臺灣高等法院臺南分院刑事判決 99年度上訴字第1190號
上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 江薛靜枝
選任辯護人 嚴庚辰律師
林琦勝律師
被 告 薛瑞英
上列上訴人因被告等違反森林法案件，不服臺灣嘉義地方法院99
年度訴字第397號中華民國99年10月21日第一審判決（起訴案號
：臺灣嘉義地方法院檢察署99年度偵字第5137號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、程序部分
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 證人李忠恩、鄭宏傑之警訊筆錄經辯護人表示無證據能力（ 見本院卷第38頁），是證人李忠恩、鄭宏傑之警訊筆錄依本 條規定即不得作為認定犯罪事實與否之證據。
㈡又按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，同法第159條之5定有明文。本件檢察官、辯護人及被告 於本院準備程序及審理時對於本件判決所引用之書面及非書 面等證據資料之證據能力，除上述證人李忠恩、鄭宏傑之警 訊筆錄外，於本院逐一提示後，迄於言詞辯論終結前均未聲 明異議，經審酌該等證據作成之情況，核無違法取證或其他 瑕疵，認為以之作為本案之證據亦屬適當，自有證據能力。貳、實體部分
一、公訴意旨略以：被告江薛靜枝、薛瑞英為薛萬之女兒，薛萬 於民國82年間某日，未經管理機關即行政院農業委員會林務 局嘉義林區管理處（以下稱嘉義林管處）之許可，無權占用 嘉義縣大埔事業區第20林班地（TWD97 座標X ：199806，Y ：0000000 ），搭建寺廟「華陀院」並經營管理，「華陀院 」於86年間因故遭拆除，薛萬於89年5月間重新搭建之，並 經營管理，嗣薛萬於93年7月5日死亡（薛萬所涉違反森林法 部分，另為不起訴處分），江薛靜枝、薛瑞英明知「華陀院
」坐落在嘉義林管處管理之土地，竟共同意圖為自己不法之 利益，一同接手經營管理「華陀院」而竊佔之。因認被告江 薛靜枝、薛瑞英涉犯森林法第51條第5項於他人森林或林地 內，擅自墾殖或占用罪嫌。
二、
㈠按追訴權因一定期間不行使而消滅，係指追訴機關於法定期 間內，怠於行使追訴權，即生時效完成，而消滅追訴權之效 果。故追訴權消滅時效之發生，應以不行使追訴權為其前提 要件。而案件時效已完成者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟 法第302條第2款亦有明文。又按行為後法律有變更者，適用 行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有 利於行為人之法律，為現行刑法第2條第1項所明定。而「於 中華民國94年1月7日刑法修正施行前，其追訴權或行刑權時 效已進行而未完成者，比較修正前後之條文，適用最有利於 行為人之規定。」復為刑法施行法第8條之1所明定。再按森 林法第51條第1項之罪，其最重本刑為有期徒刑五年。有關 其追訴權時效期間之規定，修正前刑法第80條第1項第2款規 定：「追訴權，因左列期間內不行使而消滅：三年以上十 年未滿有期徒刑者，十年。」；修正後同條第1項第2款則規 定：「追訴權，因下列期間內未起訴而消滅：犯最重本刑 為三年以上十年未滿有期徒刑之罪者，二十年。」。是修正 後刑法第80條第1項第2款關於追訴權時效之期間，較修正前 刑法所定時效期間較長，亦即行為人遭追訴之期限較久，自 不利於行為人，故本案森林法第51條第1項犯罪之追訴權時 效應適用修正前刑法第80條規定，即追訴權時效為十年。 ㈡又按森林法第51條第1項之罪（於他人森林內擅自墾植或設 置工作物），為刑法第320條第2項竊佔罪之特別規定，本質 上含竊佔行為在內；又竊佔罪為即成犯，於竊佔行為完成時 犯罪即成立，以後之繼續竊佔，乃狀態之繼續而非行為之繼 續；如在他人竊佔土地行為完成後，始向其買受或收受，縱 明知係因竊佔而得，仍予故買或收受，祗能成立故買贓物或 收受贓物罪，與收買動產之盜贓初無異致，不能謂其故買或 收受行為，即為竊佔不動產。再如有擴建，其擴建部分（即 超逾原竊佔面積部分）之追訴權時效，應自擴建時起算，原 竊佔範圍部分之追訴權時效，則仍應自最初竊佔行為完成時 起算（最高法院81年度臺上字第2198號、83年度臺上字第51 90號判決意旨參照）。
三、經查：
㈠嘉義縣大埔事業區第20林班地（TWD197坐標X：199806，Y ：0000000）內，有寺廟「華陀院」之建物坐落其上，而「
華陀院」占用之土地，為國有林地，目前由嘉義林管處所管 理，並未出租他人等情，有卷附航照圖（見警卷第16頁至第 18頁、98年度偵字第5137號卷第15頁及本院外放於證物袋內 之航照圖）、「華陀院」現場照片（見警卷第19頁至第21頁 、98年度偵字第5137號卷第37頁至第38頁）、森林被害報告 書（見警卷第22頁）、「華陀院」陳情書（見警卷第23頁至 第24頁）、被告二人之陳情書（見警卷第25頁至第26頁）、 嘉義林管處99年6月28日嘉政字第0995211654號函及所附航 照圖、大埔事業區第20林班三仙府華陀院違規、違法建築物 明細調查表、國有林地暫准使用租賃契約書、租金繳納聯單 、存證信函、陳情書及照片、簽呈、會面訪談紀錄及照片等 （見原審卷一第63頁至第104頁）、行政院農業委員會林務 局農林航空測量所99年8月26日農測調字第0999250056號函 在卷可稽，復為被告2人所不爭執，則「華陀院」未經合法 向嘉義林管處承租土地，無權占有而建築於國有林地一情， 堪以認定。
㈡坐落嘉義縣大埔事業區第20林班地（TWD197坐標X：199806 ，Y：0000000）之寺廟「華陀院」，為被告2人之父薛萬所 建一節，業經證人鄭鈞謄於偵查中證述：「（華陀寺由何人 建立？）依照薛氏姐妹的陳情書，應該是薛萬建立的。... 」（見98年度偵字第5137號卷第7頁）一語；於原審審理時 證稱：「（當時為何找薛瑞英姊弟來處理訪談的過程？）這 個案子在處理的時候從頭到尾都是她們姊弟在接洽。」、「 （為何出面跟你們處理『華陀院』的事情是薛瑞英她們？） 這個要追溯到她爸爸薛萬，薛萬已經過世，她們來找我們表 示這個是她父親的時候所蓋的。」、「（依你所述，後來她 們跟你接洽時，是怎麼跟你接洽的，怎麼表示？）她們說這 是她爸爸蓋的留下來的。」等語（見原審卷一第134頁、第1 36頁），另證人鄭宏傑於原審審理時證稱：「（為何聯絡她 們二人，不聯絡別人？）當地人告訴我『華陀院』是薛萬建 的...」、「（你除了問當地人說『華陀院』是誰在負責， 要找誰之外，你還有問了哪些人？）我有問前任的巡視員蕭 廣遠，還有問當地的百姓。」等語（見原審卷一第127頁、 第130頁、第131頁）。又證人李忠恩於偵查時證稱：「（華 陀院是由何人管理？）我到華陀院幫忙時，薛萬還活著，當 時華陀院的大小事務都是由薛萬決定，功德箱的鑰匙也是薛 萬保管，也是薛萬收取香油錢...」等語（見98年度偵字第5 137號卷第28頁）；於原審審理時亦證稱：「（『華陀院』 與你何關係？）我92年的時候進去那邊清掃、敬茶、燒香、 打掃環境。」、「（當時你過去的時候是跟何人接洽？）與
