臺灣高等法院臺南分院民事判決 99年度上國字第4號
上訴人即原告 郭炳宏
訴 訟代理人 郁旭華 律師
上訴人即被告 臺南市政府
法 定代理人 賴清德
訴 訟代理人 蔡敬文 律師
被 上 訴 人 吳坤泉
上列當事人間請求國家賠償等事件，上訴人對於中華民國九十九
年二月十二日臺灣臺南地方法院第一審判決（九十五年度國字第
七號）各自提起上訴，上訴人郭炳宏並擴張應受判決事項之聲明
；本院於一百年三月八日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人臺南市政府給付遲延利息部分，及該部分假執行之宣告，暨負擔該部分訴訟費用之裁判均廢棄。上訴人臺南市政府其餘上訴駁回。
上訴人臺南市政府就原判決主文第一項所示本金（新台幣捌拾柒萬零壹佰陸拾叁元），應另給付自民國九十五年四月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人郭炳宏之上訴及其餘追加之訴併假執行之聲請均駁回。第二審及追加之訴訴訟費用，由兩造上訴人各自負擔。 事 實 及 理 由
一、按法人因合併而消滅，致訴訟程序當然停止者，應由合併而 設立或合併後存續之法人承受其訴訟，此觀諸民事訴訟法第 一百六十九條第一項規定自明。查，臺南市與臺南縣自民國 九十九年十二月二十五日起合併改制為直轄市，惟仍延用「 臺南市」名稱，依地方制度法第八十七條之三第一項規定， 原縣（市）及鄉（鎮、市）之原有資產、負債及其他權利義 務，由改制後之直轄市概括承受。本件台南縣麻豆鎮公所自 縣（市）合併改制為直轄市後，喪失地方行政機關地位，其 權利義務應由改制後之臺南市政府承受；揆諸首揭說明，上 訴人臺南市政府聲明承受台南縣麻豆鎮公所之訴訟，核無不 合，先予敘明。
二、又按依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務 機關請求之。賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起 逾三十日不開始協議，或自開始協議之日起逾六十日協議不 成立時，請求權人得提起損害賠償之訴，國家賠償法第十條 第一項、第十一條第一項前段分別定有明文。本件上訴人郭 炳宏主張對造上訴人臺南市政府應負國家賠償責任，已以書 面向上訴人臺南市政府提出國家賠償請求書，惟遭拒絕賠償 在案乙情，有上訴人於原審提出拒絕賠償理由書在卷（參見
原審①卷第二四頁至第二六頁）可參，且為上訴人臺南市政 府所不爭，堪信為真實。上訴人郭炳宏已依國家賠償法踐行 協議先行程序，其提起本件國家賠償之訴，揆諸上開說明， 即無不合。
三、再按在第二審所為訴之變更、追加，若係擴張、減縮應受判 決事項之聲明者，縱未經他造同意，亦得為之，此觀民事訴 訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第三款 規定自明。查，本件上訴人郭炳宏於第一審程序中，並未請 求對造上訴人臺南市政府及被上訴人吳坤泉給付法定遲延利 息，此參「民事爭點整理暨辯論意旨狀」自明（參見原審② 卷第三０七頁）。上訴人郭炳宏就原審判決所為不利於己部 分，聲明不服提起上訴後，於本院言詞辯論終結前，本於相 同訴訟標的法律關係，聲明求為判命臺南市政府或吳坤泉應 另給付法定遲延利息，臺南市政府或吳坤泉中一人，就所命 給付為清償時，另一人於其清償範圍內，免除給付義務等語 ，其中請求臺南市政府或吳坤泉應給付法定遲延利息部分， 核係擴張應受判決事項之聲明；上訴人臺南市政府及被上訴 人吳坤泉並無異議而為本案言詞辯論，揆諸上開說明，上訴 人郭炳宏所為上開訴之追加，並無不合，應予准許，併先敘 明。
