違反貪污治罪條例等
臺灣高等法院 臺南分院(刑事),上訴字,99年度,652號
TNHM,99,上訴,652,20110322,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　 99年度上訴字第652號
上　訴　人
即　被　告　余維祥
選任辯護人　黃紹文律師
　　　　　　徐美玉律師
上列上訴人因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺南地方法院
97年度訴字第2097號中華民國99年4月29日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺南地方法院檢察署97年度偵字第7436號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、余維祥自民國九十一年間當選台南縣西港鄉鄉長，並連任至 本案起訴時，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有 法定職務權限之公務員，其職務為負責決策及綜理臺南縣西 港鄉（按臺南縣、巿於九十九年十二月二十五日合併升格為 直轄巿，原鄉鎮者均改為區，現應稱為臺南市西港區，但因 本案係發生在改制前，為使本判決前後文之敘述連貫，本判 決仍以改制前之名稱稱之，以下簡稱西港鄉）公所鄉務包括 主管、督導承辦公共工程之採購（即招標、施工、驗收及付 款等公共工程發包、興建事項）等業務。徐英嘉為「大承土 木包工業」（以下稱大承土包）負責人，穆永宏（原名丘燕 雄，本案發生後改名，因其他證人在證述有關穆永宏即丘燕 雄部分，仍以丘燕雄稱之，本案敘述時為求前後連貫，於後 述提及穆永宏時，仍以其原名「丘燕雄」稱之）為「東盛土 木包工業」（下稱東盛土包）及「東瑩營造有限公司」（下 稱東瑩營造公司，目前已結束營業）實際負責人，郭明郎為 「全宇營造股份有限公司」（下稱全宇營造公司）及銘鑫土 木包工業（下稱銘鑫土包）實際負責人，江孟峯為「志光土 木包工業」（下稱志光土包）實際負責人，李明果為「祥比 土木包工業」（下稱祥比土包）之實際負責人。徐英嘉、丘 燕雄、郭明郎、江孟峯、李明果（以下簡稱徐英嘉等五人） 均係經常因投標承攬西港鄉公所發包公用工程之承包商（徐 英嘉等五人所涉共同圍標西港鄉公所採購公共工程違反政府 採購法第八十七條第四項之犯行，業經臺灣臺南地方法院檢 察署檢察官以九十七年度偵字第七四三六號、第一一０五一 號為緩起訴處分確定）。
二、余維祥於擔任臺南縣西港鄉長期間，曾多次分別向徐英嘉等 五人借款，其金額自新台幣（下同）數萬元至數十萬元不等 ，有時簽發發票人余淑麗（即余維祥之姐）、付款人京城商



業銀行西港分行之支票，或發票人張建晴（即余維祥之友人 ）、付款人西港鄉農會之支票，有時則為口頭借款，其以口 頭借款者，均未約定利息、清償期，未書立借據或書面憑證 ，大部分均未清償。
三、余維祥與徐英嘉等五人均明知西港鄉公所公用工程，不論採 公開招標、限制性招標，依政府採購法之規定，均應經由市 場競爭機制決定價格，以提升採購效率與功能。余維祥復明 知其身為西港鄉長，對於經辦之西港鄉公所公用工程不得收 取回扣，然因先前積欠徐英嘉等五人之借款債務，無力清償 ，徐英嘉等五人亦希望藉圍標西港鄉公所工程取得較高工程 利潤之機會，可以工程回扣抵償余維祥之借款債務，雙方因 而形成默契，其方式為：由徐英嘉等五人共組圍標集團，在 開標前先行協議各項工程由何人得標施作，何人陪標不為價 格之競爭，再向余維祥報告，或由余維祥於開標前在鄉長室 召集集團廠商協調，指定得標與陪標廠商。另由丘燕雄、郭 明郎負責於投標日在西港鄉公所守候，向前來投標之圍標集 團外廠商（含外地廠商），依工程大小不同支付三千元至一 萬元不等之「走路工」，作為不參與投標之條件，以「搓圓 仔湯」方式勸退圍標集團外廠商，該等廠商懼怕鄉長於標案 中之決策權及對日後工程之監管權，而不敢抗拒，迫使非經 余維祥同意或指定之廠商不參與投標。