臺灣高等法院臺南分院刑事判決 99年度重上更(一)字第23號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林桂芳
選任辯護人 黃溫信律師
林錫恩律師
劉錦勳律師
上 訴 人
即 被 告 莊進昌
選任辯護人 李家鳳律師
上 訴 人
即 被 告 王金柱
選任辯護人 李家鳳律師
被 告 蕭森永
選任辯護人 黃厚誠律師
上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高
等法院台南分院中華民國九十八年五月二十六日第二審判決（九
十六年度上訴字第八七０號；起訴案號：台灣台南地方法院檢察
署九十三年度偵字第五０七０、五二四二、七六七八號、九十四
年度偵字第四五六號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審
，本院判決如下：
主 文
原判決關於林桂芳、莊進昌、王金柱、蕭森永部分均撤銷。林桂芳共同連續經辦公用工程，收取回扣，處有期徒刑拾陸年；褫奪公權捌年。扣案之新臺幣貳佰零伍萬捌仟零捌拾玖元沒收。其餘共同犯罪所得財物新臺幣陸佰肆拾伍萬貳仟捌佰陸拾陸元應與莊進昌、王金柱連帶追繳沒收，其中叁佰陸拾玖萬貳仟壹佰拾壹元部分，併與陳清輝、蕭森永連帶追繳沒收，如全部或一部無法連帶追繳時，均以其等財產連帶抵償之。
莊進昌共同連續經辦公用工程，收取回扣，處有期徒刑貳年；褫奪公權貳年。扣案新臺幣貳佰零伍萬捌仟零捌拾玖元沒收，其餘共同犯罪所得財物新臺幣陸佰肆拾伍萬貳仟捌佰陸拾陸元應與林桂芳、王金柱連帶追繳沒收，其中叁佰陸拾玖萬貳仟壹佰拾壹元部分，併與陳清輝、蕭森永連帶追繳沒收，如全部或一部無法連帶追繳時，均以其等財產連帶抵償之。
王金柱共同連續經辦公用工程，收取回扣，處有期徒刑貳年；褫奪公權貳年。扣案新臺幣貳佰零伍萬捌仟零捌拾玖元沒收，其餘共同犯罪所得財物新臺幣陸佰肆拾伍萬貳仟捌佰陸拾陸元應與林桂芳、莊進昌連帶追繳沒收，其中叁佰陸拾玖萬貳仟壹佰拾壹元部分，併與陳清輝、蕭森永連帶追繳沒收，如全部或一部無法連
帶追繳時，均以其等財產連帶抵償之。
蕭森永共同連續經辦公用工程，收取回扣，處有期徒刑拾年陸月；褫奪公權陸年。扣案之新臺幣貳佰零伍萬捌仟零捌拾玖元沒收。其餘共同犯罪所得財物新臺幣叁佰陸拾玖萬貳仟壹佰拾壹元部分，應與林桂芳、莊進昌、王金柱、陳清輝連帶追繳沒收，如全部或一部無法連帶追繳時，以其等財產連帶抵償之。 事 實
一、林桂芳自民國九十一年三月一日起，擔任台南縣東山鄉鄉長 迄九十五年三月一日止，負責決策及綜理東山鄉公所營繕公 用工程發包等業務；陳清輝（經原審判決免刑確定）自九十 一年四月一日起，至九十二年九月底止，擔任台南縣東山鄉 公所秘書，負責協助鄉長林桂芳襄理鄉公所及工程發包時主 持開標決標等業務；蕭森永自八十九年起擔任東山鄉公所建 設課長，負責主管工程規劃設計、開標、驗收等行政業務； 王金柱、莊進昌分別自七十三年或七十四年間起，擔任東山 鄉公所建設課技士，負責主辦工程規劃設計、監工及驗收等 業務，均係貪污治罪條例第二條所規定之公務員。二、九十一年三月林桂芳擔任鄉長起，與陳清輝、蕭森永、王金 柱、莊進昌共同基於洩露屬於國防以外機密之核定底價，以 使經辦公用工程，共同收取回扣之概括犯意聯絡，由林桂芳 透過技士莊進昌、王金柱向有意參加該公所工程投標之廠商 羅文宏、羅萬華、林秋化、吳慶興（以上四人均另經原審以 協商程序而為判決）及劉庭興（經本院前審判處一年四月， 褫奪公權二年。減為有期徒刑八月，褫奪公權一年確定）等 人，表示可分配工程並協助在無競標情形下順利以接近底價 金額取得工程，惟要求索取每件決標工程款百分之十之回扣 ，獲羅文宏等人同意，又因羅文宏、劉庭興未具營造廠商資 格，所以羅文宏向具有容許他人借牌投標之概括犯意之李炎 山（另經原審以協商程序而為判決）借用建宗土木包工業牌 照、劉庭興亦向具有容許他人借牌之概括犯意之賴瑞撴（經 本院前審判處有期徒刑六月，減為有期徒刑三月確定）借用 瑞松土木包工業牌照，羅萬華、林秋化、吳慶興使用自己所 有之萬華土木包工業、佳興土木包工業、億興土木包工業及 晟揚木土包工業牌照。