四、上訴人郭炳宏主張：伊於九十年三月間委託被上訴人吳坤泉 ，就坐落台南市○○區○○段六八二之五地號土地上（下稱 系爭土地）新建之RC造四層樓房屋（下稱系爭房屋），處理 設計、監造、建築線之申請，及建造執照、使用執照之申領 等事務。吳坤泉於同年月二十二日，製作建築線指示（定） 申請書圖向改制前台南縣麻豆鎮公所（下稱前麻豆鎮公所） 申請指定系爭土地之建築線，經前麻豆鎮公所於同年月二十 三日指定建築線，並核發「建築線指示（定）申請書圖」後 ，由吳坤泉就系爭房屋以伊為起造人，向改制前臺南縣政府 （下稱前臺南縣政府）申請核發建造執照後興建系爭房屋。 惟前麻豆鎮公所指定之建築線有誤，經前臺南縣政府於九十 二年十月三日撤銷建築線指定成果圖，致伊所有系爭房屋於 同年八月間完工後，為申領使用執照，不得已拆除逾越新建 築線之部分房屋，而受有：⑴修護費用新台幣（下同）一百 四十五萬零二百七十二元之積極損害、⑵因無法使用、收益 房屋，相當於租金之消極損害，其中自九十二年十月至九 十六年十一月止之金額為二百十九萬九千五百七十六元、 自九十六年十二月起至九十九年二月八日核發使用執照之日 止，每月以四萬四千元計算之金額為一百十四萬四千元；合 計損害金額共四百七十九萬三千八百四十八元。前麻豆鎮公
所之公務員於執行職務行使公權力時，因過失不法侵害伊之 權利，應由上訴人臺南市政府負國家賠償責任；被上訴人吳 坤泉受伊委任，處理系爭房屋之設計、監造等事務時有過失 ，因此所生之損害，應依民法第一百八十四條、第五百四十 四條規定，對伊負賠償之責。爰本於國家賠償法第二條第二 項（臺南市政府部分）、及民法第一百八十四條、第五百四 十四條等規定，求為命臺南市政府或吳坤泉各負給付四百七 十九萬三千八百四十八元本息，如其中一人給付，另一人於 其清償範圍內，同免給付義務之判決；原審判命臺南市政府 及吳坤泉連帶給付本金八十七萬零一百六十三元部分，固無 不合，惟就其餘三百九十二萬三千六百八十五元本金部分， 為伊敗訴判決則有未洽；並聲明：㈠原判決關於駁回伊下開 第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁 判均廢棄。㈡臺南市政府或吳坤泉應再給付三百九十二萬三 千六百八十五元，及其中五十八萬零一百零九元自九十五年 四月七日起，其中二百十九萬九千五百七十六元自九十六年 十二月一日起，其中一百十四萬四千元自九十九年二月一日 起，均至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈢台南市政 府或吳坤泉就八十七萬零一百六十三元本金部分，應另給付 自九十五年四月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之 利息。㈣前二項給付，於其中任一人清償時，另一人於該清 償範圍內，免除給付義務。㈤願供擔保，請准宣告假執行。 ㈥臺南市政府之上訴駁回。㈦第一、二審訴訟費用均由對造 負擔（上訴人郭炳宏逾上開請求部分，經原審法院為其敗訴 判決後，未據聲明不服而確定，不在本院審理範圍）。五、上訴人臺南市政府則以：前麻豆鎮公所於指定系爭土地之建 築線時並無過失，且對造上訴人郭炳宏及建築師吳坤泉未按 核准書圖施工、監造，復未依法辦理變更設計，前臺南縣政 府又未依法以書面勒令停工或修改，因而發生或擴大郭炳宏 之損害，均與前麻豆鎮公所指定建築線之行為無關。此外， 郭炳宏或監造人吳坤泉於建築線發生爭議時，苟暫時停工， 本件損害亦不致繼續擴大，足見本件損害與前麻豆鎮公所指 定建築線之行為間並無因果關係。況郭炳宏不能取得系爭房 屋之使用執照原因，實係郭炳宏未依原核准設計圖，自指定 之建築線退縮一．二公尺而建築緣故，其因此造成之損害， 與前麻豆鎮公所指定建築線之行為間亦無因果關係，伊不負 國家賠償責任。退步言，縱認伊應負國家賠償責任，對造上 訴人郭炳宏請求之損害不實，且金額過高等情詞，資為抗辯 ；並聲明：㈠原判決不利於伊部分廢棄。㈡上廢棄部分，郭 炳宏在第一審之訴駁回。㈢郭炳宏之上訴駁回。㈣如受不利