而依余維祥與徐英嘉 等五人圍標集團長期合作之默契，徐英嘉等五人均知悉底價 通常定為工程預算金額去掉尾數後之百分之九十六至九十七 之間，內定得標廠商即以核定底價百分之九十六至一百間之 價格投標標取工程，陪標廠商則故意填寫高於內定得標者之 標價，使內定得標廠商得標並確保工程利潤，以便交付回扣 或以回扣抵銷余維祥之債務。余維祥於內定得標廠商得標後 ，則依照該工程可獲取利潤之高低，以借款名義向得標廠商 要求現金回扣或由得標廠商在工程利潤範圍內計算抵銷余維 祥之借款債務，余維祥以此方式自徐英嘉等五人索取工程決 標金額百分之三至百分之九不等之回扣。茲就余維祥先後所 為犯行分述如下：
㈠附表編號1「西港鄉農地重劃區第2工區○○路○道路排水 改善工程」：
余維祥自九十三年六月間起陸續向徐英嘉借款，迄至九十 五年十二月間仍積欠徐英嘉借款債務七十萬元，無力清償 。附表編號1工程定於九十五年十二月二十七日第一次公 開招標，余維祥於開標前一或二日至徐英嘉住所，要徐英 嘉投標該工程，經徐英嘉允諾，並於九十五年十二月二十 七日以一百五十五萬元以徐英嘉之大承土包順利標得該工



程後，即與余維祥合意，由徐英嘉自附表編號1工程款中 抵銷余維祥之借款債務十五萬元。
㈡附表編號2「西港鄉第三公墓週邊設施改善及綠美化工程 」：
附表編號2工程於九十五年十二月二十七日第一次公開招 標，余維祥在開標前一或二日至徐英嘉住所，要徐英嘉投 標該工程，經徐英嘉允諾，並於九十五年十二月二十七日 以一百三十九萬七千元以徐英嘉之大承土包順利標得該工 程。余維祥於決標當日向徐英嘉索取工程回扣十萬元，徐 英嘉遂於同日中午在西港鄉公所車棚交付現金十萬元予余 維祥。
㈢附表編號3「港北小排災修工程」：
附表編號3工程於九十六年十一月十三日第二次公開招標 ，僅徐英嘉之大承土包投標，並以一百三十七萬五千元得 標。余維祥於決標當日，在其西港鄉公所鄉長辦公室向徐 英嘉索取工程回扣，因該工程施作不易，經徐英嘉與之討 價還價後，雙方合意回扣三萬元，嗣由徐英嘉於同日在西 港鄉公所交付現金三萬元予余維祥。
㈣附表編號4「營南中排2護堤災修工程」：
附表編號4工程於九十七年二月二十一日第一次公開招標 ，余維祥在開標前一或二日至徐英嘉住所，要徐英嘉投標 該工程，經徐英嘉允諾，並於九十五年二月二十一日以六 十五萬七千元徐英嘉之大承土包順利標得該工程。徐英嘉 在得標後循雙方先前合意與前例，抵銷余維祥之借款債務 五萬元。
㈤附表編號5「下宅子中排護堤災修工程」：
⒈附表編號5工程定於九十七年三月三日第一次公開招標， 余維祥、徐英嘉、丘燕雄、江孟峯、李明果等人意圖影響 決標價格，使徐英嘉獲取不當利益，於開標前一日先由余 維祥與丘燕雄在不詳地點協議該工程內定由徐英嘉得標施 作，並由余維祥在同日晚間至徐英嘉住所將上開協議內容 告知徐英嘉，要徐英嘉前往投標。丘燕雄則於翌日開標前 ，在西港鄉公所各以一萬元之代價，勸退前來投標之李志 明及另三名姓名不詳之外來廠商，其勸退之代價其中二萬 元由余維祥支付，丘燕雄並與江孟峯、李明果二人協議由 江孟峯、李明果陪標不為價格之競爭。
⒉嗣徐英嘉於九十七年三月三日以三百六十一萬六千元以大 承土包順利得標，余維祥旋於決標當日向徐英嘉索取現金 三十六萬元之回扣，徐英嘉即自其西港鄉農會第00000000 0000號大承土木包工業帳戶領出現金三十六萬元，於同日



中午十二時三十分許在西港鄉公所交付被告。
㈥附表編號6「農地重劃區○○○○路）農水路更新改善續 辦工程」：