林桂芳為使廠商不為價格之競爭，竟 指示林秋化及羅文宏擔任仲介角色，為事先獲指定得標廠商 安排二家以上陪標廠商，並由林秋化及羅文宏於分配工程投 標截止前，在鄉公所守候把關，阻止其他廠商遞件投標，對 於外地廠商並給予每標新臺幣（下同）二或三千元代價之「 搓圓仔湯」費用，得標廠商於決標後另交付決標工程款百分 之三之金額予林秋化及羅文宏；另林桂芳為讓指定廠商不超
出底價並以接近底價金額得標，竟授意王金柱及莊進昌向廠 商洩露將以工程預算金額百分之九十五以上核定底價，因此 指定得標之廠商投標金額要在預算金額百分之九十以上接近 底價，並低於其他陪標廠商如朱秋城所經營之晟揚土木包工 業等之標價，致前揭廠商能以接近底價百分之九十以上之高 價圍標取得如附表一之工程，羅文宏等廠商則於工程決標後 ，致送每件決標工程款百分之十回扣現金予王金柱或莊進昌 或直接交予林桂芳收受，由陳清輝於決標時予以配合，茲以 九十二年九月二日、九十二年九月二十三日、九十二年十二 月十九日之工程發包情形說明如下：
㈠九十二年九月二日東山鄉公所發包九項工程： ①第一件：「三榮村許秀才農路改善工程」：內定羅萬華之 萬華土木包工業得標，由朱秋城所經營之晟揚土木包工業 以未附押標金方式，吳慶興之億興土木包工業以拉高底價 方式配合，另有不詳之人冒用金牌土木營造有限公司，未 附資格文件，果然由萬華土木包工業順利得標。 ②第二件：「高原村安東土地公園農路改善工程」：內定羅 文宏借牌之建宗土木包工業得標，由朱秋城所經營之晟揚 土木包工業及羅萬華之萬華土木包工業以未附押標金方式 配合，另有不詳之人冒用金牌土木營造有限公司，未附資 格文件，果然由建宗土木包工業順利得標。
③第三件：「高原村李子園農路路面改善工程」：內定羅文 宏借牌之建宗土木包工業得標，由朱秋城所經營之晟揚土 木包工業及羅萬華之萬華土木包工業以未附押標金之方式 配合，另有不詳之人冒用金牌土木營造有限公司，未附資 格文件，果然由建宗土木包工業順利得標。
④第四件：「東山村高原村水湖農路路面改善工程」：內定 羅萬華之萬華土木包工業得標，由朱秋城所經營之晟揚土 木包工業以未附押標金方式，另有不詳之人冒用金牌土木 營造有限公司，未附資格文件，果然由萬華土木包工業順 利得標。
⑤第五件：「南勢村農路路面改善工程」：內定羅萬華之萬 華土木包工業得標，由朱秋城所經營之晟揚土木包工業以 未附押標金方式，另有不詳之人冒用金牌土木營造有限公 司，未附資格文件，果然由萬華土木包工業順利得標。 ⑥第六件：「東山鄉後坑尾至水井坑農路路面改善工程」： 內定羅萬華之萬華土木包工業得標，由朱秋城所經營之晟 揚土木包工業以未附押標金方式，吳慶興之億興土木包工 業以拉高底價方式配合，另有不詳之人冒用金牌土木營造 有限公司，未附資格文件，果然由萬華土木包工業順利得
標。
⑦第七件：「南勢村後坑頭農路改善工程」：內定羅萬華之 萬華土木包工業得標，由朱秋城所經營之晟揚土木包工業 以未附押標金方式，另有不詳之人冒用金牌土木營造有限 公司，未附資格文件，果然由萬華土木包工業順利得標。 ⑧第八件：「水雲村往林安路面改善工程」：此為第二次招 標，內定劉庭興借牌之瑞松土木包工業得標，由朱秋城所 經營之晟揚土木包工業配合投標，另有不詳之人冒用金牌 土木營造有限公司，未附資格文件，果然由瑞松土木包工 業順利得標。
⑨第九件：「聖賢村頂窩部落農路改善工程」：此為第二次 招標，內定劉庭興借牌之瑞松土木包工業得標，有不詳之 人冒用金牌土木營造有限公司，未附資格文件，由瑞松土 木包工業順利得標。