薛萬接洽的。」、「（是否知道『華陀院』的電費是何人繳 納？）以前是薛萬的帳戶扣款，現在由誰繳納我不清楚。」 （見原審卷一第116頁、第120頁）等語，堪認「華陀院」係 由被告2人之父薛萬所負責興建及管理，雖被告2人否認係由 薛萬出資興建，辯稱是信徒共同集資興建云云，然「華陀院 」鄰近土地上建有另一寺廟「三仙府」，所使用土地係由薛 萬向嘉義林管處所承租，有國有林地暫准使用租賃契約書在 卷可稽，且「華陀院」及三仙府之電費均由薛萬以其帳戶內 存款扣繳，亦有臺灣電力股份有限公司新營區營業處99年6 月15日D新營字第0990 6001331號函及薛萬郵局帳號查詢客 戶基本資料（見原審卷一第51頁、第57頁）附卷可憑，顯見 無論「華陀院」是否全由薛萬出資興建或信徒亦有集資興建 ，薛萬均係實際負責興建之人，並以自己所有之意思而占有 管理、使用華陀院，而為華陀院之實際所有權人，應係竊佔 之行為人無訛。
㈢又「華陀院」係自82年間即已建築於上開地點，自斯時起即 有竊佔國有土地之事實，已據證人鄭宏傑於原審審理時證述 略謂：「華陀院」在82年當時就存在，但是和現在的「華陀 院」形狀不同，我確定86年之前「華陀院」就存在，原建物 在86年有拆掉，因為航空照片呈現空地，後來又有再蓋起來 ，以前的「華陀院」是四角形的建物，現在的「華陀院」是 六角形的建物等語（見原審卷一第128頁）；證人鄭鈞謄於 原審審理時亦證稱：（「華陀院」）何時蓋的我不知道，但 是從航照圖我們知道是何時出現的，我們比對航照圖，比對 82、86、90、96年4個年代的航照圖，82年的時候是一個面 積不大的結構物，又比對86年11月10日在相對的位置這個結 構物不存在，在90年11月的航照圖顯示這是一個新增的建物 等語（見原審卷一第135頁）在卷。再者，證人鄭聰銘於原 審審理時則結證略謂：82年就有「華陀院」了，被樹壓垮， 再修建的，正確修建的時間我不知道，因為我88年才去那裡 的等語（見原審卷一第147頁）；證人郭亮伶於原審審理時 復具結證稱：從84年起去過「華陀院」，到86年間有壞掉修 理過，有看過「華陀院」修理的過程等語（見原審卷一第15 2頁、第156頁）明確。另卷附82年6月16日、86年11月10 日 、90年11月1日、96年2月3日各次之航照圖（見警卷第17 頁 至第18頁）顯示，於目前「華陀院」所在位置，82年6月16 日航照圖上有一建物占用其上，86年11月10日之航照圖則顯 示，該位置並無任何建物存在，僅有一片空地，惟於90 年 11月1日之航照圖又可看出該位置復屹立一幢建物，96年2月 3日之航照圖與90年11月1日相同，並無改變。被告江薛靜枝
於警詢時亦供稱：我從我父親留下來的日記看到的，才知道 那是82年就已經有「華陀院」了，我知道82年那時候叫回春 廬，它於86年遭大樹壓毀的事情我也是從父親的日記得知， 後來何時建好就不清楚了等語（見警卷第2頁、第3頁）；被 告薛瑞英於警詢時供述：我知道82年那時候（華陀院）叫回 春廬，毀壞我就不知道了等語（見警卷第8頁）。由上述證 據資料相互勾稽，堪認「華陀院」所在位置至少自82年間即 已有興建建物，即占用嘉義林管處所管理之嘉義縣大埔事業 區第20林班地現址。