⒈余維祥自九十五年六月一日起至九十五年十一月二十二日 止陸續向丘燕雄借款六筆，均未清償，合計積欠丘燕雄借 款債務四十五萬元。附表編號6工程定於九十五年十一月 二十八日第一次公開招標，丘燕雄於開標前向余維祥表示 有意承攬該工程，余維祥乃於開標前在西港鄉公所鄉長辦 公室召集丘燕雄、郭明郎、江孟峯、李明果等人協調，共 同基於意圖影響決標價格，並為使丘燕雄獲取不當利益， 協議內定附表編號6工程由丘燕雄為得標廠商，郭明郎、 江孟峯陪標不為價格之競爭，李明果則不為投標。余維祥 另支付現金五千元予丘燕雄，由丘燕雄於開標前，在西港 鄉公所以該五千元走路工之代價勸阻欲前來投標之不詳姓 名外來廠商，使不為投標，嗣果由丘燕雄之東瑩營造公司 以二百十七萬元順利得標。
⒉因余維祥無力清償其對丘燕雄之借款債務，附表編號6工 程既經余維祥出面協調指定丘燕雄為內定得標廠商，丘燕 雄於順利標得該工程後，即依集團廠商與被告間所為得標 廠商應支付工程款回扣之合意，由丘燕雄自行計算，口頭 向余維祥報告其承攬此項工程之成本、利潤、抵銷之債務 金額及抵銷後之餘額，以附表編號6之工程款抵銷余維祥 之借款債務十九萬元。
㈦附表編號7「西港鄉劉厝村劉厝大排護堤災修工程」： ⒈附表編號7工程定於九十六年一月二十五日第一次公開招 標，丘燕雄於開標前向余維祥表示有意承攬該工程，余維 祥乃於開標前在西港鄉公所鄉長辦公室召集丘燕雄、郭明 郎、江孟峯、李明果等人協調，共同基於意圖影響決標價 格，並為使丘燕雄獲取不當利益，協議內定附表編號7工 程由丘燕雄為得標廠商，李明果、江孟峯陪標不為價格之 競爭，郭明郎則不為投標。余維祥另支付現金五千元予丘 燕雄，由丘燕雄於開標前，在西港鄉公所以該五千元走路 工之代價勸阻欲前來投標之不詳姓名外來廠商，使不為投 標，嗣果由丘燕雄之東盛土包以二百四十萬元順利得標。 ⒉因余維祥無力清償其對丘燕雄之借款債務，附表編號7工 程既經余維祥出面協調指定丘燕雄為內定得標廠商，丘燕 雄於順利標得該工程後，即依集團廠商與被告間所為得標 廠商應支付工程款回扣之合意，由丘燕雄自行計算，口頭 向余維祥報告其承攬此項工程之成本、利潤、抵銷之債務 金額及抵銷後之餘額，以附表編號7之工程款抵銷余維祥



之借款債務十八萬元。
㈧附表編號8「竹林村大竹林部落道路及排水新建工程」： 余維祥自九十一、九十二年間起持續向郭明郎借款，每次 借款金額五萬、十萬或二、三十萬元不等，有時開票、有 時沒有開票，有時換票，迄至九十五年十二月間仍有借款 債務未清償。附表編號8工程於九十五年十二月十九日第 一次公開招標，因投標廠商未達三家而流標，嗣於九十五 年十二月二十七日第二次公開招標，僅郭明郎所經營之全 宇營造公司投標，由全宇營造公司以二百十三萬五千元得 標。因該工程施作不易，利潤不高，郭明郎於得標後，經 計算利潤，向余維祥報告，以編號8工程款抵銷余維祥之 借款債務十萬元。
㈨附表編號9「金沙村新寮頭部落道路排水改善工程」： 附表編號9工程於九十六年八月九日第一次公開招標，由 郭明郎所經營之全宇營造公司以五十八萬六千元得標，郭 明郎於得標後，經計算利潤，向余維祥報告，以編號9工 程款抵銷余維祥之借款債務四萬元。
㈩附表編號10「港東村排水溝加蓋工程」：
附表編號10工程於九十六年八月十四日第一次公開招標， 由郭明郎所經營之全宇營造公司以八十七萬六千元得標， 郭明郎於得標後，經計算利潤，向余維祥報告，以編號10 工程款抵銷余維祥之借款債務六萬元。
附表編號11「南海村等道路及排水改善工程」： 附表編號11工程於九十六年十一月二十三日第一次公開招 標，由郭明郎所經營之銘鑫土包以四十六萬三千元得標， 郭明郎於得標後，經計算利潤，向余維祥報告，以編號11 工程款抵銷余維祥之借款債務三萬元。
附表編號12「檨林村太西部落道路及排水改善工程」： 附表編號12工程於九十六年十二月三十一日第一次公開招 標，由郭明郎所經營之銘鑫土包以三十九萬二千元得標， 郭明郎於得標後，經計算利潤，向余維祥報告，以編號12 工程款抵銷余維祥之借款債務三萬元。
附表編號13「西港排水護堤災修工程」：
附表編號13工程於九十七年一月二十八日第一次公開招標 ，由郭明郎所經營之全宇營造公司以一百六十三萬六千元 得標，余維祥於郭明郎得標後，未及郭明郎報告，即主動 要求郭明郎計算抵銷之債務額，嗣經郭明郎計算工程利潤 後，向余維祥報告以編號13工程款抵銷余維祥之借款債務 十二萬元。
