臺灣高等法院臺南分院刑事判決
上 訴 人
即 被 告 沈明章
選任辯護人 蘇慶良 律師(扶助律師）
上 訴 人
即 被 告 徐永隆
選任辯護人 陳源濱 律師(扶助律師）
上列上訴人即被告等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地
方法院99年度訴字第200號中華民國99年12月13日第一審判決（
起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署99年度偵字第1055號、第15
23號、第1539號、第1635號），提起上訴（被告徐永隆僅就販賣
第二級毒品部分上訴；其餘未上訴部分已確定），本院判決如下
：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、前科紀錄：
㈠沈明章前因違反肅清煙毒條例等案件，經臺灣雲林地方法院 以79年度訴字第334號判決分別判處有期徒刑15年、6年，應 執行有期徒刑20年確定，嗣上開案件經減刑，經臺灣雲林地 方法院以80年度聲減字第129號裁定定應執行有期徒刑18年 ，於89年3月15日縮短刑期假釋出監，嗣被撤銷假釋，執行 殘刑有期徒刑7年9月29日，嗣因中華民國九十六年罪犯減刑 條例施行，上開案件經臺灣雲林地方法院以96年度聲減字第 1129號裁定減刑後，並裁定應執行有期徒刑16年6月確定， 而執行殘刑6年3月29日，於97年10月7日縮刑期滿執行完畢 。
㈡徐永隆曾因毒品案件，經本院以90年度上訴字第802號判決 判處有期徒刑2年確定（下稱第①案）；又因施用毒品案件 ，經臺灣嘉義地方法院以91年度簡字第1036號判決判處有期 徒刑4月確定（下稱第②案），上開第①、②案件經接續執 行，於92年11月28日縮短刑期假釋出獄；於假釋期間因施用 毒品案件，經臺灣雲林地方法院以93年度六簡字第252號判 決判處有期徒刑5月確定（下稱第③案）；再因施用毒品案 件，經臺灣臺東地方法院以95年度簡字第11號判決判處有期 徒刑6月確定（下稱第④案），上開第③、④案件，經臺灣 臺東地方法院以95年度聲字第498號裁定定應執行刑為有期 徒刑10月確定；又因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以 94 年度桃簡字第2251號判決判處有期徒刑5月確定（下稱第 ⑤案），而撤銷假釋，接續執行殘刑有期徒刑11月4日，於
96 年7月8日縮刑期滿執行完畢。
二、沈明章明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所 定之第一級毒品，未經許可，不得持有、販賣，竟基於販賣 第一級毒品海洛因以營利之犯意，以其所有之門號00000000 00號行動電話，作為販賣第一級毒品海洛因聯絡之用，分別 於附表二編號1至2所示之時間、地點，以如附表二編號1至2 所示之販賣毒品方式，分別販賣第一級毒品海洛因與黃雅萍 、李則賢，並收取如附表二所示之款項，得款共2,000元。三、徐永隆明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所定之第二級毒品，未經許可，不得持有、販賣。竟仍 基於販賣第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命 ，更正為甲基安非他命）以營利之犯意，以如附表四編號1 至2所示之販賣毒品方式，販賣第二級毒品甲基安非他命與 李明政，並收取如附表四編號1至2所示之款項，得款共5,00 0元。
四、嗣經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官指揮雲林縣警察局刑事 警察大隊員警於99年2月26日凌晨0時25分許，在斗南鎮大東 里大東138號之1拘獲徐永隆，並循線查悉上情，及扣得如附 表六所示之物。
五、案經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官簽分及指揮雲林縣警察 局斗南分局偵辦後偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按本案經臺灣雲林地方法院99年度訴字第200號判決後，被 告沈錦文未上訴，故本案僅就被告沈明章、徐永隆予以審理 ；又被告徐永隆部分因幫助黃雅萍施用海洛因二次分別判處 有期徒刑8月、8月部分並未不服，對於此部分未提起上訴， 則被告徐永隆於此部分已判決確定。是本件僅就被告徐永隆 販賣第二級毒品予李明政部分予以審理，先予敘明。二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項有明文。本 件證人即同案被告黃雅萍於99年2月26日、3月16日警詢中之 陳述、李則賢於99年3月19日警詢中之陳述、證人李明政於 99年3月10日警詢中之陳述，就被告沈明章、徐永隆而言， 均屬被告以外之人於審判外之陳述，且查無合於同法第159 條之1至第159條之5例外規定情形，依同法第159條第1項規 定，應無證據能力。
