臺灣高等法院臺南分院民事判決 99年度上字第102號
上 訴 人 王木根
王秋華
王妙惠
王秋敏
王麗雯
共 同
訴訟代理人 黃木春 律師
被 上 訴人 王義龍祭祀公業
法定代理人 王清田
訴訟代理人 楊漢東 律師
複 代 理人 羅振宏 律師
被 上 訴人 王庚福
兼 訴 訟
代 理 人 王平桂
上列當事人間請求給付祭祀公業派下分配款事件，上訴人對於中
華民國99年3月25日臺灣嘉義地方法院民事訴訟第一審判決（98
年度訴字第458號）提起上訴，本院於100年2月15日言詞辯論終
結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人王義龍祭祀公業應給付上訴人王木根新台幣壹佰零肆萬壹仟陸佰陸拾柒元；應給付上訴人王秋華、王妙惠、王秋敏、王麗雯新台幣壹佰零肆萬壹仟陸佰陸拾柒元。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人王義龍祭祀公業負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
本判決命被上訴人王義龍祭祀公業給付上訴人部分，於上訴人王木根以新台幣參拾肆萬捌仟元、於上訴人王秋華、王妙惠、王秋敏、王麗雯以新台幣參拾肆萬捌仟元分別為被上訴人王義龍祭祀公業預供擔保後，均得假執行；但被上訴人王義龍祭祀公業如於假執行程序實施前各以新台幣壹佰零肆萬壹仟陸佰陸拾柒元為上訴人預供擔保，均得免為假執行。
事實及理由
壹、程序部分：
按有權利能力者有當事人能力，民法第40條第1項定有明文 。又民國（下同）96年12月12日公布，於97年7月1日起施行 之祭祀公業條例第21條規定：本條例施行前已存在之祭祀公 業，其依本條例申報，並向直轄市、縣（市）主管機關登記
後，為祭祀公業法人。本條例施行前已核發派下全員證明書 之祭祀公業，視為已依本條例申報之祭祀公業，得逕依第25 條第1項規定申請登記為祭祀公業法人。祭祀公業法人有享 受權利及負擔義務之能力。祭祀公業申請登記為祭祀公業法 人後，應於祭祀公業名稱之上冠以法人名義。依上開條例規 定，僅係規定於祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，得 申報為法人登記，如已取得派下員者得逕為法人登記，但非 強制祭祀公業為法人登記。即非謂祭祀公業不為法人登記， 可遽認其無權利能力。又「就祭祀公業條例施行後，以祭祀 公業為當事人者，法院作裁判書，於祭祀公業尚未登記為法 人者，……應按非法人團體之例，載為某祭祀公業，並列管 理人為其法定代理人」（最高法院97年度第2次民事庭會議 參照），本件被上訴人祭祀公業雖尚未辦理登記為祭祀公業 法人，但該公業既屬非法人團體，仍具有當事人能力。而上 訴人於原審起訴時列其公業名義為「祭祀公業王義龍」，並 以其管理人王清田名義為被告，尚有未合，依上說明，本院 爰將被上訴人「王清田即祭祀公業王義龍管理人」之名稱逕 改列為「王義龍祭祀公業」，法定代理人王清田，合先說明 。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：
上訴人王木根與已故之王玉霞、王参木，三人同為王義龍祭 祀公業派下員，王参木於45年3月24日將其系爭派下權全部 出賣予上訴人王木根與王玉霞，約定王参木將其應有之派下 權利全部出賣予同派下之上訴人王木根及王玉霞均分承受之 ，將來祭祀公業解散時王参木應有持分額應分得之土地，全 部移轉登記上訴人王木根及王玉霞所有，上開買賣契約（下 稱系爭契約）並經公證。嗣王参木去世後，由被上訴人王平 桂、王庚福繼承為派下；王玉霞亦去世，由其養子即訴外人 王俊明繼承，王俊明嗣亦去世而由上訴人王秋華、王妙惠、 王秋敏、王麗雯（下稱王秋華等人）繼承為派下員；又上開 派下權利之轉讓，含有將出賣人對祭祀公業將來土地出售時 所得分配之價金債權讓與買受人之事實，且所謂祭祀公業解 散時，依買賣本旨當指公同共有關係終止，得分配、分割財 產之情形。是本件買賣契約屬於民法第246條第1項所稱不能 情形可以除去之型態，故買賣契約仍為有效，契約當事人均 應受契約內容之拘束，上訴人並將上開債權轉讓事實通知被 上訴人3人，則被上訴人王義龍祭祀公業嗣依土地法第34條 之1規定出售上開系爭派下土地，消滅公同共有關係，原系 爭被上訴人王平桂、王庚福依其派下權利各可得分配新台幣
