臺灣高等法院臺南分院刑事判決 98年度上訴字第338號
上 訴 人
即 被 告 李素華
選任辯護人 蔡振修 律師
陳沆河 律師
施中川 律師
上 訴 人
即 被 告 鄭淙琤
選任辯護人 劉家榮 律師
上 訴 人
即 被 告 徐正祥
選任辯護人 江信賢 律師
熊家興 律師
曾靖雯 律師
上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣台南地方法院97年度訴
字第330號中華民國97年10月9日第一審判決（起訴案號：臺灣台
南地方法院檢察署94年度偵字第1535號，95年度偵字第6739、72
14、9047、18000號，96年度偵字第1144號，移送併辦案號：臺
灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第14776號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決關於李素華、鄭淙琤部分均撤銷。
李素華共同連續輸入禁藥，處有期徒刑壹年捌月，扣案如附表四編號六六所載之物沒收之；又共同連續製造偽藥，處有期徒刑貳年貳月，扣案如附表四「本院認定是否為沒收物」欄內所載之沒收物均沒收（編號六六之物除外）。應執行有期徒刑參年陸月，扣案如附表四「本院認定是否為沒收物」欄內所載之沒收物均沒收。
鄭淙琤製造偽藥，處有期徒刑壹年拾月。
其他上訴駁回。
事 實
一、李素華係原設於臺中市○區○○路20號13樓之3「威而柔生 技股份有限公司」（業於民國94年6月2日解散，下稱威而柔 生技公司）負責人。鄭淙琤係設於臺北市大安區○○○路○ 段216號5樓「伊士成綠纖維科技有限公司」（下稱伊士成綠 纖維科技公司）實際經營者。徐正祥係臺南市○區○○路二 段55巷22號安可力國際有限公司（後改為安可力生物科技有 限公司，下稱安可力公司）、同路段77巷25號幸福源生物科 技有限公司（下稱幸福源公司）、同路段55巷24號龍抬頭生 物科技有限公司（下稱龍抬頭公司）實際經營者，曾成富、
許福麟則均為徐正祥所僱用之上開公司之業務員（曾成富、 許福麟均業經原審法院判處罪刑及緩刑3年確定在案）。彼 等均明知「足以影響人類身體結構及生理機能之藥品（含原 料藥及製劑）」即屬藥事法第6條第3款所稱之藥品，且未經 核准擅自製造之藥品，係屬藥事法第20條第1款所稱之「偽 藥」，不得製造、販賣，亦明知未經核准擅自輸入之藥品， 係屬藥事法第22條第1項第2款所稱之「禁藥」。二、李素華竟與其配偶即威而柔生技公司業務員胡繼云（經檢察 官另行移送併辦，業經原審法院退回併辦））共同意圖營利 ，基於輸入禁藥販賣或製造偽藥販賣之犯意，而分別為下列 犯行：
㈠自90年間起，李素華、胡繼云共同基於輸入禁藥而販賣之概 括犯意，未經核准，連續擅自從日本輸入含有「Sildenafil 」西藥成分之蟻力神（下稱「Ａ」產品）多次，再自92年間 起，由胡繼云以威而柔生技公司業務員身分，至中南部各藥 局推銷販售，共計販售予如附表五所示不知情之藥局，再由 各該藥局轉販售予不特定之購買者。
㈡李素華、胡繼云二人另行起意，共同基於輸入禁藥進而製造 成偽藥販售之概括犯意，於93年6月間某日，先自中國大陸 HANGZHOUHETALSMINE TALS MACHINERYA ND CHEMICALSIMP&E XP.CO公司進口含有屬於禁藥之「威而鋼類緣物」（Sildena fil analogue）即Hydroxyhomosildenafil之【西藥成分原 料藥】一批，於93年10月間，向吉春興業有限公司購買「養 身茶粉」一批，將二者混合後，於93年12月14日，委由不知 情之「昱源企業股份有限公司」（下稱昱源公司），在臺中 縣大雅鄉○○路○段267巷5號工廠內，連續製造成龍抬頭虎 力雄威錠(錠劑)（下稱「Ｂ」產品）及雙享樂樂透錠(膠囊) （下稱「Ｃ」產品）等偽藥產品一批；再於94年3月20日， 將上開製成之「Ｂ」、「Ｃ」偽藥產品分別販售予徐正祥負 責經營之龍抬頭公司、幸福源公司（原判決漏載龍抬頭公司 ），由徐正祥另行印製外盒包裝對外以食品名義包裝出賣給 不特定人及全省各地之不知情藥商（徐正祥違反藥事法部分 詳述於後）。