三、證人即同案被告黃雅萍於99年3月23日、李則賢於99年3月19 日及證人李明政於99年3月10日分別在偵查中具結後向檢察 官所為之供述，經查並無不法取供或其他違法情事，且無顯
有不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，應 有證據能力。
四、證人即同案被告黃雅萍於99年2月26日偵查中之供述部分： ㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有 明文。又刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法 應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」。 所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事 訴訟法第175條規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人 、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證， 或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為 證人身分為調查，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、 法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供 後具結，其陳述始符合第158條之3規定，而有證據能力。若 檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害 人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟 法第71條、第219條之6第2項、第236條之1第1項、第248條 之1、第271條第2項、第271條之1第1項），其身分既非證人 ，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢 察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。不論 係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬 被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳 聞證據，基於保障被告憲法上之基本訴訟權，除該被告以外 之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所 在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外 ，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問 ，上開非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄， 除顯有不可信之情況者外，如已於判決內敘明其符合傳聞證 據例外之理由，得為證據，非不得採為判斷之基礎（最高法 院97年臺上字第3033號著有判決）。
㈡同案被告黃雅萍於99年2月26日偵查中係以共同被告身分訊 問時，既非證人身分，即與「依法應具結」之要件不合，檢 察官未命其具結，自無違法之處，且黃雅萍嗣後已於審判中 到庭作證，具結後由檢察官及辯護人進行交互詰問，被告之 反對詰問權已獲保障；另在實務運作上，檢察官偵查中向被 告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致 違法取供，其可信度極高，同案被告黃雅萍亦未曾提及檢察 官在偵查時有不法取供之情形，被告及其辯護人亦未能釋明 黃雅萍於偵查中以共同被告身分應訊之供述，其作成之客觀 條件及環境有何顯不可信之情況，依上開說明，應認黃雅萍
於偵查中以共同被告身分應訊而未經具結之偵訊筆錄，亦有 證據能力。
