臺灣高等法院臺南分院刑事判決 99年度上更(一)字第210號
上 訴 人
即 被 告 許志山
選任辯護人 劉烱意 律師（扶助律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院97
年度訴字第1080號中華民國97年11月28日第一審判決（起訴案號
：臺灣雲林地方法院檢察署97年度偵字第3689號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決關於許志山民國九十七年七月十四日下午販賣第二級毒品部分撤銷。
許志山無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告許志山因缺錢花用，竟意圖營利，基於 販賣第二級毒品安非他命之犯意，於民國97年07月13日晚間 11時52分許（嗣更正為97年7月14日下午某時），以其 0000000000號行動電話與沈士農聯繫，於談妥甲基安非他命 之交易數量、地點後，沈士農旋於同年月14日下午某時許， 前往許志山位於雲林縣土庫鎮溪邊里溪埔20-6號住處，以新 臺幣（下同）6,500元之代價，向許志山購得安非他命1包（ 重約半錢），嗣於97年07月15日，為警持搜索票搜索許志山 、沈士農住處而查獲，因認被告許志山涉犯毒品危害防制條 例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。
二、本院審理範圍：
㈠本件被告被訴上開犯罪事實，經原審判決有罪（有期徒刑9 年5月）後，被告提起上訴，經本院以98年度上訴字第18號 以該部分犯罪事實未經起訴，第一審卻予以裁判而有違法之 情形，乃予以撤銷。嗣最高法院98年度台非字第263號認上 開部分，業已起訴，第一審就起訴書記載錯誤部分予以更正 ，但基本事實仍屬相同，自應加以審判，因而認本院98年度 上訴字第18號就該部分之判決係違背法令而予以撤銷。第一 審法院據此就該部分重新分案，以98年度訴更一字第2號審 理並作成被告有罪之判決，然被告對此提起上訴，經本院以 99 年度上訴字第363號認本院98年度上訴字第18號判決係誤 認合法判決為訴外裁判，其撤銷第一審判決自不生效力，因 而原第一審判決效力依然有效存在，則第一審法院又重新分 案，以98年度訴更一字第2號作成有罪判決，自屬違法，且 為無效判決，本院乃以99年度上訴字第363號將之撤銷，該 案嗣經最高法院以99年度台上字第4770號駁回上訴而告確定 。
㈡綜上敘述，原第一審判決就該部分效力依然有效存在，自應 繼續審理，是本院審理之範圍即係原第一審就被告於97年7 月14日下午販賣安非他命判處有期徒刑9年5月之上訴之部分 。
三、證據能力部分：
㈠被告及其辯護人對於檢察官所舉書面證據，主張證人沈士農 於警詢中之陳述，為被告以外之人於審判外之陳述，不同意 作為證據，本院認證人沈士農於原審已到庭作證，接受交互 詰問，且無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之例外情形 ，依刑事訴訟法第159條第1項規定，不得作為證據。 ㈡又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情沅認 為適當者，亦得為證據。當事人，代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159絛第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第 159條之5定有明文。查被告及辯護人除證人沈士農警詢之陳 述外，餘就本判決後開所引之證據資料之證據能力均未表異 議，本院審酌該等證據料作成形氏，亦無瑕疵，與待證事實 復有關聯性，本院認適宜作為認事實之依據，而有證據能力 ，合先說明。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被 告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利被告事實 之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據 ；事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不 足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎； 且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證 據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上 之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為 真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此 一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之 確信時，即應為諭知被告無罪之判決；又檢察官對於起訴之 犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所 提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之 方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定 之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第 816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台 上字第128號判例意旨參照）。