三、鄭淙琤竟意圖營利，基於輸入禁藥販賣及製造成偽藥販賣之 犯意，於94年間，透過商億貿易有限公司名義，自加拿大不 詳廠商進口未經主管機關核准之含有「樂威壯類緣物」（ Vardenafil analogue）之【西藥成分原料藥】一批，及含 有「Sildenafil analogue」、「Acetildenafil」等西藥成 分之藥品（均屬藥事法所規定之禁藥），先將該批含有西藥 成分之藥品經過重新包裝後，逕行以「弟弟早安ＵＰ海豹王
（膠囊）」品名（下稱「Ｅ」產品），分別於94年4月27日 販賣予不知情之蔡錦綢所經營位於臺北市松山區○○○路○ 段36巷4弄65號之「敦安藥局」及於94年5月4日販賣予不知 情之臺中市○村路○段150號1樓之「仁安藥局」。鄭淙琤繼 於94年9月1日，先委由不知情之「仁濟生物製藥科技股份有 限公司（下稱仁濟生物製藥公司），在桃園縣龍潭鎮三水村 大北坑50之2號工廠內，將上開含有「樂威壯類緣物」之西 藥成分原料藥一批，打錠製造成龍抬頭虎力雄威幸福錠(錠 劑)（下稱「Ｄ」產品）之偽藥產品一批，而徐正祥另行印 製外盒包裝直接寄送予仁濟生物製藥公司包裝後，鄭淙琤將 上開產品販售予徐正祥負責經營之龍抬頭公司，再由徐正祥 對外以食品名義出售給不特定人及全省各地之不知情藥商（ 徐正祥違反藥事法部分詳述於後）。
四、徐正祥與已判決確定之曾成富、許福麟，渠等三人意圖營利 ，共同基於明知為偽藥而販賣之概括犯意聯絡，連續為下列 犯行：
㈠先於92年間，由徐正祥以安可力公司名義，向中央生物科技 有限公司（下稱中央生物公司）負責人邱聖斌（經檢察官另 行移送併辦）訂購含有Sildenafil analogue西藥成分之龍 抬頭虎力雄威精華錠（下稱「Ｆ」產品）、勇豹錠（下稱「 Ｇ」產品），而由中央生物科技公司委由不知情之廣健興業 有限公司（下稱廣健興業公司）在臺中縣太平市○○路296 巷16弄4號之廠房內，打錠製造成「Ｆ」、「Ｇ」偽藥產品 一批交付徐正祥，再由徐正祥另行印製外盒包裝成產品後， 透過公司之業務員曾成富、許福麟二人對外以食品名義販售 予中南部不知情之不特定藥商。
㈡又於94年3月間，由徐正祥以幸福源公司名義向威而柔生技 公司李素華、胡繼云訂購含有屬於禁藥之「威而鋼類緣物」 （Sildenafil analogue）即Hydroxyhomosildenafil之西藥 成分之上開「Ｂ」錠劑、「Ｃ」膠囊之偽藥產品，而由不知 情之昱源公司製造成「Ｂ」、「Ｃ」偽藥錠劑及膠囊各一批 交付徐正祥，再由徐正祥另行印製外盒包裝成產品後，透過 公司之業務員曾成富、許福麟對外以食品名義販售予中南部 不知情之不特定藥商。
㈢再於94年5月間，由徐正祥以龍抬頭公司名義向伊士成綠纖 維科技公司實際經營者鄭淙琤進購上開含有Vardenafil analogue西藥成分之上開「Ｄ」錠劑之偽藥產品，而由伊士 成綠纖維科技公司委由不知情之仁濟生物製藥科技公司打錠 成「Ｄ」偽藥錠劑一批，並由徐正祥另行印製外盒交由仁濟 生物製藥公司包裝成產品後，再透過公司之業務員曾成富、
許福麟對外以食品名義販售予中南部不知情之不特定藥商。 ㈣復於95年3月間，由徐正祥以龍抬頭公司名義，向天巨生物 科技有限公司（下稱天巨生物科技公司）吳登翔、黃朝乾（ 該二人違反藥事法部分因曾經法院判決確定，經檢察官以此 部分係裁判上一罪而另為不起訴處分）訂購含有屬於禁藥之 「威而鋼類緣物」（Sildenafil analogue）之西藥成分之 龍抬頭虎力雄威長效錠（下稱「Ｈ」產品）之偽藥產品，由 天巨生物科技公司委由不知情之廣健興業公司在臺中縣太平 市○○路296巷16弄4號之廠房打錠製造成「Ｈ」偽藥錠劑一 批交付徐正祥，再由徐正祥另行印製外盒包裝成產品後，透 過曾成富、許福麟對外以食品名義販售予中南部不知情之不 特定藥商。
