 方法院對龔玉鳴使用之0000000000號行動電話實施通訊監察 ，發現龔玉鳴疑有販賣毒品行為，而循線查悉其有販賣安非 他命予鄧學財、徐貫庭及幫助蘇敏凱、羅智瑋施用安非他命 之犯行（此部分業經本院以98年度上訴字第312、313號刑事 判決，分別判處龔玉鳴有期徒刑4年、3年10月、4月及4月， 並定應執行刑為6年3月確定在案），並於98年2月12日拘提 龔玉鳴到案，其後龔玉鳴於本院98年度上訴字第312、313號 刑事案件審理中自白坦認上情。
二、案經臺灣高等法院花蓮分院檢察署發交臺灣花蓮地方法院檢 察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠證人曾昱樺於本院98年度上訴字第312、313號被告龔玉鳴違 反毒品危害防制條例案件審理時具結證述，係屬被告以外之 人於本案審判外向法官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條
之1第1項規定，自具有證據能力。
㈡被告使用之0000000000號行動電話通話內容，乃台灣花蓮地 方法院對被告核發自97年8月27日上午10時起至同年9月25日 上午10時止監聽所得之證據，有該院97年度聲監字第59號通 訊監察書（含電話附表）可稽（見本院98年度上訴字第312 、313號卷附之花蓮縣警察局花蓮分局花市警刑字第0980003 681號卷第97、98頁），乃依法定程序通訊監察所取得之證 據，應有證據能力。又通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽 錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上 仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物 ，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力。因此 檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其 監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本 應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音 帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作 之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴 訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文 供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高 法院95年度臺上字第295號、94年度臺上字第4665號判決意 旨參照）。本案警方依監聽錄音所製作之通訊監察譯文（見 前揭花蓮分局花市警刑字第0980003681號卷第99至124頁） ，乃依法定程序之通訊監察所取得，公訴人、被告及其辯護 人對譯文之真實性均無爭執，依上開說明，本案卷內相關監 察譯文應有證據能力。
二、實體部分：
㈠上揭犯罪事實，固據上訴人即被告龔玉鳴於原審、本院準備 程序及審理中均坦承不諱，惟仍提起上訴，辯稱：本件伊有 自白或自首之情形，請求依法減輕其刑等語。經查本件犯罪 事實不僅迭經被告坦承在卷，已如前述，經核亦與證人曾昱 樺於本院98年度上訴字第312、313號刑事案件審理中所證述 之情節相符（見本院98年度上訴字第312號卷第167頁背面至 第169頁背面），復有通訊監察譯文1份在卷可佐，應認被告 之自白與事實相符，堪信為真實。原審認定被告犯罪事實固 屬無誤，然關鍵爭點在於被告是否有其所述之自首或自白情 形而得再邀減刑之寬典，茲分述如下：
⒈關於本案被告是否適用毒品危害防制條例第17條第2項規定 減輕其刑部分：
按犯販賣第二級毒品之罪，於偵查中及審理中均自白者，減 輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。自本條 文義觀之，似須於偵查中及審理中均自白者，始有本條項規
定之適用，而本案係於本院98年度上訴字第312、313號刑事 案件準備程序及審理中，因被告主動坦承犯罪事實而為臺灣 高等法院花蓮分院檢察署檢察官知悉而發交臺灣花蓮地方法 院檢察署偵辦，臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官則依據被告 在另案（即前揭本院98年度上訴字第312、313號刑事案件） 審理中之自白供述、證人曾昱樺於該案審理中之具結證述， 以及行動電話0000000000號通訊監察譯文資為被告涉犯本件 犯罪事實之證據而提起公訴，故本案並無警詢或檢察官訊問 被告之過程，被告自無從於偵查中自白，與前開毒品危害防 制條例第17條第2項規定之文義似有未符。惟依臺灣高等法 院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第26號研討結論認 為毒品危害防制條例第17條第2項係規定「於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑」，並非規定「於偵查中『在檢察官前 』及審判中均自白者，減輕其刑」，其規範「偵查中自白」 之重點，要係在於偵查中自白必須在檢察官偵查終結前為之 ，以節省偵查犯罪人力資源之浪費，重在自白之起迄時點， 而非在何公務員（司法警察、司法警察官、檢察官或法官） 前所為，苟被告在偵查終結前自白，應均屬「偵查中自白」 ，始合立法意旨；且在法官面前所為自白，如合於任意性法 則，得為被告有罪之證據，如檢察官據以起訴，以之作為證 據方法之一，法院審理時復以被告於羈押時在法官前之自白 ，作為被告有罪之證據之一，然他方面卻認為非屬「偵查中 自白」，對於被告權益保障顯有不週（如檢察官未再予以訊 問，給予被告自白犯罪之機會，對被告極為不利，益見其不 公平），當非立法本意。故被告販賣安非他命予曾昱樺2次 之犯罪事實，既係於臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官提起公 訴之前，被告於本院另案審理中已當庭向在場法官及檢察官 坦承不諱，檢察官因而知悉案情並發交臺灣花蓮地方法院檢 察署依法偵查，且被告於原審審理中亦對前揭犯罪事實均供 承不諱，因而請求法院從輕量刑，則揆諸前述實務見解及毒 品危害防制條例第17條第2項之立法旨趣，應認被告合於該 條項之規定而得減輕其刑。
⒉關於本案被告是否應依刑法第62條規定減輕其刑部分： 臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第22號 研討結論認自首與自白同屬被告對犯罪事實坦白，其坦白在 未發覺前為自首，在發覺後則為自白，就同一法律評價之事 實，自不宜重複評價；且94年2月2日修正後刑法第62條規定 ：「對於未發覺之罪自首而受裁判，得減輕其刑。」而98年 5月20日修正公布生效之毒品危害防制條例第17條第2項規定 ：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白，減輕其刑