㈣再依上開證人等之證述內容、卷附航照圖及被告之供述，可 知目前名為「華陀院」之建物並非原82年間在該址之建物， 而於86年11月10日之航照圖，顯示「華陀院」所在現址並無 建物存在，於90年11月1日所攝之航照圖，始又可見目前「 華陀院」建物，此係因「華陀院」舊址於86年間因舊建物遭 樹木壓毀，經重建為目前「華陀院」之樣貌，再依卷附「華 陀院」照片（見警卷第20頁、第21頁）所示，「華陀院」牌 匾上書「公元二○○○年五月竣工」等文字，參酌卷附90年 11月1日航照圖上，亦出現目前「華陀院」建物之影像，及 證人鄭宏傑於原審審理時證述：「（就你看航空照片圖看來 ，82年度及86年度、96年『華陀院』占有的面積是否相同？ ）單看航空照片無法回答。」、「（位置有無改變？）位置 沒有改變。」等語（見原審卷一第128頁、第129頁）；證人 鄭鈞謄於原審審理時證稱：「（就你所知『華陀院』是何時 蓋的嗎？）何時蓋的我不知道，但是從航照圖我們知道是何 時出現的，我們比照航照圖，比對82、86、90、96年4個年 代的航照圖，82年的時候是一個面積不大的結構物，又比對 86年11月10日在相對的位置這個結構物不存在，在90年11月 的航照圖顯示這是一個新增的建物。」、「（你說你比對這 4個年代的航照圖，是否可以判斷『華陀院』占有的面積跟 位置是否有變更？）可以，大小可以看得出來，航照圖是有 比例的，我們可以從航照圖來反推面積。」、「（『華陀院 』占有的位置有無不一樣？）相對的位置可以推測出來。」 等語（見原審卷一第135頁）；證人鄭聰銘於原審另證稱： 「（從何時起去『華陀院』？）民國88年左右。」、「（你 剛剛說你是88年間開始去『三仙府』及『華陀院』？是88年 的什麼時候？）正確時間我記不得，大概是88年中，月份不 記得了，應該是88年6、7月以後」、「（你去的時候『華陀 院』是否已經蓋好了？）那時候還在修建。」、「（當時『 華陀院』的主結構都好了嗎？）都好了」（見原審卷一第13 9頁、第149頁）等語；證人郭亮伶於原審審理時亦證述：「
（你從84年開始到現在，『華陀院』的位置及面積有無改變 過？）沒有，就是把壞掉的地方重新修整。」等語（見原審 卷一第153頁）。堪信「華陀院」現址先前建物於86年間毀 壞後，經一段時間重建，於89年5月間在現址重建完成，重 建後即目前之「華陀院」建物占用位置相同，至於占用面積 依證人郭亮伶所述均相符，而證人鄭宏傑及鄭鈞謄則未證述 有擴建之情形，卷內亦無相關證據足資證明「華陀院」於重 建前後，占用面積有所不同，或重建後之「華陀院」較諸舊 建物有擴建之情事，自應依罪疑唯輕原則，認「華陀院」並 未擴建。是「華陀院」於最初占用後，因樹木壓毀而於86年 間經拆除重建，至89年5月間於原地重建完成，惟重建前後 占用位置及面積並未改變，則依首揭最高法院判決意旨，竊 佔行為之追訴權時效，應自最初竊佔行為完成時開始起算甚 明。
㈤再參諸證人鄭宏傑於原審審理時證述略謂：「（你們何時去 通知『華陀院』這是不合法的，要逕行處理？）在95年下半 年，確實時間不記得了。『華陀院』旁邊『三仙府』是有承 租的地，但『華陀院』及其他建物都是沒有承租的，是違反 規定的，我當即請求他們拆掉還地。」、「（你們是何時才 開始注意『華陀院』竊佔案？）95年底。」等語（見原審卷 一第127頁、130頁），可見嘉義林管處於95年之前，均未曾 就華陀院此建築涉及竊佔國有林地一事有任何追訴作為。而 95年起由證人鄭宏傑擔任該地巡山員後，始著手處理華陀院 竊佔國有林地一事，然仍未請求為刑事訴追。直至98年間， 嘉義林管處才以森林被害告訴書（見警卷第22頁）行文警察 機關請求偵辦，檢察官偵查後，於99年5月21日始提起公訴 繫屬原審。然依上所述，本件薛萬建築華陀院竊佔國有林地 之犯行，至遲應自82年6月16日起（依卷附航照圖此時已有 建物）開始起算10年之追訴權時效期間，因於檢察官起訴前 ，均未對薛萬之竊佔行為有何訴追處罰之行為，故無時效中 斷之情事，則本件薛萬竊佔行為追訴權應於92年6月15日即 已完成。