附表編號14「下宅子中排1之1護堤災修工程」：



附表編號14工程於九十七年二月二十六日第一次公開招標 ，由郭明郎所經營之銘鑫土包以一百三十一萬六千元得標 ，余維祥於郭明郎得標後，未及郭明郎報告，即主動要求 郭明郎計算抵銷之債務額，嗣經郭明郎計算工程利潤後， 向余維祥報告以編號14工程款抵銷余維祥之借款債務十萬 元。
附表編號15「西港鄉西港排水護堤災修工程」： 余維祥於九十五年七、八月間與同年十一月間分別向江孟 峯借款二十萬元與十萬元，未約定利息與清償期，未簽發 支票，亦未書立借據或憑證，該三十萬元借款迄至九十六 年一月二十五日前仍未清償。附表編號15工程第一次公開 招標，徐英嘉、丘燕雄、郭明郎、李明果等五人於開標前 協議內定由江孟峯得標施作，李明果、徐英嘉、丘燕雄陪 標，郭明郎則於開標當日在西港鄉公所勸退前來欲以唐邦 營造公司名義投標之洪宜利。嗣開標後江孟峯所經營之志 光土包以一百八十四萬二千元順利得標，江孟峯在得標後 向余維祥報告，並在余維授意下，自行計算工程利潤，以 編號15工程款抵銷余維祥之借款債務十萬元。 附表編號16「西港農地重劃區○○村○○○○○路一道路 改善工程」與附表編號17「大塭寮排水改善工程」： 余維祥於九十五年間積欠江孟峯之借款債務三十萬元，經 江孟峯於九十六年一月二十五日以編號15工程回扣抵銷十 萬元後，余維祥嗣於九十六年七月九日、九十六年十二月 十一日又再向江孟峯借款各十五萬元，均未約定利息、清 償期，亦未據清償。附表編號16、17工程於九十六年十二 月二十五日同一日第一次開標，由江孟峯所經營之志光土 包分別以六十七萬五千元與一百三十八萬八千元得標，江 孟峯於得標後，向被告報告，以該二件工程回扣合計抵銷 被告借款債務十一萬元。
附表編號18「劉厝排水護堤災修工程」：
余維祥前欠江孟峯之借款，經江孟峯以附表編號15及編號 16、17工程款分別抵銷十萬元與十一萬元後，余維祥再於 九十七年二月五日向江孟峯借款十萬元，由江孟峯於同日 自西港鄉農會第0000000-00-0000000號志光土木包工業帳 戶領出二十萬元，以其中十萬元交付被告。附表編號18工 程於九十七年二月二十六日第一次公開招標，由江孟峯所 經營之志光土包以一百三十一萬五千元得標，江孟峯於得 標後，經計算利潤，循前例向被告報告，以該編號18工程 款抵銷被告借款債務十萬元。
附表編號19「竹林排水護堤災修工程」：




⒈附表編號19工程定於九十七年三月三日第一次公開招標， 余維祥、徐英嘉、丘燕雄、江孟峯、李明果等人意圖影響 決標價格，使江孟峯獲取不當利益，於開標前在不詳地點 協議該工程內定江孟峯得標施作，徐英嘉、李明果陪標不 為價格之競爭，丘燕雄則不為投標。余維祥並支付走路工 錢二萬元予丘燕雄，由丘燕雄在西港鄉公所勸退前來投標 之李志明、王連池及另二名姓名不詳之外來廠商，使不為 投標。
⒉余維祥在江孟峯於九十七年三月三日以三百八十二萬八千 元順利標得編號19工程後，同日下午，旋藉借款之名向江 孟峯索取回扣十五萬元，江孟峯於同日自西港鄉農會第00 00000-00-0000000號志光土木包工業帳戶領出現金二十六 萬元，將其中十五萬元攜至西港鄉公所鄉長辦公室交付余 維祥。
附表編號20「西港鄉○○○○道路排水改善工程」與編號 21「西港鄉○○村○○道路修復工程」：