（下同）1,041,667元之派下分配款（下稱系爭派下分配款 ）請求權，既已讓與予上訴人，被上訴人王義龍祭祀公業自 應向上訴人為給付，不得向被上訴人王平桂、王庚福而為給 付，爰依繼承及債權讓與之法律關係，聲明求為判決命：㈠ 被上訴人王義龍祭祀公業應將要分配給派下員被上訴人王平 桂、被上訴人王庚福之系爭派下分配款，兩人共2,083,334 元，應給付上訴人王木根1,041,667元；其餘1,041,667元給 付上訴人王秋華等人。㈡被上訴人王平桂、王庚福不得向被 上訴人王義龍祭祀公業收取系爭派下分配款（經原審為上訴 人全部敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，上訴聲明：㈠原 判決廢棄。㈡被上訴人王義龍祭祀公業所有要分配給派下即 被上訴人王平桂、被上訴人王庚福之系爭派下分配款，兩人 共2,083,334元，其中給付上訴人王木根1,041,667元；餘1, 041,667元給付上訴人王秋華等人。㈢被上訴人王平桂、王 庚福不得向被上訴人王義龍祭祀公業收取系爭派下分配款） 。
二、被上訴人則抗辯以：
㈠被上訴人王義龍祭祀公業部分：上訴人關於系爭契約之解釋 ，故意遺漏「應得之土地」，以解釋應將派下分配款交付， 已非可採。又祭祀公業未解散，且解散與處分土地不同，難 謂祭祀公業解散前土地處分，合乎解散條件，本件依約請求 已無據。且本件分配款請求，屬身分權即派下員對祭祀公業 所有權利及義務之總稱，非上訴人基於財產上債之關係即得 請求。縱債權轉讓已生效，系爭派下土地因祭祀公業處分， 已給付不能，則依民法第225條第1項規定，被上訴人免為給 付義務等語。
㈡被上訴人王平桂、王庚福部分：買賣當時土地有交給買受人 ；王義龍祭祀公業尚未解散，尚有少部分財產，可以處理之 土地均已處理（出售）完畢。而處分土地分配款又係派下員 專有兼具身份權之財產，上訴人自無請求權可言；系爭契約 有請求權時效問題，訂約時伊還未出生，後來由伊等繼承王 参木；現在王義龍祭祀公業之派下權還是我們名字，開會還 是我們去開會。縱債權轉讓已生效，系爭派下土地因祭祀公 業處分，已給付不能，則依民法第225條第1項規定，被上訴 人免為給付等語。
㈢對上訴人之上訴，均答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
㈠訴外人王参木為王義龍祭祀公業之派下員，王参木死亡後， 由被上訴人王平桂、王庚福繼承該祭祀公業之派下。 ㈡訴外人王玉霞死亡後，由養子即訴外人王俊明繼承，嗣王俊
明去世而由上訴人王秋華等人繼承。
㈢王義龍祭祀公業至今尚未解散，於98年8月8日召開祭祀公業 王義龍派下員大會，其中提案三，就該祭祀公業土地處分價 金之分配，原擬分配被上訴人王平桂、王庚福之系爭派下分 配款各為1,041,667元。
四、本院得心證理由：
上訴人依債權讓與之關係請求被上訴人王義龍祭祀公業應給 付系爭派下分配款，然均為被上訴人所拒絕，並以上開情詞 情詞置辯，經查：
㈠該公證之契約書為真正部分：
