臺灣高等法院臺南分院民事裁定 100年度家抗字第5號
抗 告 人 王冠棠
代 理 人 陳文欽 律師
相 對 人 李慈卉
抗告人因與相對人間離婚事件聲請移轉管轄，對於中華民國99年
12月24日臺灣臺南地方法院裁定（99年度婚字第537號）提起抗
告，本院裁定如下：
主 文
原裁定廢棄。
理 由
一、抗告意旨略以：兩造自民國（下同）95年3月3日結婚之後， 即共同設籍並同住於台南市永康區○○○街29號，嗣因抗告 人須至馬來西亞工作，兩造才一同於95年07月底前往馬來西 亞，故兩造共同之住所仍係台南市永康區○○○街29號。雖 因相對人違反夫妻同居義務，經抗告人提起履行同居義務訴 訟，於99年08月10日調解成立，相對人願至馬來西亞與抗告 人同住，則馬來西亞僅為兩造工作居所，並非住所，況相對 人離開馬來西亞後，是否回臺或縱然回臺是否居住於桃園， 均無證據可佐，原審何以認定相對人之居所係桃園。依民事 訴訟法第568條第1項前段規定，離婚之訴專屬夫妻之住所地 之法院管轄。本件兩造之住所地為台南市永康區○○○街29 號，原審應有管轄權，然原審認兩造在臺並無住所或住所不 明，依民事訴訟法第568條第2項準用同法第1條第2項之規定 ，認桃園地方法院有管轄權，顯屬有誤等語。
二、按民事訴訟法第568條第1項前段規定，婚姻無效或撤銷婚姻 ，與確認婚姻成立或不成立及離婚或夫妻同居之訴，專屬夫 妻之住所地或夫、妻死亡時住所地之法院管轄。該條項所稱 之「專屬夫妻之住所地」，係指專屬夫妻「共同」住所地之 法院而言，此觀該條項文字未規定為「專屬夫或妻之住所地 」或「專屬夫、妻之住所地」，及該條項於75年修正時，特 揭櫫「依民法第20條第2項『一人不得同時有兩住所』之規 定，夫妻住所必屬同一，亦即夫之住所即為妻之住所或妻之 住所即為夫之住所，爰將第1項『專屬夫或贅夫之妻之住所 地或其死亡時住所地』修正為『專屬夫妻之住所地或夫、妻 死亡時住所地』」為其立法理由，並參照民法第1002條「夫 妻之住所，由雙方共同協議之；未為協議或協議不成時，得 聲請法院定之。法院為前項裁定前，以夫妻共同戶籍地推定 為其住所」之規定暨司法院大法官會議釋字第452號解釋之 意旨自明。次按「依一定之事實，足認以久住之意思，住於 一定之地域者，即為設定其住所於該地。」民法第20條第1
項所明定，我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀 主義之精神，必須主觀上有久住一定地域之意思，客觀上有 住於一定地域之事實，該一定之地域始為住所，住所並不以 登記為必要。」（最高法院95年度台抗字第595號、99年度 台抗字第202號裁定意旨參照）
三、經查：
㈠抗告人固主張兩造婚前約定以台南市永康區○○○街29號為 夫妻共同住所地，嗣後抗告人因至馬來西亞工作，相對人則 隨同至馬來西亞照顧其生活云云，惟為相對人所否認。經本 院函詢台南市永康區戶政事務所有關相對人設籍暨遷徙等情 形，該戶政事務所函覆稱：「說明二、經查李慈卉於95年04 月03日遷入本轄西橋里19鄰大橋三街29號，復於99年6月7日 遷出桃園縣大溪鎮○○路○段61號。」等語，有該所100年3 月16日南市永康戶字第1000001216號函暨檢附之相對人戶籍 謄本附卷可稽（見本院卷第19至20頁）；參以相對人於本院 陳稱：「（問：結婚後是住在台南何處？）住在台南市永康 區○○○街29號，因為我們結婚之前有約定，結婚後是要去 馬來西亞工作、居住，因為婚前我們都不是從事塑膠這行業 ，我公公認為我們先在台南他所設的廠工作訓練一陣子，然 後再去馬來西亞我公公的塑膠公司工作，這才不會被股東認 為我們只是去爭位子。」、「（問：婚後在台南市永康區設 籍多久？前後住多久？）我與抗告人於95年3月3日結婚，就 住在那裡，住到同年7月初才到馬來西亞，．．，8月01日我 們才正式過去，8月2日開始工作、生活，97年02月因為抗告 人家暴，所以我在遭家暴後過了一星期就回台灣我的娘家居 住，之後都沒有回馬來西亞。」