此次九十二年九月二日之招標，因有萬華土木包工業及晟揚 土木包工業不滿意陪標，故未提供押標金，只求形式上符合 三家足數之競標廠商，上開案件除了第⑧及第⑨件係第二次 招標，只要有一家合乎資格即可決標外，其餘七件因為有一 家以上投標文件有欠缺（或缺押標金，或缺資格文件），不 足公開招標所需要之三家廠商投標，理應廢標，因為鄉長林 桂芳及相關承辦人員已期約賄賂，主持人陳清輝亦仍予以決 標，投標廠商事後亦依行情交付工程款一成之賄款予鄉長林 桂芳及承辦人員王金柱、莊進昌，陳清輝及蕭森永亦各獲得 賄賂六千元。上開案件因為投標廠商明顯不足，決標不合法 ，引起議論，陳清輝乃有悔意，廢除上開七件標案，遂遭鄉 長林桂芳予以免職。
㈡鄉長林桂芳、技士莊進昌與技士王金柱因為已收受賄賂，必 須使上開七件標案給內定廠商，故於同年九月二十三日再次 招標，內定廠商除第①件外，以及第⑤及第⑦件由萬華土木 包工業換由與鄉長林桂芳熟稔之劉庭興所借牌之瑞松土木包 工業外，其餘均與第一次招標完全相同，詳情如下： ①第二件：「高原村安東土地公園農路改善工程」：內定羅文 宏借牌之建宗土木包工業得標，由李奇男所經營之建男土木 包工業及詹朝川所經營之川謀土木包工業參與競標，建宗土 木包工業因內定而放心提高標價至接近底價，仍由建宗土木 包工業順利得標。
②第三件：「高原村李子園農路路面改善工程」：內定羅文宏 借牌之建宗土木包工業得標，由朱秋城所經營之晟揚土木包 工業及詹朝川所經營之川謀土木包工業參與競標，建宗土木 包工業因內定而放心提高標價至接近底價，仍由建宗土木包
工業順利得標。
③第四件：「東山村高原村水湖農路路面改善工程」：內定羅 萬華之萬華土木包工業得標，由羅文宏之建宗土木包工業及 詹朝川所經營之川謀土木包工業參與競標，萬華土木包工業 因內定而放心提高標價至接近底價，仍由萬華土木包工業順 利得標。
④第五件：「南勢村農路路面改善工程」：內定劉庭興之瑞松 土木包工業得標，由朱秋城所經營之晟揚土木包工業、羅萬 華之萬華土木包工業參與競標，瑞松土木包工業因內定而放 心提高標價至接近底價，由瑞松土木包工業順利得標。 ⑤第六件：「東山鄉後坑尾至水井坑農路路面改善工程」：內 定羅萬華之萬華土木包工業得標，由朱秋城所經營之晟揚土 木包工業及建宗土木包工業參與競標，萬華土木包工業因內 定而放心提高標價至接近底價，仍然由萬華土木包工業順利 得標。
⑥第七件：「南勢村後坑頭農路改善工程」：內定劉庭興之瑞 松土木包工業得標，由朱秋城所經營之晟揚土木包工業、詹 朝宗所經營之川謀土木包工業、李奇男所經營之建男土木包 工業及羅萬華所經營之萬華土木包工業參與競標，瑞松土木 包工業因內定而放心提高標價至接近底價，果然由瑞松土木 包工業順利得標。
㈢九十二年十二月十八日十七時許，林桂芳與王金柱、莊進昌 為內定翌日開標之工程，招集廠商羅文宏、羅萬華及林秋化 至鄉長辦公室，內定「大客村凹仔腳蘇旺根宅後農路柏油路 面改善工程」由萬華土木包工業承包；「榮田道路改善工程 」由建宗土木包工業承包；「第十及十三公墓周邊道路改善 工程」由萬華土木包工業承包；「南勢村田寮崎及水雲村滴 水箱涵改善工程」由萬華土木包工業承包；「大客村農路嶺 南村西勢角農路東原村三塊厝農路等工程」由建宗土木包工 業。由於是第二次招標，只需要一家廠商參與投標，翌日（ 十九日）果然只有上開被內定之廠商參與投標而得標，得標 價並且均接近底價之百分之九十五。
㈣茲經清查相關工程資料，總計如上違法內定廠商，洩漏底價 大致範圍，並由其他廠商配合圍標之工程詳如附表一及一之 一，均違法交付工程款一成，羅文宏交付一百十八萬四千八 百元，羅萬華交付一百十五萬零一百元，林秋化交付八十八 萬一千二百元，吳慶興交付二百二十萬一千八百八十元，劉 庭興交付三十三萬二千二百二十元，該些回扣款項由王金柱 或莊進昌收受後，再交由鄉長林桂芳，或直接交予林桂芳， 再由林桂芳原則上以每件工程回扣中百分之二十五至百分三