五、嗣經法務部調查局臺南縣調查站循線追查，而於93年10月14 日持臺灣台南地方法院所核發之搜索票，至徐正祥位於臺南 市○○路○段77巷21號、23號之安可力公司所在地內搜索， 當場扣得如附表二之㈠所示之物，另在廣健興業公司位於臺 中縣太平市○○路296巷16弄4號工廠所在地內搜索扣得如附 表二之㈡所示之物。另經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指 揮檢察事務官、臺南市調查站、臺南市警察局、臺南市警察 局第二分局於95年8月21日持同院所核發之搜索票，至徐正 祥位於臺南市○區○○路42號8樓之2住處及臺南市○○路○ 段77巷21號、22號、23號、24號、25號之愛迪兒傳播有限公 司、安可力公司、幸福源公司、龍抬頭公司搜索，當場扣得 如附表三所示之物；於95年10月13日，持同院所核發之搜索 票，至臺中市○○區○○路三段181號威而柔生技公司聯絡 處、臺中市西屯區○○○○街153號睿翔國際有限公司等地 搜索，當場扣得如附表四所示之物。
六、案經行政院衛生署、臺中市衛生局、高雄縣衛生局函請暨法 務部調查局臺南縣調查站、臺中市調查站移送臺灣臺南地方 法院檢察署檢察官及檢察官簽分偵辦後起訴及臺灣臺北地方 法院檢察署檢察官移送併案審理。
理 由
壹、證據能力方面：
㈠刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查 中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證 據。」，故被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其 性質要屬傳聞證據，但依該項立法理由之說明，現階段刑事 訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有 訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而 實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，
原則上均遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為 兼顧理論與實務，在除顯有不可信之情況者外，被告以外之 人於偵查中向檢察官所為之陳述，得為證據。所謂「顯有不 可信之情況」，係指陳述是否出於供述者之真意，有無違法 取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程 及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該項陳述是否有顯 不可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷（ 最高法院94年度臺上字第629號判決意旨可資參照）。經查 ，本案證人廖麗珍、邱煌燈、林春霞、王文豐、李俊逸、吳 肇鍾、鄭伸一、郭新添、陳美吟、蘇志峰、姚芳怡、蕭吉成 、蔡順凱、戴雪詠、莊麗惠、曾木全、林美智、莊清堯、曾 成富、許福麟、廖宏武、蔡幸娟、張文忠、孫偉力、李素華 、邱賀泰、楊德旺、黃顏雪、許正穆、黃旭立、林孟慧、林 英文、胡松男、劉乃賢、陳憲堂、徐義發、嚴信慧、黃朝乾 、吳登翔、許玉秀、黃俊傑、林孟慧、林英文、胡松男、張 茂麟、蔡錦綢、陳義盛等人於偵查中具結證述之內容，查無 前述之顯有不可信之情況者，依上開之說明，具有證據能力 。且上開證人之證言，經被告及選任辯護人於本院審理時亦 不爭執，同意原審之認定（見本院卷一第237頁、卷二第64 頁、第126頁、第233頁反面；本件檢察官所指被告等人犯罪 之證據，原審認定有無證據能力，詳如原審卷二第36-48頁 、第123-159頁、第160-165頁裁定所載），並經本院將上開 證人筆錄提示予被告並告以要旨，則該證人於偵查中之陳述 即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 查證人曾成富、許福麟、廖麗珍、蔡順凱、邱聖斌、廖宏武 、蔡幸娟、楊德旺、吳登翔、張京財、高秋惠於警詢時之陳 述及證人吳登翔、林宗明、林建德、劉文漢、吳世修於檢察 事務官前所為之陳述，既經被告李素華、徐正祥、鄭淙琤三 人之選任辯護人於原審準備程序分別以書狀及言詞明示不同 意作為證據，揆之上開規定，自不得作為被告三人裁判基礎 之證據資料。