判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。㈤訴訟費用由郭炳 宏負擔。
六、被上訴人吳坤泉則以：伊僅負責規劃設計，至於現場工程係 由上訴人郭炳宏自行雇工施作；郭炳宏因地理風水緣故，不 依伊製作之設計圖說施工，堅持將房屋轉向，且挪動基準點 ，致興建完成之系爭房屋，部分逾越新建築線。伊係依前麻 豆鎮公所指定之建築線規劃、設計，復經前臺南縣政府核准 而取得建造執照，並無何過失；郭炳宏請求伊賠償損害並無 理由等情詞，資為抗辯；並聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴 訟費用由上訴人負擔（原審判決被上訴人吳坤泉應給付上訴 人郭炳宏八十七萬零一百六十三元，及自九十五年四月七日 起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，未據被上 訴人吳坤泉聲明不服而確定，此部分不在本院審理範圍）。七、兩造不爭執之事實：
（一）上訴人郭炳宏於九十年三月間委託被上訴人吳坤泉設計、 監造坐落臺南市○○區○○段六八二之五地號土地上，新 建之RC造四層樓房屋。
（二）被上訴人吳坤泉於九十年三月二十二日製作建築線指示（ 定）申請書圖，向前麻豆鎮公所申請指定系爭土地之建築 線，經前麻豆鎮公所於同年月二十三日指定建築線，並核 發九０麻建指字第二二號「建築線指示（定）申請書圖」 ；嗣被上訴人吳坤泉以上訴人郭炳宏為系爭房屋之起造人 名義，向前臺南縣政府申領九十年四月十日南工局造字 第五二０號建造執照。
（三）前臺南縣政府於九十二年十月三日，以府城都字第０九二 ０一六七七六０號函知前麻豆鎮公所，以前麻豆鎮公所辦 理系爭土地之建築線指定，因未延續既已指定位置造成影 響他人建築權益，且前麻豆鎮公所拒不辦理撤銷為由，本 於職權逕為撤銷前麻豆鎮公所就系爭土地所為錯誤之建築 線指定成果書圖。
（四）上訴人郭炳宏不服前臺南縣政府撤銷前麻豆鎮公所就系爭 土地所指定建築線之行政處分，提起訴願、行政訴訟之爭 訟事件，經高雄高等行政法院九十三年度訴字第四八八號 、最高行政法院九十六年度判字第七三九號判決敗訴確定 。
（五）上訴人郭炳宏於九十二年八月間，會同被上訴人吳坤泉及 承造人宏一營造有限公司，向前臺南縣政府申辦使用執照 ；前臺南縣政府於同年九月三日，以九二工管字第一二六 六一號函復上訴人郭炳宏，應俟前麻豆鎮公所與台南縣政 府城鄉發展局研議該建築線指示圖後再為送件辦理。
（六）上訴人郭炳宏於九十六年六月間，委託訴外人展洲實業有 限公司向前麻豆鎮公所申請就系爭土地重新指定建築線； 前麻豆鎮公所於同年十一月三日以麻建指字第四０號重新 指定建築線後，上訴人郭炳宏所有系爭房屋，已於九十九 年二月八日經前臺南縣政府核發使用執照在案。（七）上開事實，有兩造於原審分別提出且互不爭執真正之建築 線指定申請書、指定成果圖、建造執照、建築物勘驗記錄 表、工務局函、前臺南縣政府撤銷建築線指定成果圖函、 訴願決定書、行政法院判決、建築線指示（定）申請書、 地籍圖謄本、照片（參見原審①卷第七頁至第一三頁、第 四一頁至第五九頁、第二一五頁至第二二五頁、原審②卷 第五九頁、第一三六頁、第二００頁至第二０一頁），及 系爭房屋使用執照（參見本審卷第五九頁）在卷可稽，且 為兩造所不爭，均堪信實。