1.按文書依其程式及意旨得認作公文書者，推定為真正；又公 證書正本，應記載下列各款事項，由公證人簽名、蓋章：一 、證書之全文。二、記明為正本字樣。三、受交付人之姓名 。四、作成之年、月、日及處所。違反前項規定者，無正本 之效力，民事訴訟法第355條第1項、32年3月31日公布施行 之公證法第39條分別定有明文。經查，原審法院依職權調取 該院45年度公字第430號公證書原本，經核其內容與上訴人 提出之公證書大致相符，雖公證書原本當事人欄中，記載「 出賣人為王参木，買受人王玉霞，同右王木根」，及在場人 欄記載「王参木王玉霞王木根」; 上訴人提出之公證書當事 人欄卻記載「出賣人為王参木，買受人王玉霞，買受人王木 根」，在場人欄則記載「王参木印、王玉霞印、王水根印」 （見原審卷第9至12頁）。惟綜觀公證書原本係以毛筆書立 ，內容之增刪、更正處、每頁騎縫處及在場人欄，均有王参 木、王玉霞、王木根所蓋之印文，騎縫處並有原審法院公證 處及公證人之印文，及原審法院章於上，可見該公證書確係 王参木、王玉霞與上訴人王木根親自到原審法院申請製作， 且由公證人依法完成。
2.被上訴人王平桂、王庚福雖以上訴人所提出之公證書並無王 参木等人之蓋章，而簽名亦為同一人所為，甚至記載「王水 根」而非「王木根」，認公證書非真正云云，然依上說明， 上訴人所提出之公證書正本，係依原本作成，並交付王木根 （見原審卷第13頁），則上開公證書正本應係依公證書原本 再次謄寫時，將「王木根」誤繕為「王水根」，在場人欄內 之印章則省略，亦無礙於該公證書正本之真正與效力。故被 上訴人王平桂、王庚福所辯，核屬誤會，洵不可採。 ㈡系爭契約應屬有效：
1.按以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。但其不能情 形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為 給付者，其契約仍為有效，民法第246條第1項定有明文。次
按附停止條件之法律行為，於條件成就時，發生效力，民法 第99條第1項亦定有明文。所謂條件，乃法律行為之附款， 為當事人對其法律行為效力所附加之限制；而附停止條件， 係指法律行為效力之發生，繫於客觀、不確定之將來事實（ 最高法院77年度台上字第2207號判決參照）。 2.經查，本件公證書內容載明：「一、左列不動產所有權人祭 祀公業王義龍派下王参木應有之派下權持分全部願出賣與同 派下王玉霞、王木根均分承受之。計開（祭祀公業所有全部 不動產標示）番路鄉內甕223號之1田4分9厘4毛5糸、223號 之3道7毛五糸、225號田3分2厘0毛0糸、226號畑4分1厘5毛0 糸、235號畑8分9厘0毛0糸、246號田9厘9毛五糸、359號畑1 厘4毛五糸、360號畑1厘5毛5糸、361號之6道9厘2毛0糸、36 2號道2厘5糸、363號畑5分1厘3毛5糸、364號田3分7厘2毛5 糸、365號溜1分7厘9毛0糸、366號田4分1厘5毛五糸、362號 之7田1甲2厘5糸、361-1號田1甲4分3厘3毛0糸，計16號6甲3 分2毛5糸；二、價金議定新台幣800元經全額交收清楚；三 、出賣人現暫受分配掌管收益之土地隨即移交買主自耕並負 擔其土地有關稅捐；四、將來祭祀公業解散時，出賣人應有 持分額應得之土地應全部移轉登記為買受人之所有名義。」 ，此有公證書（契約書）影本在卷可參（見原審卷第9至12 頁）。足證，王参木將系爭契約內所標示地號之土地之派下 權利出賣與王玉霞與被上訴人王木根，約定於將來祭祀公業 解散時，王参木有義務將因該派下持分所取得之土地權利移 轉登記至王玉霞與被上訴人王木根甚明。
3.上開系爭契約第1條既載有：「一、左列不動產所有權人祭 祀公業王義龍派下王参木應有之派下權持分全部願出賣與同 派下王玉霞、王木根均分承受之。」第4條又約定於「將來 祭祀公業解散時」王参木始有義務移轉因派下持分所獲得之 土地與王玉霞及被上訴人王木根，益證契約當事人預期日後 祭祀公業可能解散而使公同共有關係消滅，不能之情形得以 除去，以「將來祭祀公業解散時」做為條件。則系爭契約雖 約定王参木將契約所列土地之持分出賣與買受人王玉霞及被 上訴人王木根，然實際上該持分尚未真正移轉與買受人，於 祭祀公業解散而公同共有關係消滅，不能之情形除去後，出 賣人已能處分應有部分時，始負移轉持分與買受人之義務。 依上說明，系爭契約仍為有效。被上訴人王平桂、王庚福此 部分之抗辯系爭契約係以不能之給付為契約標的，故契約無 效云云，自不足採。