十五比例朋分予主辦技士王金柱或莊進昌；另以百分之五比 例中之部分款項分予秘書陳清輝及建設課課長蕭森永，陳清 輝及蕭森永總計各得款十萬元。
三、林桂芳及王金柱、莊進昌，復共同承前收受回扣之概括犯意 聯絡，對於羅萬華、林秋化及黃泉蔭（益成土木包工業及鎰 成營造有限公司實際負責人）等廠商所得標承攬之如附表二 之工程，雖係在有實際價格競標之情形下取得之工程，仍要 求廠商於工程決標後交付每件決標工程款百分之四回扣現金 ，羅萬華等得標廠商擔心受刁難而將回扣現金交付予王金柱 或莊進昌，或直接交付林桂芳收受，林桂芳且將工程款百分 之一．五至百分之二比例朋分予王金柱或莊進昌，其餘工程 款之百分之二．五至百分之二之回扣則歸林桂芳所得。各廠 商交付之回扣款分別為羅萬華共交付十萬五千四百四十元、 林秋化交付一萬五千六百元及黃泉蔭計交付一百二十六萬六 千五百元。
四、林桂芳復與王金柱、莊進昌再承前收受回扣之概括犯意聯絡 ，於羅文宏、羅萬華、林秋化、吳慶興及劉庭興等廠商所承 攬之前開附表三之工程，於工程驗收時，收受羅文宏等廠商 交付每件決標工程款百分之一之回扣現金，計收受羅文宏十 一萬八千四百八十元、羅萬華十四萬一千三百七十元、林秋 化九萬二千零二十元、吳慶興二十六萬一千九百元及劉庭興 四萬四千七百九十元（如附表三所示），林桂芳再將該些回 扣款項與主辦人王金柱或莊進昌各平分百分之五十，其餘均 歸林桂芳所得。
五、林桂芳另與王金柱、莊進昌復承前收受回扣之概括犯意聯絡 ，向承攬該鄉公所委外規劃設計業務之葉哲源土木技師事務 所索取每件設計費用百分之二十之回扣，該事務所合夥人李 沛鋒俟工程竣工通過驗收領取設計費後，每隔一段時間，即 以電腦列表統計應付回扣金額，並以現金方式交付王金柱及 莊進昌轉交林桂芳收受，合計交付七十一萬三千七百五十五 元（詳如附表四所示，起訴書誤載為七十一萬三千七百五十 九元），嗣經林桂芳朋分其中百分之二十五或百分之五十予 主辦工程之王金柱，朋分其中百分之二十五予主辦工程之莊 進昌，其餘均歸林桂芳所有。
六、由於東山鄉公所鄉長林桂芳及技士王金柱、莊進昌等人收受 上開廠商賄賂，廠商為求減少成本，在表面不易被發現之道 路下面部分，減少其施工之厚度，東山鄉公所承辦人員亦草 率估驗，未如實鑽探，造成山區農路普遍施工品質不良，廠 商施工後向東山鄉公所請領工程款，東山鄉公所亦如數給付 。經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官率同法務部調查局臺南
縣調查站調查員於九十三年九月十日前往東山鄉○○○路工 程，實地鑽探測量結果，發現以下弊端（詳如附表五所示） ：
㈠劉庭興以瑞松土木包工業所承攬之「南勢村農路改善工程」 ，原施工設計混凝土道路，三個段落，分別為長度一百公尺 、寬度二公尺，長度五百六十八公尺、寬度二．五公尺，長 度一百二十公尺、寬度三公尺，厚度均為零．一三公尺，總 使用混凝土共二百五十八立方公尺，每立方公尺單價為一千 七百九十八．三五元，東山鄉公所此部分應支付四十六萬三 千九百七十四．三元，但劉庭興偷工減料，道路平均施工之 厚度只有零．一零三二公尺，誤差率達百分之二十．六，超 過合理的百分之十的誤差率，理應全數打掉不應估驗，縱使 估驗，因總使用混凝土量只有二百零四．三三六立方公尺， 劉庭興只能請領三十六萬七千四百六十七．七元，故東山鄉 公所溢付九萬六千五百零六．六元。
㈡羅文宏以建宗土木包工業名義所承攬之「高原村李子園農路 路面改善工程」，原施工設計混凝土道路，二個段落，分別 為長度二百四十公尺、寬度二．五公尺，長度一百公尺、寬 度二．五公尺，厚度均為零．一五公尺，總使用混凝土共一 百二十七．五立方公尺，每立方公尺單價為一千七百八十八 ．六元，東山鄉公所此部分應支付二十二萬八千零五十四． 二元，但羅文宏偷工減料，道路平均施工之厚度只有零．一 零二三公尺，誤差率達百分之三十一．八，超過合理的百分 之十的誤差率，理應全數打掉不應估驗，縱使估驗，因總使 用混凝土量只有八十七立方公尺，羅文宏只能請領十五萬五 千六百十三．四元，故東山鄉公所溢付七萬二千四百四十． 八元。