五、公訴人認被告涉有上開犯行，無非以：㈠證人沈士農於偵查
之證述。㈡被告與證人沈士農於97年7月13、14日之通聯紀 錄。㈢97年7月15日中午警方在沈士農住處所查扣之安非他 命殘渣袋1個。㈣沈士農之尿液檢驗報告呈甲基安非他命陽 性反應。㈤警方查扣之被告所有之行動電話5支及夾鏈袋1大 包等證據資料為其主要論據。
六、訊據被告堅決否認上情，辯稱：伊於97年7月14日下午根本 未與證人沈士農見面，不可能有販賣安非他命予沈士農之事 實等語。經查：
㈠本件公訴人先以被告於97年7月13日23時52分，以000000000 0號行動電話與證人沈士農聯繫，於電話中談妥安非他命交 易之數量、地點後，於97年7月14日某時許，在被告位於雲 林縣土庫鎮溪邊里溪埔20之6號住處，以6,500元之代價，販 賣重約半錢之安非他命1包予證人沈士農等情。惟查，被告 雖於97年7月13日23時52分，固曾使用0000000000號行動電 話與0000000000號行動電話聯絡之事實，有通訊監察譯文在 卷可佐（見警卷第57頁、原審卷第103頁，及原審卷第70 頁 通聯紀錄第3通）。然被告已堅稱上開0000000000號電話並 非證人沈士農所持用等情。經本院前審向亞太行動電信公司 函調該0000000000號行動電話申請使用人資料，經查登記使 用人為李景祥（見本院前審卷第43頁）。而證人李景祥到庭 證稱：伊不認識許志山，也不認識沈士農，伊沒有施用毒品 ，亦無使用0000000000號行動電話向別人購買毒品等語明確 （見本院前審卷第100-101頁）。且證人沈士農於原審已證 稱：97年7月13日23時52分之通訊監察譯文之0000000000 號 行動電話好像不是伊打的。97年7月13日這次好像沒有跟被 告買到毒品等語在卷（見原審卷第54頁正面及背面），其於 本院前審復證稱：伊不認識李景祥等語（見本院前審卷第 159頁）。又證人沈士農於97年7月13日20時2分48秒以其所 有之0000000000號行動電話與被告聯絡，此有通聯紀錄及監 聽譯文可稽（見原審卷第69頁、103頁），證人沈士農既有 該電話可供通訊，實無必要於3、4小時後另以該0000000000 號行動電話與被告聯絡，則被告於97年7月13日23時52分以 0000000000號行動電話與0000000000號行動電話通聯，顯然 非與證人沈士農聯絡並商談販賣安非他命之事實，要無疑義 。
㈡嗣公訴人乃更正上開部分之事實，認被告係於97年7月14日 下午以上開電話與證人沈士農聯絡而販賣安非他命予沈士農 云云（見原審訴一卷第99頁反面），然公訴人並未具體指明 被告係於該日下午之何時以電話與證人沈士農聯絡，亦未提 出該通訊監察譯文以供佐證，是公訴人所指已失之空泛而難
以令人採信。查被告於97年7月14日下午與證人沈士農之電 話通話即有6通。即⑴97年7月14日13時29分17秒（通話5秒 ）。⑵97年7月14日14時00分53秒（通話9秒）。⑶97年7月 14日14時32分39秒（通話48秒）。⑷97年7月14日18時53分 54秒（通話60秒）。⑸97年7月14日19時25分22秒（通話14 秒）。⑹97年7月14日19時25分54秒（通話6秒）等，此有其 2人之通聯紀錄在卷可參（見原審卷第70至71頁）。又被告 自97年4月起迄同年7月14日止，其使用之上開電話均被警方 實施通訊監察，有各該通訊監察書可查（見警卷第24至33頁 ），理論上被告在此期間所使用之000000 0000號行動電話 均被監聽錄音。但在這長時間監聽中，惟獨上開第2通（9秒 ）、第3通（48秒）電話並無監聽譯文，又除此2通電話外， 上開⑴即97年7月14日13時29分17秒（通話5秒）內容為其2 人寒喧後即掛斷；⑷即97年7月14日18時53分54秒（通話60 秒）內容係證人沈士農仲介第三人欲販賣毒品予被告之事實 （詳下述）。⑸即97年7月14日19時25分22秒（通話14秒） 內容，被告口出「喂」後，對方未接通即掛斷。⑹97年7月 14日19時25分54秒（通話6秒）內容係證人沈士農詢問被告 「東西」（似指毒品）是否要帶過去。被告答以：不用。並 告訴證人沈士農向第三人說「東西」不用帶來等語，有該譯 文在卷可參（本院卷第68頁、第82頁）。可見其餘4通之通 話內容均不能認定被告販賣毒品之事實（第4、6通反而可認 證人沈士農仲介第三人欲販賣毒品予被告）。是若獨以上開 第2、3通電話來認定被告販賣毒品之證據，顯然將偵查機關 未予監錄之不利益歸由被告承擔，自非得宜。況本院一再函 調該2通電話之監聽譯文，承辦該監聽業務機關檢附本院之 監聽譯文資料分別顯示該2通電話之通話內容為：「無通聯 資料」、「未接通」等語，有該通監聽譯文資料表在卷可參 （見本院卷第82頁）。另據證人即承辦監聽業務之警員廖永 順於本院證稱：97年7月14日14時00分53秒（通話9秒）之電 話有跳電話號碼，但沒有反應，有打出去的紀錄，但沒有聲 音，應該沒有通。97年7月14日14時32分39秒（通話48秒） 是沈士農撥打給許志山，只有嘟的聲音，嘟到48秒就斷掉， 沒聽到講話，沒人接，所以這兩通電話在譯文的部分是沒有 聲音，這兩通都沒有講話等語（見本院卷第116頁、第118頁 反面），足認被告亦未以該2通電話與證人沈士農進行本件 之安非他命販賣行為無誤。