㈢復按祭祀公業係屬派下全體公同共有祀產之總稱，其派下資 格之認定，應以該祭祀公業之設立人及享有該設立人派下權
之繼承人為限（最高法院74年度台上字第2780號裁判參照） 。又祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立，各派下對祭祀公 業之派下權，並非顯在之應有部分，僅為潛在之股份而已， 各派下不能對公業請求財產之分割，亦不能主張其應有部分 及將派下權處分，但得將之讓與於同一公業內之派下，習慣 上稱之為「歸就」或「歸管」。又祭祀公業派下間，由一派 下將其股份買賣讓與其他派下，以使一派下脫離，並使其他 派下行使該股份應有之收益權者，因其對於祭祀人之祭祀並 無影響，於公業之目的及性質亦無所違背，自屬有效，且其 讓與無須登記，即生效力（最高法院77年度台上字第1907號 裁判參照）。可見各派下間之派下權所表彰財產之持分或股 份，可以讓與其他派下，而系爭契約買賣之標的為所列祭祀 公業之不動產應有之派下權利，其為派下之財產權即派下對 祭祀公業財產之公同共有權或將來祭祀公業處分土地之收益 權，自可依契約讓與，此並非係以民法第246條第1項規定之 以不能之給付為契約標的者，此項派下間之買賣，並非無效 （參王澤鑑著民法物權第1冊第306、307頁，亦認應繼分之 處分，得單獨讓與其他繼承人，其買賣契約，仍為有效，買 受人得請求出賣人移轉其因分割所得之財產；暨臺灣高等法 院暨所屬法院98年法律座談會民事類提案第11號討論決議參 照）。有關各派下間之公同共有財產權之讓與，亦與公序良 俗無涉，且亦無違背強制或禁止之規定，自非無效；此部分 被上訴人之抗辯派下權係專有兼具身分權之財產，不得分割 為財產權而為讓與，違反公序良俗之效力規定，應屬無效云 云，尚屬誤解，亦不足採。
㈣又按解釋當事人所立書據之真意，以當時之事實及其他一切 證據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二 語，任意推解致失真意（最高法院19年上字第28號判例參照 ）。經查：
1.系爭契約第4條約定「於將來祭祀公業解散時，應將因該持 分所取得之土地移轉登記至王玉霞與王木根」，固含有將來 祭祀公業解散時，應將因該派下持分所取得之土地移轉登記 至王玉霞與王木根之情形，惟解釋上依系爭契約之真意，亦 含有將來公同共有關係消滅時（如出售絕大部分土地而祭祀 公業仍未解散），該派下權利（包含股份收益權之債權）經 轉讓結果，出賣人亦將因祭祀公業將土地出售時所得分配派 下之土地價金債權，轉讓予買受人之情形在內；此從契約第 一條已詳列祭祀公業所有土地明細及第三條約明出賣人將現 掌管之土地全部移交予買受人等情；足見出賣人係將其派下 所可取得祭祀公業之土地權利全部出售讓與買受人即明。自
亦無被上訴人王平桂、王庚福所述之給付不能情形，則被上 訴人王平桂、王庚福所為抗辯：伊依民法第225條之規定， 因不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人可免其 給付義務云云，即有未合，並不足採。