⒈李明果自九十三年間起任職全宇營造公司（實際負責人郭 明郎）工地主任，九十五年間另成立祥比土木包工業，並 於九十五年底加入丘燕雄、郭明郎、徐英嘉、江孟峯之圍 標集團，初時僅陪標，未承攬工程，其加入集團時已據丘 燕雄告知，余維祥會以借款名義向得標廠商收取回扣。 ⒉附表編號20工程於九十六年十月九日第一次開標，僅徐英 嘉之大承土包投標而流標。嗣於九十六年十月十六日第二 次開標，由李明果之祥比土包以五十一萬三千元得標。 ⒊余維祥在編號21工程尚未招標前，即於九十六年六、七月 間指示李明果先行施作，並允諾事後會補標案，李明果遂 依指示先行施作，余維祥嗣於編號21工程九十六年十月十 八日限制性招標發包簽呈中批示將李明果之祥比土木包工 業納入比價廠商名單內，該編號21工程嗣訂於九十六年十 一月五日第一次開標，余維祥、李明果、郭明郎、丘燕雄 乃共同基於意圖使李明果得標之犯意聯絡，於九十六年十 一月初先由李明果向丘燕雄表示欲標此工程之意，並經由 不知情之西港鄉公所行政課人員王秀雲於九十六年十一月 二日通知丘燕雄前往西港鄉公所領取編號21之投標單，丘 燕雄於領得投標單後故意填寫較高之標價而不為價格之競 爭，以郵寄方式投標，九十六年十一月五日開標前，因西 港鄉公所尚未收到丘燕雄郵寄之投標單，郭明郎惟恐投標 廠商未達法定三家而流標，遂以電話聯絡丘燕雄確定其郵 寄投標之事，並轉請不知情之王秀雲至郵局領得丘燕雄郵 寄之投標單，使編號21工程得以順利決標，嗣果由李明果



之祥比土包以八十二萬六千元順利得標。
⒋余維祥在李明果標得編號20、21工程後，於九十六年十二 月二十一日藉借款之名向李明果索取現金十五萬元之回扣 ，由李明果於同日自其第一商業銀行佳里分行第00000000 000號帳戶提領現金二十五萬元，將其中十五萬元於同日 在西港農會旁某泡沫紅茶店附近交付余維祥。
四、臺南縣西港鄉公所於九十六年間受交通部公路總局第五區養 護工程處委託，依該處五工養字第0960012830號函辦理西港 鄉公所「173線西港鄉－謝厝寮跨越橋引道改善工程」公用 工程採購案，即附表編號23工程，採公開招標方式。許嘉峯 係大旺營造有限公司（下稱大旺營造公司）負責人，其於九 十六年十月十六日該工程辦理第二次公開投標時以大旺營造 公司名義參與投標，並以一千七百三十二萬元最低價得標嗣 為施作。詎余維祥明知該標案第一期工程已於九十六年十二 月十五日估驗計價完畢，公路總局第五區養護工程處以九十 七年一月十日五工養字第0970000312號函撥付第一期工程款 八百三十二萬八千八百零二元，於九十七年一月十一日入臺 南縣西港農會西港鄉公所公庫帳戶，竟基於意圖藉經辦該公 用工程收取回扣之犯意，於全部付款之行政作業完畢後，余 維祥利用其身為鄉長有核撥支付工程款最後決定之職權，未 予儘速依法核付，竟於九十七年一月三十一日許嘉峯前往西 港鄉長辦公室，向其詢問付款事宜時，藉詞向許嘉峯稱：西 港鄉鄉民代表會主席於該工程第一、二次招標均有投標，並 以其要向主席交代為由，詢問許嘉峯要如何表示等語，許嘉 峯即答稱：目前沒有錢，希望公所能先撥第一次估驗款再說 等語，余維祥遂核章付款，由西港鄉公所於九十七年二月四 日撥款八百十七萬六千四百十元入京城銀行新營分行第0000 00000000號大旺營造公司帳戶。嗣至九十七年二月十二日許 嘉峯無具體表示，余維祥乃於是日約許嘉峯至西港鄉鄉長辦 公室，並在許嘉峯至其辦公室時，詢問許嘉峯：意思如何， 主席那邊要如何交代等語，暗示許嘉峯應給付上開工程回扣 ，許嘉峯即知余維祥欲索工程回扣，乃應允給付二十萬元， 余維祥則表示：「二十萬就二十萬，但你先借我五十萬元應 急」，並稱願簽發三十萬元之支票交付許嘉峯作為憑據。同 日下午，許嘉峯委其不知情之父許澤民至前揭京城銀行新營 分行大旺營造公司帳戶提領五十萬元現金，指示不知情之大 旺營造公司會計林珮瀅於同日下午三時許至西港鄉公所鄉長 室親自要將該五十萬元交付余維祥時，因余維祥以身邊無支 票為由不願簽發三十萬元支票，經林珮瀅以電話聯絡許嘉峯 ，由許嘉峯在電話中與余維祥對談，將原先約定變更為余維



祥簽下五十萬元之本票及借據各一紙予林珮瀅擲回許嘉峯， 林珮瀅始將五十萬元交付余維祥。余維祥即以上述方式對其 經辦之上開「173線西港鄉－謝厝寮跨越橋引道改善工程」 收取五十萬元之回扣。
五、案經法務部調查局臺南縣調查站移送臺灣臺南地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、關於供述證據之證據能力