八、上訴人郭炳宏另主張：前麻豆鎮公所之公務員指定錯誤建築 線，致伊受有損害，應由臺南市政府負國家賠償責任；被上 訴人吳坤泉受伊委託，處理系爭房屋之設計、監工未盡善良 管理人之注意義務，其因過失致伊受有損害，應負損害賠償 責任等情，則為臺南市政府、吳坤泉二人否認，並各以上情 置辯；是上訴人臺南市政府應否負國家賠償責任？被上訴人 吳坤泉應否負損害賠償責任？上訴人郭炳宏所受損害與上訴 人臺南市政府所屬公務員之過失行為間有無因果關係？上訴 人郭炳宏所受損害為何？上訴人郭炳宏就損害之發生與擴大 是否與有過失？厥為本件訴訟首應審究之爭點。九、按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害 人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任，國家賠償法第 二條第二項前段定有明文。查，被上訴人吳坤泉於九十年三 月二十二日向前麻豆鎮公所申請指定系爭土地之建築線，經 前麻豆鎮公所於同年月二十三日指定建築線，並核發九０麻 建指字第二二號「建築線指示（定）申請書圖」，嗣吳坤泉 以郭炳宏為系爭房屋之起造人名義，向前臺南縣政府申領九 十年四月十日南工局造字第五二０號建造執照在案；惟前 臺南縣政府於九十二年十月三日，以前麻豆鎮公所辦理系爭 土地建築線之指定時，因未延續既已指定位置，造成影響他 人建築權益為由，本於職權逕為撤銷前麻豆鎮公所就系爭土 地所為建築線之指定；上訴人郭炳宏不服上揭行政處分，提 起訴願、行政訴訟之爭訟事件，並經行政法院判決敗訴確定 者，為兩造不爭執之事實，已如上述。是前麻豆鎮公所之公 務員於辦理系爭土地建築線之指定時，原應注意系爭土地週 邊土地業已建築，並曾指定建築線在案，即應延續既已指定
位置而指定系爭土地之建築線，且前麻豆鎮公所之公務員延 續既已指定位置而指定系爭土地之建築線，衡情亦非難事， 乃竟未此之為，堪認前麻豆鎮公所之公務員應注意能注意， 竟疏未注意上情，致錯誤指定建築線，其過失之責委無可辭 ；上訴人臺南市政府抗辯所屬公務員並無過失云云，委不足 採。次查，上訴人郭炳宏主張因系爭土地之建築線指定錯誤 ，致其所有系爭房屋完工後，必須拆除突出新建築線0.47公 尺×6.35公尺面積之房屋乙情，除據上訴人郭炳宏提出與其 所述相符之建築線指示（定）申請圖、建築線指定成果圖、 建造執照、照片等件為證外，且為臺南市政府不爭執之事實 ，堪信上訴人郭炳宏此部分之主張為真實。對照前臺南縣政 府九十五年十月十一日府工管字第０九五０一九六八二七號 覆函謂（參見原審①卷第一二二頁、第一二三頁）：「上訴 人郭炳宏所有系爭房屋於完工後，因有未依原核准設計圖退 縮距離建築及防火間隔距離不足，並建築線指示圖與同一巷 道其他案件指示圖有所不符情形，而由前臺南縣政府逕為撤 銷前麻豆鎮公所原指定之建築線成果圖，致未能領得使用執 照」等情觀之，益見上訴人郭炳宏主張其為取得系爭房屋之 使用執照，不得已拆除逾越新建築線之部分房屋者，與實情 相符，即堪信採。準此，上訴人郭炳宏拆除逾越新建築線之 部分房屋之損害，肇因於前麻豆鎮公所之公務員指定建築線 錯誤之過失行為，且依經驗法則，綜合上揭過失行為當時所 存在之一切事實為客觀之事後審查，在一般情形上，有此環 境，有此行為（過失指定錯誤建築線）之同一條件，均發生 同一之結果（拆除逾越新建築線之部分房屋），足認前麻豆 鎮公所之公務員所為指定錯誤建築線之過失行為，與上訴人 郭炳宏所受房屋拆除之損害結果間，確有相當之因果關係至 明。上訴人臺南市政府抗辯：上訴人郭炳宏所受房屋拆除之 損害，與前麻豆鎮公所公務員之過失行為間並無相當因果關 係云云，不足採信；上訴人郭炳宏主張上訴人臺南市政府應 負國家賠償責任，應堪憑採。