㈢按證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，刑事 訴訟法第158條之3定有明文。證人蔡順凱於95年12月21日檢 察官偵訊時，係以證人身分應訊而為陳述，惟未經告以證人 身分而命具結，另證人邱聖斌於94年3月25日、林世經分別 於95年9月15日、同年10月19日、同年11月2日、同年月16日 檢察官偵訊時，均係以被告身分應訊而為陳述，且未經告以 證人身分而命具結，均欠缺可信性之擔保，自不得作為同案
被告李素華、徐正祥、鄭淙琤三人裁判基礎之證據資料。 ㈣按公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，及從事業務之 人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書 ，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條 之4第1、2款定有明文。本案下述所使用之行政院衛生署函 及各地方政府衛生局所為現場紀錄表，係屬公務員於通常業 務過程所為之紀錄文書，無偽造之動機，且查無其他顯然不 可信之情況，依上揭條文規定，均得作為證據。 ㈤按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當 鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第 208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法 院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任 、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告， 始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」 之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據（此經最高法院著 有96年度臺上字第2860、6842號判決要旨可參）。本案下述 所使用之行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗報告書，為檢察 官視具體個案之需要而概括囑託機關鑑定，鑑定機關並提出 書面報告，符合刑事訴訟法第198條、第206條、第208條之 規定，依上開法條及最高法院判決意旨，有證據能力。 ㈥扣案蟻力神產品、照片、龍抬頭虎力雄威精華錠、勇豹錠產 品、威而柔生技公司請款單、及卷附吉春興業有限公司統一 發票、台中關稅進口報單、龍抬頭生物科技公司與威而柔生 技公司「買賣及商標使用合約書」、威而柔生技公司與昱源 公司「食品委託加工契約書」、威而柔生技公司與幸福源生 物科技公司「買賣及商標使用合約書」、進口報單、富田藥 廠所開立發票、中央生物科技公司與廣健興業公司「代工合 約書」、安可力國際公司與中央生物科技公司「買賣及商標 使用合約書」、行政院衛生署97年7月29日衛署食字第09704 06070號函暨行政院衛生署國產食品產製前配方審查結果表 、臺灣時報94年1月5日廣告、中華日報94年1月7日廣告影本 、民眾日報94年3月14日廣告影本、龍抬頭生物科技公司與 伊士成綠纖維科技公司「買賣及商標使用合約書」、伊士成 綠纖維科技公司與仁濟生物製藥科技公司「委託包裝切結書 」、伊士成綠纖維科技公司統一發票、仁濟生物製藥科技公 司估價單7紙、天巨生物科技公司與廣健興業公司「代工合 約書」、天巨生物科技公司與翔意包裝公司包裝代工合約書 、龍抬頭生物科技公司與天巨生物科技公司「買賣及商標使 用合約書」等證據，被告三人及其選任辯護人於原審之準備 程序中均不爭執其證據能力，且於本院審理時亦不爭執，同