。」前者為得減輕其刑，而後者則為「必減」，毒品危害防 制條例第17條第2項規定之自白採必減輕其刑，對被告較為 有利。是故，本件既已適用毒品危害防制條例第17條第2項 規定減輕其刑，即無由再依刑法第62條規定減輕其刑。至此 事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。 ㈡按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。本案被告 行為後，毒品危害防制條例於98年5月20修正公布，同年月2 2日施行，其中第4條第2項「製造、運輸、販賣第二級毒品 者」法定刑得併科罰金部分，由新臺幣700萬元以下，修正 提高為新臺幣1000萬元以下，是法定刑部分，以行為時法有 利於被告。但同條例第17條第1項關於減輕之規定，由「… 供出毒品來源，因而破獲者，『得』減輕其刑。」，修正為 「…供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免 除其刑。」，且同條例第17條亦新增第2項「犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，是 若有因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯之情形，或 於偵查及審判中均已自白之情形，以裁判時法有利於被告， 應適用修正後之毒品危害防制條例。
㈢核被告所為，係犯修正後毒品危害防制條例第4條第2項之販 賣第二級毒品罪2罪，又被告販賣前持有安非他命之低度行 為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告所犯上 開2次販賣第二級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分 論併罰。另查被告於98年2月12日警詢時供出其毒品來源之 一吳寶安（綽號世明），略稱：自97年6、7月間起，向上手 吳寶安及吳寶安女友劉鳳珍（小珍）購買約15、16萬元之海 洛因、安非他命，有花蓮分局調查筆錄在卷可稽（見本院98 年度上訴字第312號卷第122至127頁）。而上手吳寶安所涉 販賣第二級毒品罪嫌，業經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官 以98年度偵字第31354號提起公訴，亦有該案起訴書在卷可 參（見本院同上卷第156、157頁）。依該起訴書之記載，檢 察官係根據被告之指證，起訴吳寶安於97年7月底，在花蓮 市○○路遠東百貨附近，販賣價格1萬元之安非他命予被告 之犯行。因警方對被告實施通訊監察期間，取得與吳寶安相 關之通聯資料僅有吳寶安傳送給被告之簡訊「起來打給我世 明」乙則，尚無從認定吳寶安販賣毒品之情節，故倘被告未 據實供出上情，吳寶安此部分犯行即難查獲，是該案確有因 被告供述查獲吳寶安販賣毒品罪嫌。依上說明，被告上開2 次販賣第二級毒品安非他命之犯行，均應依毒品危害防制條 例第17條第1項規定減輕其刑。又被告既已於偵查及審理中
均自白本件2次販毒犯行，符合同條例第17條第2項之規定， 已如前述，自應依該規定再予減輕其刑，並依法遞減之。 ㈣原審因予論科，固非無見。惟查原判決漏未依毒品危害防制 條例第17條第2項之規定，再予減輕被告刑度，即有未合， 用法難謂無誤。被告上訴請求依法酌減其刑，非無理由，自 應由本院撤銷改判，以符法制。爰審酌毒品對社會秩序及國 民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，製造、運輸、販 賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，而被告自己有施用毒品 前科（未構成累犯），明知毒品對人體健康戕害甚鉅，為牟 取利益，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣安非他命及 幫助他人施用安非他命，肇生他人施用毒品之來源，戕害國 民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會所生危害程 度實屬非輕；兼衡其犯罪次數、犯罪利益、智識程度，以及 自始坦承犯行，尚有悔意等一切情狀，量處如主文第2項所 示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。
㈤末按毒品危害防制條例第19條第1項所規定因犯罪所得之財 物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以 其財產抵償之意旨，於所得者為金錢以外之其他財物而無法 沒收時，應追徵其價額，使繳納與原物相當之價額；如所得 之財物為金錢而無法沒收時，則應以其財產抵償之，不發生 追徵價額之問題（最高法院97年度臺上字第863號判決意旨 參照）。另按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣 、運輸毒品罪者，其犯罪所得之財物，均沒收之，係採義務 沒收主義，故其犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤 多少，均應全部諭知沒收，以貫徹政府查禁煙毒之決心，並 符立法本旨（最高法院95年度臺上字第3133號判決要旨參照 ）。本件被告販賣第二級毒品安非他命所得共計3,000元， 雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定併 予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之； 又未扣案而供本件犯罪所用之0000000000號之行動電話1支 （含SIM卡1張），為被告所有，業據其陳明在卷，且供本案 犯罪所用，亦併宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵 其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，現行毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項但書、第11條、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官崔紀鎮到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 3 月 30 日
刑事庭審判長法 官 謝志揚
法 官 林慶煙
法 官 張健河
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。中 華 民 國 100 年 3 月 30 日
書記官 徐文彬
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表
┌──────┬───────────────────┐
│ 犯行 │ 論罪科刑 │
├──────┼───────────────────┤
│如事實欄一㈠│販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年拾壹月，│
│ │未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟元│
│ │沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財│
│ │產抵償之；未扣案之門號0000000000號行動│
│ │電話壹支（含SIM卡壹張）沒收，如全部或 │
│ │一部不能沒收時，追徵其價額。 │
├──────┼───────────────────┤
│如事實欄一㈡│販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年拾月，未│
│ │扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒│
│ │收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產│
│ │抵償之；未扣案之門號0000000000號行動電│
│ │話壹支（含SIM卡壹張）沒收，如全部或一 │
│ │部不能沒收時，追徵其價額。 │
└──────┴───────────────────┘