十、再按受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所 生之損害，對於委任人應負賠償之責，民法第五百四十四條 定有明文。本件上訴人郭炳宏主張：被上訴人吳坤泉於九十 年三月間受有報酬，為伊處理系爭房屋之設計、監造時，未 依建築師法第十九條規定，確實監督工人依核准之圖案施工 ，且對於指定之建築線有爭議，前臺南縣政府通知暫停施工 時並未向伊勸阻，致系爭房屋於建造完成後，非拆除逾越新 建築線之部分房屋，無法申領使用執照。吳坤泉未盡善良管 理人注意義務，處理委任事務有過失，應負受任人之損害賠
償責任等語，除據上訴人郭炳宏於原審提出被上訴人吳坤泉 繪製之配置圖（參見原審①卷第二三一頁）為證外，對照被 上訴人吳坤泉就原審法院判命其應與臺南市政府負不真正連 帶債務責任，賠償上訴人郭炳宏八十七萬零一百六十三元本 息部分，並未聲明不服而確定乙情觀之，堪認上訴人郭炳宏 主張被上訴人吳坤泉應負受任人之損害賠償責任者，亦堪憑 採。其次，訴訟標的雖有數項，而僅有單一之聲明，法院應 就所主張之數項標的逐一審判，如其中一項請求為有理由， 即可為原告勝訴之判決，就他項標的無須更為審判（最高法 院八十八年度台上字第一一二七號判決意旨參照）；本件上 訴人郭炳宏主張被上訴人吳坤泉應給付損害賠償金者，雖同 時本於民法第一百八十四條及第五百四十四條規定為請求， 惟其聲明僅為單一；上訴人郭炳宏依民法第五百四十四條之 受任人損害賠償責任為請求，既為有理由，則其主張其他請 求權部分，依上開說明，即無審究必要，併此敘明。、第按連帶債務係指數人負同一債務，對於債權人各負全部給 付之責任之謂。連帶債務之成立，以當事人明示或法律有規 定者為限，此觀民法第二百七十二條規定至明。至於因不同 之債務發生原因，多數債務人就同一內容之給付，對於同一 債權人各負全部給付義務，依損害填補法則，債權人僅得受 領一次之賠償給付。是以因一債務人之給付，債權人之損害 賠償債權即可獲得滿足，他債務人即同免責任，學理上稱之 「不真正連帶債務」。查，本件上訴人臺南市政府對於上訴 人郭炳宏應負國家賠償責任，被上訴人吳坤泉對於上訴人郭 炳宏則應負受任人之損害賠償責任，其等二人雖應各負全部 給付義務，惟依損害填補原則，上訴人郭炳宏僅得受領一次 之賠償給付，堪認上訴人臺南市政府與被上訴人吳坤泉對於 上訴人郭炳宏係負不真正連帶債務責任；則依上開說明，上 訴人臺南市政府或被上訴人吳坤泉中之任一人為給付，另一 人於清償範圍內即同免給付義務。
、再按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填 補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定 之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失 利益，民法第二百十六條第一項、第二項分別定有明文；所 謂所受損害，即現存財產因損害事實之發生而被減少，屬於 積極的損害。所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實 之發生而受妨害，屬於消極的損害（最高法院四十八年台上 字第一九三四號判例參照）。本件上訴人臺南市政府及被上 訴人吳坤泉應對於上訴人郭炳宏各負損害賠償之責，已如上 述；爰就上訴人郭炳宏請求之項目及金額逐次審酌於後：