意原審之認定（見本院卷一第237頁、卷二第64頁、第126頁 、第233頁反面），亦無事實顯示係公務員因違法蒐證所取 得，自均有證據能力。
㈦被告徐正祥提出華友科技顧問公司95年12月27日（95）華字 第95122702號暨函送安可力公司樣品委託收樣表、編號第93 F0000- 000-00號至第93F0000-000-00號檢驗報告書、華友 科技顧問公司95年12月12日（95）華字第091212 01號暨函 送之天巨生物科技公司樣品委託收樣表、編號第95F0000-00 0-00號至第95F0000-000-00號檢驗報告書等證據，公訴檢察 官均不爭執其證據能力，且無違法取得或有顯不可信之情況 ，自均有證據能力。
壹之一、
茲為便利區別及辨識本案之相關藥品，爰將本案相關藥品之 名稱以代號互相對照記載如附表一所示，並於理由欄內均以 代號稱之，合先敘明。
貳、犯罪事實二被告李素華之部分（認定犯罪事實所憑之證據及 理由）：
訊據被告李素華固供承自94年4月23日起擔任威而柔公司之 名義負責人，惟矢口否認有何輸入禁藥販賣或製造偽藥販賣 之犯行，辯稱：
㈠威而柔公司之實際經營者為其夫胡繼云，公司之業務及經營 包含商品、原料之進口及產品之銷售及廣告實際上皆由胡繼 云處理，伊僅係於胡繼云出國洽商期間偶爾協助處理部分公 司之行政事務（如接聽客戶來電、收發傳真等），另有關自 中國大陸HANGZHOU HETALSMINETALSMACHINERYANDCHEMICALS I MP&EXP.CO公司進口原料及向吉春興業有限公司購買「養 身茶粉」之事亦均由胡繼云接洽處理，伊並未親自參與，至 於事後交由昱源公司打錠製造成「Ｂ」及「Ｃ」產品一批， 再販售予徐正祥負責經營之龍抬頭公司及幸福源公司，亦均 由胡繼云一手包辦，伊僅係於胡繼云出國時，擔任威而柔公 司之窗口，負責聯繫胡繼云。
㈡檢察官自威而柔公司所扣得之二十盒口服用「Ａ」產品是伊 至日本探望胡繼云之弟胡鎮時，由胡鎮所贈，是治療腰痛用 且未販賣，而威而柔公司販售給藥局之「Ａ」是情趣產品， 含有跳蛋、保險套及威而柔女用擦劑各一份，二者僅係外觀 包裝上雷同（均有明顯之螞蟻圖樣），十分容易混淆，且該 情趣產品之取得及銷售均由胡繼云處理，與伊無涉。 ㈢實際上伊對於威而柔公司所進口之原料及販售之上開「Ｂ」 、「Ｃ」產品是否含有「威而鋼類緣物」之西藥成分亦全然 不知情云云。
辯護人提出辯護意旨稱：
㈠行政院衛生署藥物審查委員會決議雖於93年7月7日認定分子 量504之威而鋼類緣物為藥品之一，但未經公告，且李素華 亦不具藥品之專業知識，如何知悉，分子量504之威而鋼類 緣物已被認定藥品，顯見其缺乏輸入、販賣禁藥、偽藥之主 觀犯意。況上開行政院衛生署審查委員會如何認定分子量 504 之威而剛類緣物足以對人體產生影響，亦有可議。 ㈡本件扣案產品雖經衛生署檢出Sildenafil西藥成分，其檢驗 方式及流程是否正確無誤，暫且不論，設若衛生署之檢驗正 確無誤，惟並未檢驗含有多少西藥成分，是否足以影響人類 體結構及生理機能，若僅含有「超微量」成分，有可能僅有 億萬分之一或兆分之一，即尚非藥事法第6條第3款所規定： 「需足以影響人類身體結構及生理機能」之「藥品」，本件 檢察官就被告犯罪事實，並未舉證證明扣案物品含有多少西 藥成分？是否足以影響人類身體結構及生理機能？ ㈢被告李素華在公司產品要上市前，即積極檢驗產品，並在公 正第三者之實驗室檢驗報告申，皆未檢出西藥成份。詳言之 ，該批自中國大陸進口之原料，未輸入前，即於92年12月8 日先送財團法人製藥工業技術發展中心檢驗，測試結果並未 含有西藥成份。而輸入後，又於93年12月9月送華友科技顧 問股份有限公司檢驗，測試結果亦未含有任何西藥成份。因 此，被告依信賴原則，信賴各份檢驗報告，確認未含有西藥 成份後，才委託製造、販賣。可見，被告李素華在主觀上， 認定該產品為無添加西藥成份，所以並無有藥事法第82條第 1項「不法之故意」要件。