㈢林秋化之佳興土木包工業所承攬之「破損及危險路面改善工 程」，原施工設計混凝土道路，四個段落，分別為長度五百 五十五公尺、寬度二公尺；長度一百十六公尺、寬度二．二 公尺；長度二千五百六十二公尺、寬度二．五公尺；長度一 百三十五公尺、寬度四公尺；厚度均為零．一五公尺，總使 用混凝土共一千二百四十六點五三立方公尺，每立方公尺單 價為一千六百三十六．九三元，東山鄉公所此部分應支付二 百零四萬零四百八十二．四元，但林秋化偷工減料，道路平 均施工之厚度只有零．零九三八公尺，誤差率達百分之三十 七．五，超過合理的百分之十的誤差率，理應全數打掉不應 估驗，縱使估驗，因總使用混凝土量只有七百七十九．五立 方公尺，林秋化只能請領一百二十七五千九百八十六．九元 ，故東山鄉公所溢付了七十六萬四千四百九十五．五元。
㈣羅萬華以萬華土木包工業所承攬之「尖山仔農路路面改善工 程」，原施工設計混凝土道路，長度三百七十五公尺、寬度 二點五公尺，厚度為零．一五公尺，總使用混凝土共一百四 十一立方公尺，每立方公尺單價為一千七百三十三．八九元 ，東山鄉公所此部分應支付二十四萬七千二百九十八．五元 ，但羅萬華偷工減料，道路平均施工之厚度只有零．一三一 五公尺，誤差率達百分之十二．三，超過合理的百分之十的 誤差率，理應全數打掉不應估驗，縱使估驗，因總使用混凝 土量只有一百二十三．二八立方公尺，羅文宏只能請領二十 一萬六千二百十九．五六元，故東山鄉公所溢付了三萬一千 零七十八．九四元。
七、案經陳清輝於九十二年十一月十日接受檢察事務官之詢問及 檢察官之訊問時，對於其所為之上開犯行於尚未經檢警發覺 時，即主動向檢警人員自首並提供相關人員之錄音內容，因 而查獲其餘共犯，嗣並提出其分得之回扣款即現金十萬元。 計其等所收受之回扣款共八百五十一萬零九百五十五元（詳 如附表六），其中陳清輝、蕭森永各分得十萬元，王金柱分 得一百十一萬六千零九十九元，莊進昌分得八十四萬一千九 百九十元，餘均歸林桂芳所得。王金柱及莊進昌嗣於九十四 年一月十四日接受檢察官訊問時自白犯行，並分別繳交上述 犯罪所得，並因而查獲其他共犯林桂芳、蕭森永、羅文宏、 羅萬華、李炎山、林秋化、劉庭興、賴瑞撴、吳慶興、朱秋 城等人，另王金柱、莊進昌復經檢察官於偵查中同意以證人 保護法第十四條之利益，而後由臺灣臺南地方法院檢察署檢 察官指揮法務部調查局台南縣調查站偵查後起訴。 理 由
甲、證據能力方面之說明：
一、被告林桂芳、蕭森永以外之人（含偵查及原審同案被告）於 接受司法警察、調查員或檢察事務官詢問時所為之陳述，為 被告林桂芳、蕭森永以外之人審判外之言詞陳述，既經被告 林桂芳及蕭森永方面明示不同意採為證據之意思（見本院更 一卷第一三二、第二五三頁），對於被告林桂芳及蕭森永而 言，自無證據能力。
二、證人羅萬華、羅文宏、李金宗、林秋化、黃泉蔭、李炎山、 朱秋城、賴瑞撴、吳慶興、劉庭興等人於偵查中未經具結之 證言，既經被告林桂芳、蕭森永方面表示不同意採為證據之 意見（見本院更一卷一第一三二、二五三頁），依刑事訴訟 法第一百五十八條第三項之規定，應認該等供述對於被告林 桂芳及蕭森永均不具證據能力。
三、參酌現行刑事訴訟法第一百六十六條之一第二項、第三項第
六款，第一百六十六條之二之規定及行反詰問時，容許以陳 述人先前不一致之陳述作為彈劾證據之法理，上開證人於司 法警察、調查員及檢察事務官詢問時之陳述，仍得以之作為 彈劾證據，用以彈劾該等證人於檢察官訊問及審理時所為證 述之證明力（最高法院九十四年度台上字第六八八一號判決 意旨參照）。
四、證人羅萬華、李沛鋒、林秋化、黃泉蔭、朱秋城、陳冠慧、 詹朝川、胡安東、陳瑞鴻等人於偵查中已經具結之證人，因 無證據足認有何顯不可信之外部狀況，依刑事訴訟法第一百 五十九條之一第二項之規定，應認對於被告林桂芳、蕭森永 具有證據能力。