（一）修護房屋之積極損害一百四十五萬零二百七十二元部分： ⑴上訴人郭炳宏主張受有修護房屋之積極損害一百四十五萬 零二百七十二元乙情，除據其提出工程估價總費用一百六 十八萬元之工程合約書，及工程款簽收簿、支票等件為證 （參見本審卷第一一七頁至第一二八頁）外，並經證人即 承包商張平村於本院審理時到場結證：「工程內容是先拆 屋再整建，拆除之後再修護房子；樓地板一層面積約二坪 左右，我找小包先估價後，彙整之後再報給業主」等語明 確（參見本審卷第一七六頁至第一七七頁）；對照證人張 平村與兩造既無利害關係，並無偏袒一方必要，堪信其所 為之證述應足憑採。
⑵其次，上訴人郭炳宏所有系爭房屋，經原審法院囑託台灣 省土木技師公會（下稱土木技師公會）鑑定結果，認：「 拆除建築物突出部分0.47公尺×6.35公尺面積，建物損害 費用為二十二萬零三百六十八元、拆除費用為四十七萬九 千二百四十六元、修補費用為七十五萬零六百五十八元， 合計損害共一百四十五萬零二百七十二元乙情，此有土木 技師公會於九十八年六月十一日，以（）省土技字第三 ００三號函檢送鑑定報告書在卷可憑（鑑定報告書外放） 。
⑶再者，工人施工拆除部分房屋時，因需顧慮房屋於拆除過 程中，有倒塌或損及其他部分之虞，為確保拆除工程順利 施作，就不屬於拆除範圍之部分亦須額外加固，是以拆除 部分房屋之費用，遠比拆除全棟房屋之費用為高；此係拆 遷工程之一般常情。本件上訴人郭炳宏因拆除逾越新建築 線之部分房屋，委託訴外人張平村承包施作且已完工，合 計支出一百六十八萬元者，為證人張平村證述明確之事實 ；對照土木技師公會於原審鑑定之損害費用達一百四十五 萬零二百七十二元，與上訴人郭炳宏主張其實際支出之一 百六十八萬元相距不大；再佐以拆除部分房屋之費用，遠 比拆除全棟房屋之費用為高之一般常情觀之，益見上訴人 郭炳宏主張其因修護系爭房屋而支出一百六十八萬元者， 與常情既不相違背，尚堪憑採。
⑷基上，上訴人郭炳宏因修護系爭房屋而支出一百六十八萬 元，則其主張以一百四十五萬零二百七十二元，作為計算 其因修護系爭房屋之積極損害金額者，既未超過實際支出 之費用，即無不合，此部分應予准許。
（二）因無法使用、收益系爭房屋，受有相當於租金之消極損害 四百七十九萬三千八百四十八元部分：
上訴人郭炳宏主張其自九十二年十月至九十六年十一月止
，因無法使用、收益系爭房屋，而受有相當於租金損害二 百十九萬九千五百七十六元，暨自九十六年十二月起至九 十九年二月八日核發使用執照之日止，每月以租金四萬四 千元計算之損害云云，惟為上訴人臺南市政府及被上訴人 吳坤泉否認；原審法院囑託陳文祥不動產估價師事務所鑑 定結果，雖認系爭房屋自九十二年十月起至九十五年三月 止，實際可收總租金為一百三十一萬七千三百七十四元， 有該事務所出具之不動產估價報告書存卷可參（估價報告 書外放）。惟上開估價報告係以假設「系爭房屋於出租當 時，基本配備皆已完備，如網路、第四台、冷氣、冰箱、 電視、衣櫥、桌椅與床舖等」為前提條件，並採用比較法 進行之評估，及依行政院主計處公布之房屋租金價格指數 而推估結果者，此參估價報告書第一頁、第二頁之記載自 明。然房屋所有權人興建房屋之目的，並不當然係供出租 使用；上情，對照系爭房屋之使用執照上載：「非供公共 使用建築物」（參見本審卷第五九頁），併上訴人郭炳宏 自陳：「系爭房屋興建的用途，一部分是自住、一部分是 出租」等語（參見本審卷第二三二頁反面）觀之，益見如 此。上開估價報告書既係以假設系爭房屋適合出租為前提 條件，所為推估租金收入之結果，與系爭房屋興建完成時 ，並非純粹作為出租使用之情況完全不同，自難以上開估 價報告書作為上訴人郭炳宏所受消極損害之依據。本件上 訴人郭炳宏主張受有相當於租金之消極損害者，既未提出 積極事證，以資證明其有何「已定計劃、設備或其他特別 情事，可得預期之利益」之事實，其僅以因房屋無法使用 、收益，遽認即受有相當於租金之消極損害四百七十九萬 三千八百四十八元云云，即嫌無據而無足採；上訴人郭炳 宏此部分之請求自不應准許。