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定 有明文。準此，下列證人於司法警察或檢察事務官詢問所為 之陳述，均屬被告以外之人審判外之言詞陳述，不得為本案 裁判基礎：
⒈證人徐英嘉於九十七年五月七日、九十七年六月十八日、 九十七年七月三十日司法警察詢問所為之陳述、九十七年 七月三十日檢察事務官詢問所為之陳述。
⒉證人丘燕雄九十七年五月七日司法警察詢問關於附表編號 21工程投標經過之陳述、九十七年五月九日司法警察詢問 關於附表編號5、19工程，各以一萬元代價勸退要進場投 標之集團外廠商李志明等四家廠商，被告支付其中二萬元 之陳述、九十七年六月十八日、九十七年七月三十日司法 警察詢問所為之陳述、九十七年七月三十日檢察事務官詢 問所為之陳述。
⒊證人郭明郎於九十七年五月九日、九十七年七月三日、九 十七年七月三十日司法警察詢問所為之陳述、九十七年七 月三十日檢察事務官詢問所為之陳述。
⒋證人江孟峯於九十七年五月七日、九十七年六月十二日、 九十七年六月十八日、九十七年七月三十日司法警察詢問 所為之陳述、九十七年七月三十日檢察事務官詢問所為之 陳述。
⒌證人李明果於九十七年五月七日、九十七年六月十八日、 九十七年七月三十日司法警察詢問所為之陳述、九十七年 七月三十日檢察事務官詢問所為之陳述。
⒍證人方速珍於九十七年五月七日檢察事務官詢問所為之陳 述。
⒎證人洪宜利於九十七年五月二十二日司法警察詢問所為之 陳述。
㈡按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信



之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。經查，證人丘燕 雄九十七年五月九日、九十七年五月七日司法警察詢問所為 陳述，因有刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，與審判中 不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯 罪事實存否所必要，仍得為證據：
⒈證人丘燕雄於九十七年五月九日司法警察詢問時陳述：「 九十七年三月三日決標的下宅子中排護堤災修工程（即編 號5標案），該件工程得標金額達三百六十餘萬元，我記 得有包含李志明等四家集團外廠商要進場投標，在投標截 止前，被我各以一萬元為代價勸退，余維祥給我二萬元代 價。竹林排水護堤災修工程（即編號19標案）該工程得標 金額達三百八十餘萬元，我記得有包含李志明、王連池等 四家集團外廠商要進場投標，在投標截止前，也被我各以 一萬元為代價勸退，余維祥也給我二萬元代價」等語之供 述證據（96他字第2309第2卷第105頁），其中有關各以一 萬元代價勸退李志明等四家集團外廠商之陳述，固據證人 丘燕雄於原審審理中證述在卷，然就關於勸退外來廠商所 支付之對價由何人負擔時，證人丘燕雄於原審審理中陳述 ：「工程十幾件，我沒有辦法確實回答，我確實有拿過鄉 ○○○○路工的報酬，但是這兩件（指附表編號5、19標 案）我有沒有拿、金額多少我不記得」（原審第2卷第102 頁），顯然已因在多件工程中多次反覆實施勸退外來廠商 及時日久遠而不復記憶。參以丘燕雄在檢察官訊問時陳述 ：「（如果有外來的廠商要參與投標？）鄉長會叫我們在 公所外面看一下有沒有外來的廠商，如果有的話，我們會 過去跟他講，這個工程上面的有在處理，我們給你一點走 路工，開完標以後，鄉長會給我們現金，拿去給外來廠商 。」、「（你們幫忙勸退外來廠商，余維祥會給你們什麼 好處？）工程總價在二百萬以上，他會自動給我一萬五千 元，在三百萬以上，他會給我二萬元左右」、「（余維祥 給過你幾次？）五、六次」等語（96他2309第2卷第112、 113頁），足認丘燕雄於九十七年五月九日司法警察詢問 時所述勸退欲投標附表編號5、19之外來廠商，其中二萬 元走路工係被告支付一節，與其在偵查中其他部分之陳述 無違，洵屬有據，且編號5、19標案之開標日均在九十七 年三月三日，與前述司法警察詢問時間相距僅二月，其記 憶自較九十八年七月十六日原審審理時為清晰，證人丘燕 雄前述警詢之陳述，亦無違法取供之疑義，已據供承在卷 （原審第2卷第104頁），其此部分陳述復屬證明被告是否