五、刑事訴訟法第一百五十八條之三規定：「證人、鑑定人依法 應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」， 此所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依同 法第一百七十五條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人到 庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中 ，轉換為證人身分為調查時，檢察官、法官應依同法第一百 八十六條之規定命證人供前或供後具結，其陳述始符合第一 百五十八條之三之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非 以證人身分傳喚到庭訊問時，其身分既非證人或鑑定人，即 與前述「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢 察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前 揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄 ，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上 屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除在 客觀上有不能傳喚該被告以外之人到庭陳述之情形外，如嗣 後已經法院傳喚到庭具結而為陳述，前揭非以證人身分在檢 察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外， 仍非不得作為證據，最高法院九十八年台上字第四九二三號 判決足資參照。查證人莊進昌、王金柱、陳清輝等人，於本 件偵查中均具被告身份，復於原審經以證人身分接受交互詰 問，使被告林桂芳及蕭森永憲法上基本訴訟權獲得確保，復 無事證足認其等為偵查中之陳述時，有何顯不可信之外部情 況，是證人莊進昌、王金柱、陳清輝等人於偵查中未經具結 之陳述，對被告林桂芳及蕭森永而言，仍應認具有證據能力 。
六、原審同案被告陳清輝於偵查中提出之錄音帶，係陳清輝於案 發前與被告蕭森永、王金柱、莊進昌及原審同案被告羅文宏 等人之對話錄音，並非出於不法目的而無違反刑法三百十五 條之一與通訊保障及監察法規定之情事，此錄音帶及譯文既
非實施刑事訴訟程序之公務員違法取得，亦未違相關法規， 即應無證據排除法則之適用而有證據能力。
七、按憲法第二十三條規定，明文允許國家在不違背「法律保留 原則」及「比例原則」之前提下，得為公益之目的，以法律 對人民之自由權利予以適當限制。又通訊保障及監察法第二 條規定：「通訊監察，除為確保國家安全、維持社會秩序所 必要者外，不得為之。前項監察，不得逾越所欲達成目的之 必要限度，且應以侵害最少之適當方法為之。」，是通訊保 障及監察法即是基於憲法之授權，對憲法第十二條所定人民 秘密通訊自由加以限制之法律規定，故依通訊保障及監察法 所為之通訊監察，並不構成違法監聽。復按偵查犯罪機關依 法定程序監聽之錄音，如已踐行調查證據程序，非不可採為 認定犯罪事實之基礎，此觀刑事訴訟法第一百六十五條之一 第二項之規定自明（最高法院九十三年度台上字第六五一０ 號判決意旨參照）。按大法官釋字第六三一號解釋雖宣告通 訊保障及監察法第五條第二項「前項通訊監察書，偵查中由 檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發」之規定，至遲於 九十六年七月十一日修正公布之上開法條施行之日失其效力 ，然上開條文係於公布後五個月即九十六年十二月十一日失 效，檢察官於九十六年十二月十一日前依上開法律核發通訊 監察書（外放），自屬依法有據。