（三）綜上，上訴人郭炳宏因本件事故所受之損害，為修護房屋 費用一百四十五萬零二百七十二元。
、末按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠 償金額，或免除之，民法第二百十七條第一項定有明文。至 於民法第二百十七條有關被害人與有過失之規定，其適用範 圍不僅及於侵權行為與債務不履行所生損害賠償之債，並及 於其他依法律規定所生損害賠償之債（最高法院八十八年度 台上字第一三八六號判決要旨參照）。查，本件上訴人郭炳 宏因上訴人臺南市政府所屬公務員指定建築線錯誤，及被上 訴人吳坤泉處理委任事務有過失，致所有系爭房屋因部分拆 除而受有損害，應由上訴人臺南市政府或被上訴人吳坤泉各 負全部賠償責任，如其中一人已為給付，另一人於清償範圍
內即同免給付義務，已如上述。次查，上訴人郭炳宏並未依 被上訴人吳坤泉設計之建築配置圖施工乙情，為其自陳之事 實；再佐以上訴人郭炳宏就上訴人臺南市政府主張：「系爭 土地之建築線發生爭議，經前臺南縣政府於九十一年四月間 召集相關人員協調時，系爭房屋僅興建至一樓」乙情並未爭 執，僅抗辯：承辦人員並未以口頭通知暫時停工等語觀之， 苟上訴人郭炳宏確實依圖說施工，且於知悉系爭建築線發生 爭議，前麻豆鎮公所指定之建築線可能有誤時暫時停工；衡 情，當不致於造成本件損害之發生及擴大。凡此種種，堪認 上訴人郭炳宏未依被上訴人吳坤泉設計之建築配置圖施工， 及於建築線爭議發生時暫時停工，對於本件損害之發生及擴 大均與有過失，且其過失行為與其損害之發生及擴大間，並 有相當因果關係。上訴人臺南市政府及被上訴人吳坤泉抗辯 ：上訴人郭炳宏對於其所受損害之發生及擴大亦與有過失者 ，於法並無不合。本院審酌上訴人郭炳宏之上開過失行為， 與前麻豆鎮公所之公務員過失指定錯誤建築線，或被上訴人 吳坤泉未盡善良管理人注意義務之過失行為，同為上訴人郭 炳宏受有如上損害之共同原因；惟上訴人郭炳宏可歸責事由 相對較小，上訴人臺南市政府所屬公務員或被上訴人吳坤泉 可歸責事由相對較大等一切情狀，認上訴人郭炳宏就本件損 害之發生與擴大，應由其自負十分之四過失責任，較符實情 。爰依法減輕上訴人臺南市政府或被上訴人吳坤泉應負擔之 損害賠償金額十分之四；則上訴人臺南市政府或被上訴人吳 坤泉應各負賠償上訴人郭炳宏之金額為八十七萬零一百六十 三元（計算式：1,450,272元×60﹪＝870,163元）（元以下 四捨五入），上訴人臺南市政府或吳坤泉中任一人為給付後 ，另一人於其清償範圍內，同免給付義務。
、綜上所述，上訴人郭炳宏本於國家賠償責任（臺南市政府部 分）、受任人之損害賠償責任（吳坤泉部分）等法律關係， 求為命上訴人臺南市政府或被上訴人吳坤泉給付在八十七萬 零一百六十三元，其中任一人為給付後，另一人於其清償範 圍內，同免給付義務範圍內之判決，為有理由，逾此部分則 嫌無據，應予駁回。
⑴就上開應准許部分：
原審法院就上訴人郭炳宏於原審聲明而應准許之部分， 為上訴人臺南市政府敗訴判決，並依雙方聲明酌定相當 擔保金額為准、免假執行之宣告，於法並無不合。上訴 人臺南市政府之上訴意旨仍執前詞，指摘原審判決此部 分為不當，求予廢棄改判者，為無理由；上訴人臺南市 政府此部分之上訴，應予駁回。