五、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法規 定傳聞證據得為證據之例外規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。除上開所述無證據能 力之證據外，本案判決所引用下述具傳聞性質之供述證據， 經本院於審理時提示被告、辯護人及檢察官，均表示無意見 ，迄於言詞辯論終結前亦均未聲明異議，視為同意作為證據 ，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實 間復具有相當之關聯性，自得採為證據。
貳、實體方面：
一、被告徐永隆與證人李明政於檢察官偵訊、原審及本院審理時 固僅提及安非他命，而未提及甲基安非他命，然按安非他命 係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品 ，甲基安非他命則屬同條項款附表所載之相類製品，依行政 院衛生署管制藥品管理局之相關函釋，二者雖多為硫酸鹽或 鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量 及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者似都為甲基安非 他命之鹽酸鹽《見司法院編印之「法官辦理刑事案件參考手 冊（一）」第282頁、第292頁、第293頁》，可見安非他命 與甲基安非他命，係毒性有差別之第二級毒品（最高法院97 年度臺上字第4536號判決意旨參照）。又按目前國內緝獲查 獲第二級毒品以甲基安非他命為大宗，安非他命在國內取得 不易，施用情形較少，尿液檢驗結果係甲基安非他命陽性者 佔大部分（見上開法官辦理刑事案件參考手冊（一）第168 頁、第296頁）。因被告徐永隆與證人李明政不具專業知識 無從分別甲基安非他命與安非他命之區別，且一般染毒品者 並未區分之，而證人李明政向被告徐永隆所購得之毒品並未 扣案可供送檢驗以資確認，則依據國內查獲安非他命類毒品 之現狀觀之，本件被告徐永隆可能持以販賣安非他命類毒品 ，應係「甲基安非他命」而非「安非他命」，故被告徐永隆 與證人李明政於檢察官偵訊及本院審理時所稱之「安非他命 」，實際上應係「甲基安非他命」，本院自應更正該部分之 犯罪事實，但引據證人或被告之供述時，則仍依其等所陳， 稱之為安非他命，合先敘明。
二、被告沈明章販賣第一級毒品海洛因部分：
訊據被告沈明章固坦承曾以其所持用之門號0000000000號行 動電話於附表八編號⒈至⒉所示之時間，分別與證人黃雅萍 所持用之門號0000000000號行動電話及李則賢所持用之門號 0000000000號行動電話有如附表八編號⒈至⒉所示之通話內 容之事實，然矢口否認有任何販賣海洛因之犯行，辯稱：如 附表八編號⒈通話內容是因為證人黃雅萍海洛因劑量不夠， 要求我請她吸食海洛因，我才將海洛因交付給她，但我沒向 她收1,000元；如附表八編號⒉通話內容後，我有請證人李 則賢含有海洛因之香菸1支，但我沒有收他1,000元云云；被 告沈明章之辯護人為被告沈明章辯護稱：證人黃雅萍於99年 1月21日19時22分、30分、37分許與同案被告徐永隆電話聯 絡後，徐永隆在斗南鎮大東橋給將海洛因1小包交付給黃雅 萍，可見證人黃雅萍於99年1月21日撥打電話給被告沈明章 前之10多分鐘，已先向同案被告徐永隆購買取得1,000元之 海洛因，是證人黃雅萍自不可能或無必要於幾乎同一時間再 向被告沈明章購買海洛因，且被告沈明章與證人黃雅萍間之 電話通聯譯文亦未有海洛因價錢之情形；被告沈明章與證人 李則賢之通話譯文並無顯示有要交付對價予被告沈明章之情 形，是證人李則賢證稱有交付1,000元，顯有可疑等語。 ㈠門號0000000000號行動電話係被告沈明章所持用，經被告沈 明章坦承在卷（見原審卷1第220頁背面），而門號00000000 00號行動電話及門號0000000000號行動電話分別係證人黃雅 萍及李則賢所持用，亦為證人黃雅萍及李則賢證述明確（見 原審卷1第232頁、第261頁）；被告沈明章以門號000000000 0號行動電話分別與證人黃雅萍及李則賢所持用門號0000000 000號、0000000000號行動電話有如附表八編號⒈至⒉之通 話內容，此有通訊監察譯文在卷可稽（譯文頁碼見附表八所 載），復為被告沈明章所供認（見原審卷1第218頁至背面） ，堪信為真實。