查本件警方對原審同案被 告劉庭興所持用之門號0000000000號行動電話號 碼、被告王金柱所持用之門號0000000000號行動 電話號碼、被告莊進昌所持用之門號0000000000 號行動電話號碼實施監聽、錄音，係經臺灣臺南地方法院檢 察署檢察官於九十二年十一月十八日起至九十三年六月十一 日間先後核發通訊監察書，此有通訊監察書在卷足憑（見九 十二度營他字第八一號貪瀆案監聽卷全卷），揆諸上開說明 ，本件通訊監察書之核發，係屬合法。又按「有事實足認被 告或犯罪嫌疑人有下列各款罪嫌之一，並危害國家安全或社 會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關 ，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察 書。一、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪。」，通訊保障 及監察法第五條第一項第一款定有明文，本院審酌上開通訊 監察書之核發經過及記載事項，均符合通訊保障及監察法之 相關規定，則本案依前述通訊監察書實施之監聽、錄音，自 屬合法。又本件依上開通訊監察所得之監聽錄音，業經警察 機關依該監聽錄音內容製作譯文在卷可稽（見偵字第五二四 二號卷第十九至廿一頁、營他字第八一號卷第一九八頁）， 再上開監聽譯文中被告與之陳述內容，雖屬被告以外之人於
審判外之陳述，惟本院已於審理期日就監聽譯文提示並告以 要旨，已踐行調查證據程序，自非不可採為認定犯罪事實之 基礎，應認亦具有證據能力。
八、至於證人劉庭興於九十四年一月廿一日檢察官訊問時，訊答 雙方曾提及劉庭興使用之0000000000號行動電話 ，分別於①九十二年十二月十五日下午七時四八分、②九十 三年一月十五日下午六時、③九十三年二月二日上午十時卅 八分。④九十三年二月二日上午十一時十七分五二秒、⑤九 十三年三月一日下午四時五九分、⑥九十三年三月廿六日上 午十一時廿九分、⑦九十三年三月廿六日下午一時卅六分、 ⑧九十三年三月廿七日上午十時六分電話通訊內容，經查送 審之案卷未見該等譯文及錄音，經函詢執行監聽單位法務部 調查局台南縣調查站（見本院更一卷二第五三、五四頁）， 並經函轉臺灣臺南地方法院檢察署（見同上卷第五五頁）， 亦覆稱均已檢送原審法院云云（見同上第六二頁）。此部分 既無譯文，亦無監聽所獲之錄音，形式上已難認為存有合法 之證據，無從據為事實認定之依據，乃屬當然。九、被告林桂芳遭扣押物編號一所示中華日報影本（扣押物編號 十七），為報社記者所撰之報導，是為被告蕭森永以外之人 審判外之書面陳述，既經被告蕭森永方面明示不同意採為證 據之意思（見本院更一卷第二五三頁），對於被告蕭森永而 言，亦無證據能力。
十、卷附台南縣東山鄉公所九十二年九月二日開標採購一覽表、 東山鄉公所九十二年九月二日及九月二十三日辦理三榮村許 秀才農路改善工程等九件工程開標工程投標廠商及押標金支 票購買資料一覽表、押標金匯款單、支票、存款帳戶查詢單 、收入傳票、九十三年九月七日東山鄉○○道路工程初步勘 查報告書及照片、九十三年九月十日台南縣東山鄉○○道路 工程勘驗筆錄，經核均屬公務員職務上製作之紀錄文書及所 附之證明文書，復無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第一百 五十九條之四第一款之規定，對於被告蕭森永應具有證據能 力。
、葉哲源土木技師事務所遭扣押「承攬東山鄉公所測設工程回 扣磁碟片」及「承攬東山鄉公所測設工程回扣列印資料」（ 扣押物編號七一、七二），以及自上開列印資料內容部分相 符之被告王金柱遭扣押物「行賄計算表」（扣押物編號六） ，均係證人即葉哲源土木技師事務所合夥人李沛鋒於通常業 務過程所須製作之紀錄文書，且無顯不可信之情況，依刑事 訴訟法第一百五十九條之四第二款之規定，對於被告蕭森永 亦應認為有證據能力。