原審法院判命上訴人臺南市政府應給付自九十五年四月 七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算法定遲延 利息部分，係就上訴人郭炳宏未聲明之事項而為判決， 所為上開訴外裁判自有未洽；上訴人臺南市政府上訴意 旨，就此部分指摘原判決不當，求予廢棄者，為有理由 ，爰由本院就該訴外裁判部分，及該部分假執行之宣告 暨命上訴人臺南市政府負擔該部分訴訟費用之裁判予以 廢棄。再者，原審法院判命上訴人臺南市政府負擔訴外 裁判之訴訟費用部分，屬於「以一訴附帶請求孳息」性 質，依民事訴訟法第七十七條之二第二項規定，不併算 為訴訟標的價額，足見上訴人臺南市政府就上開訴外裁 判部分，所負擔之第一審訴訟費用金額等同於零，併此 敘明。
被上訴人吳坤泉就原審法院判命給付（與上訴人臺南市 政府負不真正連帶債務責任）八十七萬零一百六十三元 ，及自九十五年四月七日起至清償日止，按週年利率百 分之五計算之利息，並未聲明不服而確定；原審法院判 命被上訴人吳坤泉給付法定遲延利息部分，雖係訴外裁 判，惟被上訴人吳坤泉既未聲明不服，即非本院審理範 圍，併此敘明。
⑵就上開不應准許部分：
原審法院為上訴人郭炳宏敗訴之判決，及駁回該部分假執 行之聲請，經核於法並無不合；上訴人郭炳宏之上訴意旨 猶執前詞，指摘原審判決此部分為不當，聲明求為廢棄改 判者，為無理由，應予駁回。
⑶上訴人郭炳宏於本審所為訴之擴張部分（即請求上訴人臺 南市政府或被上訴人吳坤泉，就八十七萬零一百六十三元 本金部分，應另給付自九十五年四月七日起至清償日止， 按年息百分之五計算之利息，如其中任一人清償時，另一 人於該清償範圍內，免除給付義務）：
就上訴人郭炳宏請求被上訴人吳坤泉給付法定遲延利息 部分；雖原審法院判命被上訴人吳坤泉給付法定遲延利 息者，為訴外裁判，惟被上訴人吳坤泉既未聲明不服即 已確定，上訴人郭炳宏就此部分並無上訴利益，其上訴 應予駁回。
就上訴人郭炳宏請求對造上訴人臺南市政府應另給付， 以本金八十七萬零一百六十三元為計算基準，自九十五 年四月七日起（上訴人郭炳宏起訴狀繕本送達日為九十 五年四月四日－送達證書參見原審①卷第三四頁）至清 償日止，按週年利率百分之五計算之利息者，於法並無
不合，此部分應予准許，爰判決如主文第三項所示。此 外，上訴人臺南市政府因法院判決所得受之上訴利益， 未逾民事訴訟法第四百六十六條第一項所定之額數（新 台幣一百五十萬元），經本院判決宣示後即告確定，即 無假執行之必要；上訴人郭炳宏就此部分聲請准予宣告 假執行者，即為無理由，應予駁回。
、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證方法與本 件判決結果無涉，爰不一一論述。
、據上論結，本件上訴人郭炳宏之上訴為無理由，追加之訴則 為一部有理由、一部無理由；上訴人臺南市政府之上訴為一 部有理由，一部無理由；依民事訴訟法第四百四十九條第一 項、第四百五十條、第七十八條、第七十九條，判決如主文 。
中 華 民 國 100 年 3 月 29 日
民事第二庭 審判長法 官 陳 光 秀
法 官 曾 平 杉
法 官 李 文 賢
上為正本係照原本作成。
上訴人郭炳宏如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。上訴人臺南市政府不得上訴。
中 華 民 國 100 年 3 月 30 日
書記官 尤 乃 玉
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。