㈣本件Hydroxyhomosildenafi1（分子量504）類緣物，既然主 分子結構與威而鋼有效成分Sildenafil類似、作用相近，則 被告相關扣案產品，含Hydroxyhomosildenafil類緣物之「 劑量」，攸關重大。衛生署對該產品所檢驗出之Hydroxyhom osildenafi1(分子量504)類緣物，做容量檢驗，須達到威而 鋼之有效劑量，才能判定與Sildenafil作用相近。詎衛生署 未經檢驗劑量，逕自認定即為藥品，於法無據。 ㈤按刑法條文上雖有所謂「空白刑法」係將犯罪之某構成要件 授權行政機關以命令補充，然此種構成要件，必以行政機關 以命令補充完成後始具規範效力，要無溯及既往之餘地。本 案有關行政院衛生署以函令認定於臺灣第一次解構首次發現 本案「威而鋼類緣物」屬藥事法第六條所謂之藥物乙節，時 間既在民國九十三年三月間以後，而查上訴人早於91年即已 進口原料製造本件「速立勇」、「勇豹」等健康食品錠，自 不得以事後補充之行政命令規範上訴人先前之行為，否則即
與「空白授權刑法」之主要精神有違。（有臺灣高等法院台 中分院98年度上更一字第97號刑事判決參照） ㈥被告李素華於92年12月18日將製造之食品上市將近兩年後， 突遭衛生署依93年7月7日第C792藥物審議委預會會議結論紀 錄，以MW504被驗出含有藥物反應取締之。然，該會議紀錄 詳細記載討論客體是MW466，顯與本案客體MW504屬不同之分 子量，何能張冠李戴？況且，MW504自始至終未被正式公告 是違反藥事法第6條第3款「其他足以影響人類身體結結構及 生理機能之藥品」之物，衛生署竟逕行獨斷，認為是藥品， 顯失依據。
㈦依大法官解釋（釋字第313號、第367號、第491號）之意旨 ，法律明確性原則之構成要件為：1、其意義非難以理解，2 、受規範者所得預見及3、司法機關有審查法律規範效果之 可能性。至於法規命令涉及限制人民的權利義務時，該法規 命令須有法律具體明確之授權。換言之，唯有法律整體地將 授權之內容、範圍、目的作具體明確的授權時，始符合授權 明確性之要求。可見，衛生署假藉判定MW466之第C792次藥 物審議委員會之會議，來概括認定MW504得不經公告即自始 以藥品列管，危及國內生技發展，扼殺生技研發者智慧財產 之權益與生存安危，尤甚者，衛生署此舉不但令受規範者無 法預見，而且更有可能造成執法者在法律適用上之不一致性 ，進而導致法的不安定性等語。
經查：
一、被告李素華是否親自參與威而柔生技公司之經營？ ㈠被告李素華為威而柔生技公司負責人，此有公司登記基本資 料查詢可稽（見94年度偵字第1535號卷一第82頁）。 ㈡證人即威而柔生技公司員工康麗珍於偵查中之證述：伊係威 而柔生技公司、睿翔國際有限公司員工，威而柔生技公司有 販售扣案「Ａ」產品，且相關出貨業務均由被告李素華負責 處理，伊在公司沒有固定職稱，都是李素華叫伊做什麼事， 伊就做什麼事，都是李素華叫伊去問代工廠貨品做出來了沒 有，而「Ａ」產品出貨之業務都是李素華自己在處理，而貨 品是李素華交給伊的，是新竹貨運來收取的，李素華會告訴 伊這些貨是哪些客戶要的，伊就去聯絡貨運公司，而包裝盒 部分都是李素華自己跟美工人員講的等語（見94年度偵字第 1535號卷四第165頁至第168頁）
㈢被告李素華於99年6月14日具狀聲請解除限制出境，稱：被 告工廠所經營的產業與所研發保養彩妝產品享譽海外，國外 採購商遍佈美洲、歐洲、東南亞等國際知名化妝品公司，而 今能建立如此紮實的國外買家，都源自投資大量人力、財力
在國際參展而來。如今卻含冤無法繼續與既有客戶保持良好 互動交流，更無法將研發新品與國際時尚展覽接軌，實感無 奈，因工作之需求，確有出國聯繫廠商之必要等語（詳本院 99年度聲字第478號卷-併本院卷） 。
㈣足見被告李素華非純粹之家庭主婦，應有實際參與公司之經 營，至為灼然。