參與附表編號5、19工程圍標犯罪事實存否所必要之重要 證據，故證人丘燕雄於九十七年五月九日司法警察詢問時 ，關於附表編號5、編號19所為之前揭供述，依刑事訴訟 法第一百五十九條之二規定，仍得為證據。
⒉證人丘燕雄參與九十六年十一月五日附表編號21「西港鄉 檨林村等處道路修復工程」之投標，投標金額八十四萬元 ，高於李明果即祥比土包之決標價額八十二萬六千元，該 案係限制性招標，被告於開標前已指示李明果先行施作， 允諾會補該標案給李明果，李明果於九十六年六、七月間 即開始施作，並曾在開標前拜託丘燕雄不要搶標，已據證 人李明果於偵查時證述在卷（96他2309第1卷第190、191 、195頁），丘燕雄於原審審理時雖否認編號21有協議圍 標之事實，並稱：「這種幾十萬的確定沒有（圍標）」（ 原審第2卷第98、103頁）。惟丘燕雄於九十七年五月七日 司法警察詢問關於編號21標案投標經過時，其供承：曾接 獲西港鄉公所行政課員王秀雲通知領取編號21標案標單， 當時即知不是安排伊得標，伊僅是被動配合，並有意禮讓 ，乃填寫標價八十五萬六千元，郵寄投標，嗣於九十六年 十一月五日果由李明果即祥比土包以八十二萬六千元得標 等情（96他2309第1卷第82頁），與證人李明果所述曾拜 託丘燕雄不要與之搶標一節無違。次查，編號21工程採限 制性招標，被告於九十六年十月十八日招標發包簽呈中批 示「請由祥比土木包工業、東盛土木包工業、天成營造有 限公司比價辦理」，此有九十六年十月十八日編號21工程 採購招標發包簽呈可稽（外放卷第155頁），參以證人即 西港鄉公所前後任秘書方國華、黃錦城均證述：招標方式 由鄉長決定（原審第3卷第89、101頁），並據證人黃錦城 證述上開簽呈鄉長核章欄中之批示係鄉長筆跡（原審第3 卷第104頁），因認證人李明果證稱在開標前即依被告指 示先行施作一節，洵屬有據，則丘燕雄於司法警察詢問時 陳述開標前經由西港鄉公所行政課職員王秀雲通知領取標 單，並填寫八十五萬六千元之標價，係被動禮讓配合等情 ，與上述事證相符，堪信為真實，其嗣後在原審審理時否 認編號21係協議陪標之陳述，應非真實，證人丘燕雄九十 七年五月七日前述警詢陳述，亦無違法取供之疑義，已據 供承在卷（原審第2卷第104頁），其此部分陳述復屬證明 編號21工程是否事前協議圍標犯罪事實存否所必要之重要 證據，故證人丘燕雄於九十七年五月七日司法警察詢問時 ，關於附表編號21其投標過程之前揭供述，依刑事訴訟法 第一百五十九條之二，仍得為證據。




㈢次按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。 被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據。為刑事訴訟法第一百五十九條之一 所明定。又刑事訴訟法第一百五十八條之三固規定：「證人 、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得 作為證據。」，惟所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢 察官或法官依刑事訴訟法第一百七十五條之規定，以證人身 分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共 犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而 於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供 述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第一百八十六 條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合 第一百五十八條之三之規定，而有證據能力。