2.次按系爭契約第4條所約定「於將來祭祀公業解散時」，應 將因該持分所取得之土地移轉登記至王玉霞與王木根，亦已 明示系爭契約當事人已預期日後祭祀公業可能解散而使祭祀 公業財產之公同共有關係消滅，不能之情形得以除去之情形 ，雖約明「將來祭祀公業解散時」做為停止條件。惟本件被 上訴人王義龍祭祀公業於本院審理時直承已將祀產土地出售 等情（見本院卷第71頁背面），其變價金額高達5千2百多萬 元，並實施分配變價所得款項予派下，而擬分配給被上訴人 王平桂、王庚福之系爭派下分配款，兩人共2,083,334元， 亦有被上訴人王義龍祭祀公業派下員大會98年8月8日會議記 錄影本1份、祭祀公業分配款領取表等附卷可稽（見原審卷 第53至57頁、本院卷第143頁），為兩造所不爭，則本件被 上訴人王義龍祭祀公業之處分祀產，已使祭祀公業絕大部分 財產之公同共有關係消滅，上開祭祀公業出售祀產所得款項 並已作表分配系爭派下分配款，此情自應認系爭契約之停止 條件已成就。是上訴人主張：所謂祭祀公業解散時，依買賣 本旨當指公同共有關係終止，得分配、分割財產等情形，即 無不合，與契約約定意旨應無違背。則被上訴人之抗辯祭祀 公業尚有土地尚而未解散，難謂祭祀公業解散前土地處分， 合乎買賣祭祀公業解散條件云云，自不足採。
㈤又上訴人所受讓之權利應包含祭祀公業之系爭派下分配款債 權部分：
1.又按「債權之讓與，依民法第297條第1項之規定，雖須經讓 與人或受讓人通知債務人始生效力，但不以債務人之承諾為 必要，而讓與之通知，為通知債權讓與事實之行為，原得以 言詞或文書為之，不需何等之方式，故讓與人與受讓人間成 立債權讓與契約時，債權即移轉於受讓人，除法律另有規定 外，如經讓與人或受讓人通知債務人，即生債權移轉之效力 （最高法院42年台上字第626號判例參照）。查上訴人已將 上開系爭契約債權轉讓之事實（即上開被上訴人王義龍祭祀 公業派下王参木就祭祀公業不動產應有之派下權持分全部願 出賣與同派下王玉霞、王木根均分承受之），已以律師信函 通知被上訴人王義龍祭祀公業之事實，並有被上訴人王義龍 祭祀公業覆函表示已於98年7月14日收到律師函之通知，惟 亦表示「來函意旨請本人將祭祀公業應分配給派下員王平桂 、王庚福之派下應得分配款全部，2分之1交付給王木根，其
餘2分之1交付給王秋華等人平分之要求，本人恕難照辦，尚 請見諒。」拒絕，有該覆函通知書可按（見原審卷第16頁） ；則被上訴人王義龍祭祀公業覆函表示已於98年7月14日收 到上訴人之債權讓與之通知無訛，則依上說明，無須經債務 人之被上訴人王義龍祭祀公業承諾，即對為債務人之被上訴 人王義龍祭祀公業發生效力；而債權讓與係屬準物權行為， 債務人被上訴人王義龍祭祀公業自受通知時起，僅得以受讓 人為債權人，不得再向讓與人（或其繼承人）為清償或其他 免責之行為。如向債權之讓與人為給付，應不生債之清償效 力。至被上訴人王義龍祭祀公業於本院審理時始否認接獲債 權讓與之通知云云，並不足採。被上訴人王平桂、王庚福雖 拒絕給付上開祭祀公業分配款予上訴人，有其等不同意書附 卷可稽（見原審卷第17、18頁），仍不影響系爭契約已生債 權讓與之效力，被上訴人王平桂、王庚福就被上訴人王義龍 祭祀公業之不動產應有持分即公同共有財產權，已不存在。 2.又系爭契約第4條載稱「將來祭祀公業解散時，出賣人應有 持分額應得之土地應全部移轉登記為買受人之所有名義。」 ，已如上述，惟查祭祀公業之祀產土地係以變價方式處分， 則出賣人（暨其繼承人）無從將應履行祀產持分土地之公同 共有財產權辦理移轉登記予買受人，惟依上說明，因消滅系 爭土地之公同共有關係，所衍生之對祭祀公業不動產之持分 或股份收益權之請求權即變賣土地之系爭派下分配款請求權 ，關於被上訴人王平桂、王庚福部分，即應因買賣而讓與買 受人。則被上訴人王義龍祭祀公業自應將祀產處分之所得上 開擬分配給被上訴人王平桂、王庚福之部分系爭派下分配款 ，兩人共2,083,334元之財產權，按系爭契約之比例，分配 予上訴人，其中1,041,667元應給付上訴人王木根，其餘1,0 41,667元應給付王秋華等人。是上訴人主張：被上訴人王義 龍祭祀公業出售上開系爭派下土地部分，已消滅公同共有關 係，所衍生原被上訴人王平桂、王庚福各可得之系爭派下分 配款請求權，應分配予上訴人等情，即無不合；從而，上訴 人向被上訴人王義龍祭祀公業請求上開系爭派下分配款，如 數按上開比例分配予上訴人，即屬有據，為有理由。 3.按消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第128條定有明 文。「民法第128條規定，消滅時效自請求權可行使時起算 ，所謂請求權可行使時，乃指權利人得行使請求權之狀態而 言。至於義務人實際上能否為給付，則非所問」、「所謂請 求權可行使時，乃指權利人得行使請求權之狀態，而無法律 上之障礙」（最高法院63年台上字第1885號判例、89年度台 上707號判決參照）。被上訴人王平桂、王庚福雖抗辯系爭