㈤證人即美商威而柔生技股份有限公司實際經營者胡繼云於原 審審理中之證述：美商威而柔生技股份有限公司，是伊於91 、92年間創建的，後來有變更負責人為太太李素華，因為伊 常常出國參加一些研討會，常不在國內，在事務上會有些不 方便，所以才去變更，因為去銀行蓋章或是有時收郵件需要 負責人出面，伊不在就會不方便，而美商威而柔生技股份有 限公司的實際經營內容是伊在進行的，國外下訂單、採購及 國內銷售產品均是伊本人去做的，伊之太太李素華都不懂， 不會參與向國外下訂單採購產品或者參與國內行銷我們公司 威而柔的產品，而李素華在威而柔公司的實際工作內容為幫 伊處理雜物，譬如去銀行蓋章、去郵局收本金，因為當初我 們兩個孩子還很小，她主要工作是帶小孩，伊因常出國，會 根據實際需要而安排幾個月待在國內，幾個月待在國外，待 在國外的時間應該沒有半年以上，但是不知道有無四個月， 這還要去查，一年出國約5、6次，基本上伊是事情辦完就回 來，根據當時的狀態，在國外時，公司一般也都是伊在操控 ，是用長途電話、或SKYPE免費電話來聯絡，伊會打電話問 問公司現在狀況如何，問公司員工或問李素華，我們是小公 司，所以員工只有1、2個，其他人都來來去去，伊待在國外 的時候，公司的員工也是伊在管，員工有事情當然是向伊報 告，伊之電話是二十四小時開的，我們公司沒有任何急事， 因為我們貿易公司是小公司，所以公司沒有什麼重大的事須 要即時找到人處理，公司的財務是也是伊在管理，李素華沒 有參與實際經營云云（見原審卷三第211-222頁），並不足 為有利被告之認定，併此敘明。
二、就犯罪事實二、㈠之部分(被告李素華輸入後販賣「Ａ」產 品部分）：
㈠臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於95年10月13日在被告李素 華位於臺中市西屯區○○○○街153號1樓睿翔國際股份有限 公司所在地內，搜索扣得之「Ａ」產品，經行政院衛生署藥 物食品檢驗局檢驗結果，確含有Sildenafil西藥成分，此亦 有行政院衛生署藥物食品檢驗局95年12月7日藥檢參字第095 0301336號函送之95年12月7日藥檢參字第0950022100號檢驗 報告書一份可佐（見94年度偵字第1535號卷三第248頁）。
㈡另被告李素華及其夫胡繼云確有自92年1月間起至92年7月間 止，以威而柔生技公司名義，販售「Ａ」產品予如附表五所 示之藥局，亦有威而柔生技公司【請款單】可參（見94年度 偵字第1535號卷四第223頁至第230頁、第385頁、第451頁、 第453頁至第455頁、94年度偵字第1535號卷五第74頁至第79 頁、第88頁至第92頁）；且證人即威而柔生技公司員工康麗 珍於偵查中之證述：伊係威而柔生技公司、睿翔國際有限公 司員工，威而柔生技公司有販售扣案「Ａ」產品，且相關出 貨業務均由被告李素華負責處理等語，有如上述；另被告李 素華於本院審理中就本院提示之扣案「Ａ」產品，觀看後表 示：就我剛剛所看到的扣案證物編號三之「蟻力神」（灰色 包裝，上面繪製有螞蟻圖樣）與我之前所吃過的並不相同。 當時查扣的時候有很多很多東西，扣押目錄上我是一次簽名 等語（詳本院卷第108頁），而扣案「Ａ」產品，本院當庭 勘驗結果確係口服膠囊，且核與下列證人王文豐於原審所證 述：產品包裝比香菸盒子大一點，好像上面有畫一隻螞蟻的 樣子，中間有畫一隻螞蟻等語（詳下列㈢之⒊）相符。是以 威而柔生技公司名義，確有販售「Ａ」產品予如附表五所示 之藥局，此部分之事實，足堪認定。證人即威而柔生技公司 實際經營者胡繼云於原審審理中之證述：伊沒有印象曾經到 南部的縣市藥局販售過「Ａ」產品，我們公司沒有「Ａ」這 項產品，沒有製造、進口或販賣，如我們公司有「Ａ」這項 產品，我們會打上公司的名稱，我們公司的經營方向，就是 情趣性的產品，沒賣過「Ａ」產品云云（見原審卷三第211- 222頁），並不足為有利被告之認定，併此敘明。 ㈢又威而柔生技公司所販賣予中南部數間藥局之「Ａ」產品確 係男性壯陽藥品，而非情趣產品（含有跳蛋、保險套及威而 柔女用擦劑各一份），此有下列證人之證詞足資佐證： ⒈證人即臺南縣永康市○○路907號「邱藥局」負責人邱煌 燈之證述：