若檢察官或法 官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、 共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第七十一 條、第二百十九條之六第二項、第二百三十六條之一第一項 、第二百四十八條之一、第二百七十一條第二項、第二百七 十一條之一第一項），其身分既非證人，即與「依法應具結 」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據 職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案 在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人 於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於 保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、 身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無 法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法 院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以 證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可 信之情況者外，得為證據。若係在另案法官面前作成之陳述 筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依本法第一百五十九條之 一第一項之規定，認有證據能力。不能因陳述人未經具結， 即一律適用本法第一百五十八條之三之規定，排除其證據能 力（最高法院九十四年度台上字第四三九七號、九十六年度 台上字第三五二七號裁判要旨參照）。準此，下列證人因涉 與本案有關之違反政府採購法罪嫌，於偵查中以被告身分經 檢察官訊問所為之陳述，既無顯不可信之具體情事，或以被 告身分經原審法官訊問所為之陳述，既經原審審理時以證人 身分傳喚到庭命具結後進行交互詰問，被告於訴訟程序之防 禦權已獲得保障，因認其等偵查中以被告身分經檢察官或原 審法官訊問所為之陳述，均有證據能力，得為本案裁判基礎 。




⒈證人徐英嘉於九十七年五月七日、九十七年七月一日（二 次）、九十七年七月三十日以被告身分經檢察官訊問所為 之陳述。
⒉證人丘燕雄於九十七年五月七日（二次）、九十七年五月 九日、九十七年七月一日、九十七年七月三十日以被告身 分經檢察官訊問所為之陳述、九十七年五月七日以被告身 分經法官訊問所為之陳述。
⒊證人郭明郎於九十七年五月九日（二次）、九十七年七月 九日、九十七年七月三十日以被告身分經檢察官訊問所為 之陳述。
⒋證人江孟峯於九十七年五月七日、九十七年七月一日（第 一次）、九十七年七月三十日以被告身分經檢察官訊問所 為之陳述。
⒌證人李明果於九十七年五月七日、九十七年五月八日以被 告身分經檢察官訊問所為之陳述。
⒍證人方速珍於九十七年五月七日以被告身分經檢察官訊問 所為之陳述。
㈣至於下列證人於偵查中經檢察官以證人身分訊問所為之陳述 ，既經檢察官依法命具結，所述亦無顯不可信之具體情事， 其中證人徐英嘉、丘燕雄、郭明郎、江孟峯、李明果、許嘉