㈥被告2人之父薛萬已於93年7月20日死亡，被告2人為薛萬之 繼承人，亦未曾拋棄繼承，則被告2人依法繼承薛萬之權利 義務，自不待言。薛萬興建「華陀院」固涉有竊佔國有林地 之犯行，然如前揭最高法院判決意旨所示，竊占罪性質為即 成犯，於竊佔行為完成時，犯罪即已完成，其後繼續佔用竊 佔之土地，乃犯罪狀態之繼續，非犯罪行為之繼續，故於竊 佔狀態繼續中，將竊佔之土地移由他人繼續占有使用，該他 人僅係承續前手而占有，乃竊佔狀態繼續中變更其使用主體
而已，不另構成竊佔罪，則被告2人因繼承薛萬之權利義務 ，而對「華陀院」繼續占有，僅能認係竊佔狀態繼續中，使 用主體有所變更，被告2人並未再就該建物有何新生之竊佔 行為，是有關本件竊佔行為追訴權時效之起算，仍應自薛萬 最初竊佔行為完成時即82年6月16日為起算之基準。從而， 如上所述，本件竊佔行為之追訴權時效應於92年6月15日即 已完成甚明。末查，縱使依86年11月10日航照圖所示，當時 「華陀院」因損壞拆除而不存在，認薛萬占有系爭國有土地 之時間應自重建時重行起算，惟依告訴人提出之告訴書上所 載被害時間為86年11月10日以後，而證人鄭聰銘於原審已證 稱88年6、7月間「華陀院」主結構都好了等語，則依常理至 遲在87年間薛萬應已著手重建行為，此時自已完成竊佔行為 ，至97年底止，十年之追訴權時效亦已屆滿而消滅了。四、綜上所述，本件被告2人被訴森林法第51條第1項之非法占用 罪，依修正前刑法第80條第2款規定，其追訴權時效期間為 十年，而被告2人之占用國有林地行為之追訴權時效的起算 ，則應自被告2人之父薛萬興建「華陀院」之始開始計算， 則追訴權時效已於92年6月15日完成。檢察官則是於追訴權 時效完成後之98年6月26日（即臺灣嘉義地方法院檢察署收 案日）開始實施偵查，有上開嘉義縣警察局刑事案件報告書 上蓋用臺灣嘉義地方法院檢察署收文戳章印文在卷可參（見 98年度偵字第5137號卷第1頁），嗣於99年5月21日經檢察官 起訴時，此段期間內，並無修正前刑法第83條所列各款追訴 權時效停止之原因。揆諸前開說明，被告2人被訴上開犯行 ，追訴權時效顯已完成。至於被告2人是否涉犯贓物罪部分 ，依起訴書所載犯罪事實欄內容並未提及贓物罪之犯罪事實 ，而證據及所犯法條欄內亦未記載被告2人涉犯贓物罪名及 適用法條，殊難認檢察官已就贓物罪部分提起公訴，且竊佔 罪與贓物罪之基本社會事實不同，是本院自不得加以審究， 併予敘明。
五、原審因而諭知本件免訴，並無不合。檢察官上訴意旨仍執前 詞，認86年間「華陀院」已不存在，追訴權時效應於重建時 起算，本件時效尚未消滅，且原判決漏未就被告2人涉犯贓 物罪部分加以裁判，因而指摘原判決諭知本件免訴判決為不 當云云，自非有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官郭珍妮到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 3 月 3 日
刑事第四庭 審判長法 官 吳志誠
法 官 吳森豐
法 官 彭喜有
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 黃子起
中 華 民 國 100 年 3 月 3 日
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