㈢本院向台灣大哥大股份有限公司函查有關通聯紀錄之相關問 題，據該公司函覆稱：通話秒數計算方式為手機接通後之實 際通話秒數（待機之時間不計入），若對方未接聽或手機關
機情況下，該筆通聯紀錄綠無法顯示等語，有該公司2010年 12月23日法大字第099176634號函在卷可稽（見本院卷第96 頁）。如依上開函釋，或可認被告與證人沈士農確有實際之 通話行為，但證人廖永順於本院亦證稱：「該函釋認為無撥 通就沒通聯紀錄，我認為有誤，與我們碰到的實際案例不一 樣，我們常碰到這種案例，不管是否有接通，電信公司都會 有紀錄秒數」等語（見本院卷第116頁）。查證人廖永順係 查緝毒品交易之執法人員，若上開2通電話有接通並談及公 訴人所指之販毒之金額、數量、地點等事實，證人廖永順豈 有不予監錄而提交予檢察官或法院作為證據使用之理？足見 證人廖永順所述該2通電話並無被告與證人沈士農對話之事 實，自屬信而有徵而可採信；退而言之，縱認台灣大哥大股 份有限公司檢附之上開函釋可採，即其2人有實際對話，但 警方既聲請監聽被告之電話，卻不予監錄其內容或雖有監錄 但不提出，即表示該等通話內容與被告上開犯罪無涉，準此 ，自不能以上開2通之電話通聯紀錄，作為認定本次被告販 賣安非他命之依據。
㈣證人沈士農於偵查中證稱於97年7月14日有向被告購買安非 他命等情（見偵查卷第14至15頁），於原審97年11月11日初 次接受訊問時證稱：「好像是被查獲前一天下午交易的」等 語（見原審卷第61頁），然其於原審97年11月20日審理證稱 ：「沒有辦法肯定7月14日交易的時間，也沒辦法肯定是白 天或晚上聯絡。7月15日被搜到的到夾鏈袋好像是最後一次 施用安非他命的夾鏈袋，那一個殘渣袋不確定就是跟被告買 半錢安非他命裝的夾鏈袋」等語（見原審卷第86至87頁）。 查，證人沈士農證稱扣案之夾鏈袋好像是最後一次施用安非 他命的夾鏈袋，但卻又稱該夾鏈袋不確定就是跟被告買半錢 安非他命裝的夾鏈袋等語，則該夾鏈袋是否果為被告於97年 7 月14日販賣予證人沈士農，經沈士農施用後所留下，已非 無疑。再者，其初則證稱係被查獲前一天下午交易該毒品， 僅相隔10日後竟又稱不知當日交易之時間，原因為何，殊難 以想像，又證人沈士農若於被查獲前一日有向被告購買安非 他命，何以其無法肯定該日交易時間？甚至連白天或晚上均 無法確定！此顯有違常情。況其於本院時又證稱係與被告合 資購買毒品等語（見本院卷第117頁反面），則其所證前後 不一，其所述於查獲前一日有向被告購買安非他命之真實性 ，並非毫無疑問。次查，證人沈士農證稱該次交易有先打電 話跟被告聯絡，被告有接到等語（見原審卷第61頁正面、第 62 頁正面），然依上開所述，上開期間之6通電話，其中4 通並非有關被告販賣安非他命之內容，另外2通（即9秒、48
秒之電話）則無監聽譯文可資佐證，證人廖永順復證稱該2 通電話並無其2人通話之事實，本院亦認定縱使其2人有實際 通話，亦與被告販毒之事實無關，均已如上述，則證人沈士 農證稱先以電話聯絡被告談妥交易內容後再前去向被告購買 安非他命云云，明顯與事實不符，自不能以證人沈士農之指 證遽為被告不利之認定。
㈤證人沈士農雖就半錢之安非他命大約可供施用多久等情，始 終不願正面回答，屢答以「每個人情形不一樣」、「要看每 個人的習慣」、「要看那個人的毒癮大不大」等語（見原審 卷第55頁、第87頁），揆其原因，諒係被告亦指稱有向證人 沈士農購買安非他命之事實（見原審卷第9頁），故證人沈 士農乃就其每日施用量之證詞有所保留，以免遭質疑其涉及 販賣情事（若其證稱施用量大，則會遭懷疑其購毒資金之來 源；反之，若稱施用量少，則會遭法院質疑其何以7月14日 交易，於翌日即無剩餘毒品）。惟依客觀數據以觀，一般人 每日施用甲基安非他命（與安非他命同級毒品）正常劑量為 2.5至25毫克之間，其最低致死劑量為1公克，此有行政院衛 生署管制藥品管理局管檢字第0930009350號函及法務部調查 局函可考（見辦理刑事案件參考手冊-毒品危害防制條例部 分第296頁、第313頁）。依證人沈士農所證向被告購得半錢 之安非他命，折算為1.875公克，則依上開函釋說明，已足 夠一般人正常施用75日，且證人沈士農復於本院證稱：伊覺 得不是吸得很重，可以戒得起來等語（見本院卷第117頁反 面），足見其施用量尚在可得控制之情形，依被告之施用量 及上開函釋，證人沈士農若於97年7月14日下午有向被告購 得半錢之安非他命，自不可能於翌日中午即全數施用完畢， 益見證人沈士農所證其於查獲之前一日即97年7月14日下午 有向被告購買半錢之安非他命云云，應與事實不合；又證人 沈士農曾於97年7月11日向被告購買1包安非他命（此部分已 確決確定），則該殘渣袋非無可能係該次購買施用後所遺留 。準此，尚難以查扣之殘渣袋而認定被告於97年7月14日下 午有販賣安非他命予沈士農之事實。
㈥又證人沈士農於97年7月14日18時53分曾主動撥打電話予被 告，其通訊監聽譯文內容如下（見本院卷第82頁）： 沈士農：我們下午談的那個大致是23啦!他那個帶過來。 許志山：23喔。
沈士農：大致上啦! 應該還可以少一點啦! 看你有沒有興趣 ?他二林過來很快啦! 他說東西要不要帶過來？ 許志山：23本身太高了!