、卷附台南縣東山鄉公所發包資料「整理表」，及自被告林桂 芳持有中扣案之「工程資料」、雜記本、材料款支付明細表 、雜記紙、二００四日誌（扣押物編號四七、廿四、廿八、 卅二、卅六）；自原審同案被告林秋化持有中扣案之「計算 便條紙」、「雜記本」（扣押物編號七六、七五），經核均 屬原製作者就日常活動情形，於未預期將受偵查檢視之情況 下，依其習慣製作之文面，核屬刑事訴訟法第一百五十九條 之四第三款所示「其他於可信之特別情況下所製作之文書」 ，依該條款規定，自亦應認為對被告蕭森永具有證據能力。、按法院辦理刑事訴訟法案件應行注意事項第一百二十七條規 定：勘驗物之狀態，如有非文字所能形容者，宜製作圖畫或 照片附於筆錄之後。是勘驗照片及錄影光碟片係屬法定之證 據方法，非屬傳聞證據，故卷附九十三年九月十日台南縣東 山鄉○○道路工程勘驗照相及錄影光碟片二張，自有證據能 力。
、上述經列舉以外之各項證據，既經檢察官；被告林桂芳、莊 進昌、王金柱及蕭森永及其等之選任辯護人，表示同意採為 證據（見本院更一卷一第一三二、二五三頁、第三二一頁背 面），本院審酌該等證據之作成或取得之狀況，並無非法或 不當取證之情事，且亦無顯不可信之情況，復經本院於審判 期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第一百 五十九條之五第一項之規定，認對被告林桂芳、蕭森永、莊 進昌及王金柱均有證據能力。
乙、實體部份
壹、認定事實所憑之證據及其理由
一、被告等人之陳述：
㈠訊據被告王金柱、莊進昌對於上開犯行均坦承不諱。 ㈡訊據被告林桂芳、蕭森永均矢口否認上開犯行。 ①被告林桂芳辯稱：本案向廠商收受回扣之事全係鄉公所技士 王金柱、莊進昌二人所為，且渠二人自前任鄉長時代即開始 向廠商收取回扣，故與伊無關，本件實係莊進昌及王金柱因 遭查獲而將責任推給伊，至於共同被告陳清輝係因其濫用秘 書職權經伊加以限制，心生不滿而為不實之指控云云。 ②被告蕭森永辯稱：伊雖擔任東山鄉公所建設課長，惟權限已 被長官即鄉長林桂芳及下屬技士莊進昌、王金柱架空，伊並 未實際經辦公用工程，且未自技士莊進昌、王金柱或鄉長林 桂芳處收取廠商所轉交之回扣，工程投標時雖擔任廠商文件 審核之工作，惟不知投標廠商之間有圍標之情事，自無所謂 行使公務員登載不實之文書等語。
二、經查，被告林桂芳自民國九十一年三月一日起，擔任台南縣
東山鄉鄉長迄九十五年三月一日止，負責決策及綜理東山鄉 公所營繕公用工程發包等業務；原審同案被告陳清輝自九十 一年四月一日起，至九十二年九月底止，擔任台南縣東山鄉 公所秘書，負責協助鄉長林桂芳襄理鄉公所及工程發包時主 持開標決標等業務；被告蕭森永自八十九年起擔任東山鄉公 所建設課長，負責主管工程規劃設計、開標、驗收等行政業 務；被告王金柱、莊進昌分別自七十三年或七十四年間起， 擔任東山鄉公所建設課技士，負責主辦工程規劃設計、監工 及驗收等業務，迭據被告林桂芳、蕭森永、王金柱、莊進昌 等四人供認在卷（見本院更一卷二第一一八頁）。三、次查，就被告林桂芳、蕭森永、莊進昌、王金柱與原審同案 被告陳清輝等人所為如犯罪事實欄二、三、四、五之部分之 收取回扣部分（即向無競標及有競標之得標廠商收取回扣、 工程驗收收取回扣、委外設計部分收取回扣，又陳清輝部分 為九十二年九月二日以前，陳清輝與蕭森永僅參與犯罪欄二 部分），被告林桂芳、莊進昌、王金柱就犯罪事實二中之對 於為指定廠商使其不為價格競標而洩露核定底價部分，另被 告林桂芳、莊進昌、王金柱與被告劉庭興、及原審同案被告 羅文宏、林秋化、羅萬華、吳慶興、朱秋城等人就犯罪事實 二之協議使廠商不為價格競爭之犯行，業據證人即被告莊進