契約訂約在45年間，距今時日久遠，上訴人請求權罹於時效 云云，惟查系爭契約停止條件成就在被上訴人王義龍祭祀公 業於98年8月8日召開之派下員大會決議分配系爭派下分配款 之時，有該派下員大會會議紀錄在卷可稽（見原審卷第53至 54頁），則上訴人之請求權自派下員大會決議分配系爭派下 分配款之翌日起，始得行使；且上訴人即於98年8月12日向 原審起訴，有原審法院之收文戳可據（見原審卷第5頁）， 距被上訴人王義龍祭祀公業決議分配系爭派下分配款之同年 8月8日，不過數日，自無被上訴人王平桂、王庚福所抗辯之 上訴人請求權罹於時效之問題。
㈥又查：上訴人既主張債權讓與法律關係，取得向被上訴人王 義龍祭祀公業請求給付分配款之債權，已如上述，被上訴人 王義龍祭祀公業縱向王平桂、王庚福為給付，亦不生債之清 償效力，上訴人向已無派下（公同共有財產）權之被上訴人 王平桂、被上訴人王庚福請求不得向被上訴人王義龍祭祀公 業受領上開系爭派下分配款，即有未合；從而，上訴人之主 張被上訴人王平桂、王庚福不得向被上訴人王義龍祭祀公業 收取上開派下分配款，即無權利保護之必要，為無理由，應 予駁回。
五、綜上所述，上訴人主張因債權讓與而受讓被上訴人王平桂、 王庚福之被繼承人王参木之請求給付分配款之債權，即無不 合；被上訴人王義龍祭祀公業之抗辯，均不足採。從而，上 訴人各本於民法繼承、債權讓與之法律關係，請求被上訴人 王義龍祭祀公業應如數給付上訴人王木根1,041,667元；其 餘1,041,667元給付上訴人王秋華等人，即屬有據，為有理 由。原審未遑詳查，遽就上開應准許部分，為上訴人敗訴之 判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨指摘原 判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院就此 部分予以廢棄改判如主文第2項所示，並依聲請為附條件之 准、免假執行之宣告。又上訴人既主張因債權讓與之法律關 係向債務人即被上訴人王義龍祭祀公業請求系爭派下分配款 ，則上訴人之請求被上訴人王平桂、王庚福不得向被上訴人 王義龍祭祀公業請求派下分配款，即無必要，為無理由，不 應准許。此部分原審為上訴人敗訴判決，核無不合，上訴意 旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予 駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，核與 判決之結果不生影響，爰毋庸一一論述，附此敘明。據上論結，本件上訴一部有理由、一部為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第79條、第85條第1項前段、
第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。中 華 民 國 100 年 3 月 1 日
民事第二庭 審判長法 官 陳光秀
法 官 李文賢
法 官 莊俊華
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 3 月 7 日
書記官 吳銘添
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。