、「（問：相對人回來台灣 設籍在娘家桃園縣大溪鎮○○路○段61號，是否有在該址長 住久居的意思？）我有打算在娘家久住，且我也一直住到現 在，在馬來西亞我是有工作之實，惟馬來西亞對免稅廠外籍 工作人員人事管理比較嚴格，所以我沒有工作證，．．．， 只能跟抗告人開聯名戶頭，所以薪水二人合併。」等語（見 本院卷第15頁反面至16頁反面），可見相對人不否認與抗告 人結婚後即設籍並住於台南市永康區○○○街29號處，雖其 另主張兩造婚前即約定婚後以馬來西亞之住所為夫妻共同住 所地，並稱係至馬來西亞工作云云，然未能舉證以實其說， 難信為真實。
㈡按所謂住所，即以久住之意思住於一定地域之謂；而所謂居 所，乃以暫時目的所居之場所，從而，住所之設定，並不以 在該地有工作之事實為必要，且不以戶籍之設定為其判斷之 唯一標準，是以兩造雖共同設籍台南市永康區○○○街29號
處，本院仍應綜合各種情狀以為判斷；查兩造於95年3月3日 即共同居住於台南市永康區○○○街29號，於95年4月3日共 同設籍該處，居住4月有餘後，隨即於同年7月初即同至馬來 西亞並同住於馬來西亞（住址：689,JLN SENTOSA 6,TMNSE- RI SENTO SA 09600 LUNAS, KEDAH, MALAYSIA；馬來西亞吉 打州魯乃市斯里聖淘沙花園聖淘沙六路689號）（見原審99 年度婚字第537號卷第4頁），兩造居住台南市永康區○○○ 街29號住處期間雖短，然抗告人不否認係跟相對人一同前往 馬來西亞塑膠公司工作及兩造無工作證及居留證（見本院卷 第15頁反面至16頁反面），顯然兩造係以工作之目的暫時居 住於馬來西亞上址。因之，抗告人主張兩造曾約定以台南市 永康區○○○街29號為夫妻共同住所地乙節，堪認為真實。 雖抗告人前以相對人違反同居義務為由，提起履行同居義務 訴訟（原審99年度司家調字第500號），兩造於99年8月10日 調解成立，調解成立內容固記載：「一、相對人李慈卉願於 99年08月31日回馬來西亞至兩造約定之夫妻共同住所與聲請 人王冠棠同居。」有該調解程序筆錄附卷足憑（見原審99年 度司家調字第933號卷第9頁），然抗告人因工作關係暫居馬 來西亞，要求相對人至馬來西亞上址履行夫妻同居義務，雖 於法有據，然仍無法變更兩造係以工作之目的暫時居住於馬 來西亞上址之事實，難憑上開調解筆錄有記載「馬來西亞為 兩造約定共同住所地」乙情，遽認抗告人有變更夫妻共同住 所地即由原住所（即台南市永康區○○○街29號）變更至馬 來西亞上址之意。又相對人主張其於97年02月因遭抗告人家 暴，返台居住於娘家（即桃園縣大溪鎮○○路○段61號）並 設籍該處，且有在該處長住之意，已如前述，然兩造既約定 以台南市永康區○○○街29號為夫妻共同住所地，自應以該 住所地法院即原審法院為管轄法院，兩造顯無在台無住所或 住所不明之情，則抗告人向有管轄權之臺灣臺南地方法院訴 請離婚，已生合法之訴訟繫屬。故本件抗告為有理由，應由 本院將原裁定廢棄，發回原法院另為妥適之處理。四、據上論結，本件抗告為有理由，依民事訴訟法第492條前段 ，裁定如主文。
中 華 民 國 100 年 3 月 30 日
民事第三庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 蘇重信
法 官 王浦傑
上為正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提再抗告，應於收受送達後10日內向本院提出再抗告狀（須附繕本），
並繳納再抗告費新台幣一千元。
提起再抗告應委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 100 年 3 月 30 日
書記官 蔡振豐
【附註】
民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。