⑴於偵查中之證述：威而柔生技公司業務員胡繼云有於92 年間，至「邱藥局」推銷販售「Ａ」產品一次共五盒， 又「Ａ」係屬口服膠囊，是給男生吃的等語（見94年度 偵字第1535號卷四第442頁至第443頁）。 ⑵於審理中之證述：
伊確定威而柔生技公司胡繼云有託售或者販賣「Ａ」產 品，伊賣剩下的產品都有交給檢察官，「Ａ」是吃的， 至於法院提示之請款單上資料，電話、地址都是我們藥 局的沒有錯，請款單內容記載有「蟻力神」字樣這部分 也沒問題，威而柔公司確實有販賣「Ａ」產品給我們藥
局，我都和威而柔公司胡繼云接觸，也曾經打電話去公 司訂貨，是公司的職員接的，至於是誰接的伊不知道， 只知道是女的接的，不知道名字，因伊打去就說伊是誰 要訂貨，當時來推銷時胡繼云說這內容物是螞蟻精，是 男生在吃的強壯劑，他沒有說螞蟻精的成分，伊本身是 讀嘉南藥專畢業的，當時他是賣伊500元或是600元，他 叫伊賣大概1000元還是1200元，因為內容是什麼伊都不 知道，他說是進口的，沒有西藥成分等語（見原審卷三 第195-207頁）。
⒉證人即臺南市○區○○路697號「鄭成西藥局」負責人林 春霞之證述：
⑴於偵查中之證述：威而柔生技公司「胡姓」業務員有於 92年間，至「鄭成西藥局」推銷販售「Ａ」產品，又「 Ａ」產品係屬口服膠囊等語（見94年度偵字第1535號卷 四第446頁至第447頁）。
⑵於審理中之證述：威而柔生技股份有限公司外務胡先生 有去寄賣藥品，（經法院當庭提示證物「Ａ」產品）有 看到這項產品，當時胡繼云有來介紹寄賣，但是我們不 會賣，我們不知它是吃怎樣的，我們都不知道，我們也 都沒有賣出去，我們事後都退回，除了胡繼云之外，都 沒有其他的人委託伊賣這產品等語（見原審卷三第207- 211頁）。
⒊證人即屏東恆春鎮○○路34號「東榮藥局」負責人王文豐 之證述：
⑴於偵查中之證述：威而柔生技公司不詳業務員有至「東 榮藥局」推銷販售「Ａ」產品，又「Ａ」產品係屬男生 吃的補精力的產品，伊只有買過一次，就是請款單記載 之時間等語（見94年度偵字第1535號卷五第62頁）。 ⑵於審理中之證述：威而柔公司有寄東西過來賣，好像這 東西賣的不太好，所以伊也不太注意，產品包裝比香菸 盒子大一點，好像上面有畫一隻螞蟻的樣子（證人當庭 畫出產品「Ａ」產品外觀之大小），中間有畫一隻螞蟻 ，伊記得這種產品賣的不太好，印象中是這樣子，後來 有一個男的拿帳單來收錢，因為不好賣就把它退掉，「 Ａ」產品這東西伊確實有收到，中間畫一隻螞蟻，好像 是一打十二盒，伊確認威而柔的請款單上的客戶名稱東 榮藥局、電話、地址等資料，都是我們藥局的資料，這 藥局住址是我們的，像這種東西應該是自動寄過來，因 為上面沒有我們的店章或是我們的簽名，這家公司應該 是把「Ａ」產品寄來，所以才有我們公司的請款單，伊
也忘記當初「Ａ」產品寄到我們藥局時，有無建議賣價 多少等語（見原審卷三第186-194頁）。 ⒋證人即屏東縣潮州鎮○○路167號「振隆西藥局」實際負 責人李俊逸於偵查中之證述：威而柔生技公司不詳業務員 有至「振隆西藥局」推銷販售「Ａ」產品，又「Ａ」產品 係屬助性產品，伊買過一次，但是賣的不好等語（見94年 度偵字第1535號卷五第62頁至第63頁）。 ⒌證人即屏東縣潮州鎮○○路147號「健銘藥局」負責人吳 肇鍾於偵查中之證述：威而柔生技公司不詳業務員有至「 健銘藥局」推銷販售「Ａ」產品，伊之藥局只有向該業務 員買過這一次，又「Ａ」產品係屬男性壯陽產品等語（見 94年度偵字第1535號卷五第63頁至第64頁）。 ⒍證人即屏東縣恆春鎮○○路51之1號「伸一藥局」負責人 鄭伸一於偵查中之證述：威而柔生技公司不詳業務員有至 「伸一藥局」推銷販售「Ａ」產品，又「Ａ」產品係屬口 服膠囊等語（見94年度偵字第1535號卷五第64頁至第65頁 ）。
⒎證人即屏東縣恆春鎮○○路73號「勝鑫藥局」負責人郭新 添於偵查中之證述：威而柔生技公司不詳業務員有至「勝 鑫藥局」推銷販售「Ａ」產品，又「Ａ」產品係屬男性壯
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