沈士農：三倍啦!3比。
許志山：3比，我等一下打電話給你！」。
經本院提示該監聽譯文內容予證人沈士農辨識後，沈士農不 願正面回應，僅答以：「時間太久，且係斷章內容，無法回 答」等語（見本院卷第117頁）。然據證人廖永順證稱：上 開譯文內容係沈士農要仲介毒品給許志山，看許志山要不要 買，看不出是海洛因或安非他命，但的確是毒品等語明確（ 見本院卷第116頁正反面）。證人廖永順係專門查緝毒品之 人員，對毒品交易之習慣用語當知之甚稔，是其以個人之專 業知識及經驗而為該譯文之解讀，應屬可信，且被告亦稱該 譯文內容係證人沈士農仲介他人要販賣毒品予伊等語明確（ 見本院卷第116頁反面），足見證人沈士農當日下午確有要 仲介第三人販賣毒品予被告之情事；又被告一再供稱未曾施 用海洛因之情形，而其為警查獲時所採取之尿液經送鑑定結 果，僅呈有甲基安非他命陽性反應，但鴉片類部分則呈陰性 反應，此有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報 告在卷可稽（見偵查卷第115頁），堪認被告並無施用海洛 因之情事，被告既無施用海洛因之情形，則上開譯文內容有 關證人沈士農所仲介之毒品種類，應係安非他命（或甲基安 非他命）無誤。依上開監聽譯文所示，證人沈士農與該販毒 者關係密切，證人沈士農苟需要安非他命，考慮其價金、純 度及方便性等因素，衡之常情，其應會逕向該第三人取得， 實無向被告購買之必要；況證人沈士農於97年7月14日下午 尚且要仲介第三人販賣安非他命予被告，可見證人沈士農認 被告已無安非他命可資使用，於此情形之下，其如何能向被 告購買安非他命？本件證人沈士農既仲介第三人要販賣安非 他命予被告，卻又指稱於同一時段有向被告購買6,500元之 安非他命，明顯與常情不符。凡此顯示，證人沈士農所證其 於97年7月14日下午有向被告購買半錢之安非他命云云，應 與事實不符，而不可採信。
㈦扣案之殘渣袋有可能係證人沈士農前次向被告購買或另向第 三人購買施用後所留下，而其尿液檢驗報告雖有甲基安非他 命陽性反應，但與被告是否有販毒並無必然之關係，另通聯 紀錄並無其等通話具體內容，況上開欠缺監聽譯文之該 2通 電話並不能證明其2人有談論毒品交易之情形，已如上述； 至扣案之行動電話5支及夾鏈袋1包均不能認定被告於97年7 月14日下午有使用於販賣毒品之情形。綜上所述，本件公訴 人所指上開證據，均不足以認定被告於97年7月14日下午有 販毒之事實。此外，復查無確切證據足以證明被告確有公訴 人所指之犯行，被告此部分之犯罪即屬不能證明。七、原審未詳為推求，就被告於97年7月14日下午販賣第二級毒
品予沈士農犯行部分，遽為論罪科刑之判決，即有未洽，被 告執此上訴，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判 決此部分撤銷改判，並就此部分為被告無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364絛、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 3 月 24 日
刑事第五庭 審判長法 官 楊明章
法 官 蔡美美
法 官 黃國永
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書。
書記官 陳淑貞
中 華 民 國 100 年 3 月 24 日