㈡被告沈明章販賣第一級毒品予證人黃雅萍部分： ⑴查被告沈明章於附表二編號1所示時、地，以附表二編號1 所示之價格，販賣第一級毒品海洛因與證人黃雅萍等情， 業經證人黃雅萍於99年3月23日偵查中證稱：「（提示000 0000000門號行動電話於99年1月21日19時51分、58分、2 0時9分之通訊監察譯文）有無該通話？與何人通話？通話 內容為何？）〈譯文內容如附表八編號⒈〉有該3通通話 。與沈明章通話。內容是要跟他購買1千元的海洛因，有 交易成功，地點在「大胖」沈聖閔他家，由沈明章送過來 ，我有給他錢，由他親自收下，這是我和我朋友一人各出 5百元買的，由我與沈明章交易。」、「（電話中講『補
一些』意思為何？）因為沈明章給的太少，我與我朋友根 本不夠用，後來沈明章有再補一點。」等語（見99年度偵 字第1055號卷㈢〈下稱偵卷3〉第35頁）；於99年11月22 日原審審理時證述：「（99年1月21日是否有向他購買海 洛因1千元？）有，……，我們約在沈聖閔他家，朋友載 我過去，【我在裡面等他】，沈明章就過去把海洛因交給 我，當場一手交錢一手交貨，【但當天東西不夠】，之後 【他有補給我不夠的部分】，我當天有交1,000元給他。 」、「（對於通訊監察譯文3通，有何意見？〈提示偵卷2 第157頁並告以要旨〉上面的通話是否你與沈明章的通話 ？）是。」「（第1通的部分『你到了嗎』、『我在一分 鐘就到』是在說什麼？）我問他到了沒，…。」、「…… 【之後因為沈明章拿的量不夠】，……我才打電話給沈明 章叫他補毒品給我。）」、「（之前說他拿毒品給你，你 拿1千元給他，是在何處？）在沈聖閔他家。」、「（你 剛才說沈明章拿毒品給你，跟你拿1千元給他的時間，距 離你打電話要求他補的時間差多久？）我不記得，好像是 馬上打的，【沒有差多久】。」、「（那天在沈聖閔他家 拿毒品時，沈明章有拿到1千元？）有。」、「（為何叫 他補毒品？）因為量不夠，品質不好。」、「（之後有無 補給你？）有。」等語（見原審卷2第218頁背面、第220 頁、第222頁背面、第224頁），經互核後，大致相符。 ⑵參以如附表八所示之通話內容觀之，證人黃雅萍於電話中 向被告沈明章表示「喂你到了嗎」、被告沈明章回答稱： 「我在1分鐘就到了」，而依證人黃雅萍上開證述，已在 沈聖閔家中等被告沈明章，顯示被告沈明章與證人黃雅萍 於99年1月21日19時51分55秒聯絡後在沈聖閔家中碰面， 且被告沈明章與證人黃雅萍為上開簡單之對話，即能相互 溝通，並隨即結束該次對話，足見被告沈明章非但與證人 黃雅萍有一定程度之相識，且對於證人黃雅萍撥打該電話 與其之目的為何，亦知悉甚詳；嗣證人黃雅萍於99年1月2 1日19時58分24秒時於電話中再向被告沈明章表示：「喂 你可以【補一些嗎】，【這是要如何用】」，被告沈明章 回答稱：「好，我等一下再【補一些】給你」，依此對話 觀之，足見證人黃雅萍於99年1月21日19時51分55秒聯絡 後在沈聖閔家中碰面後，證人黃雅萍確曾向被告沈明章購 得海洛因，否則證人黃雅萍豈會於通話6、7分鐘後，因海 洛因數量不夠，而要求向被告沈明章補足海洛因之數量， 被告沈明章亦同意補足不足之數量之上開對話內容產生。 佐以被告沈明章於99年4月26日於原審準備程序自承：如
附表八編號⒈所示之通話內容目的，證人黃雅萍是跟我要 海洛因，且當天我們有在斗南鎮○○路138-1號沈聖閔住 處見面，當時我將海洛因一部分交給證人黃雅萍等語（見 原審卷1第218頁），足認證人黃雅萍所述於附表二編號1 所示之時、地以向被告沈明章購買1,000元海洛因之事實 ，核與事實相符，而可採信，雖被告沈明章於審理中屢稱 係無償贈與海洛因給證人黃雅萍施用云云，純係避重就輕 之詞，不足採信。
㈢被告沈明章販賣第一級毒品予證人李則賢部分： ⑴查被告沈明章於附表二編號2所示時、地，以附表二編號2 所示之價格，販賣第一級毒品海洛因與證人李則賢等情， 業經證人李則賢於99年3月19日偵查中證稱：「（是否曾 經向綽號草席的沈明章買過何種毒品？）買過一支煙。」 、「（〈提示0000000000門號行動電話於99年1月28日11 時9分之通訊監察譯文〉有無該通話？與何人通話？通話 內容為何？）〈譯文內容如附表八編號⒉〉有該通話。與 沈明章通話。內容是【要跟他購買摻有海洛因的香菸】， 有交易成功，地點在我住處客廳，【我花了1千元】，沈 明章親自過來。我有給沈明章1千元。」（見偵卷3第25頁 ）；於99年11月22日原審審理時證述：「當時是我打電話 請他拿海洛因，我也有【拿1千元】給他。」、「（你叫 他拿海洛因是要跟他買？）是。」、「（海洛因是否是跟 他買的？）是。」、「（譯文中，你說『等一下要用，順 便用1支過來』，是何意？）他要去一個地方，我剛好會 經過，就請他順便拿1支過來。」、「當天確實有拿1千元 給沈明章？）有。」（見原審卷2第226頁、第227頁背面 ），經互核後大致相符。
⑵參以如附表八編號⒉所示之通話內容觀之，證人李則賢於 電話中表示向被告沈明章要求：「順便用1支過來」(即海 洛因），而被告沈明章亦答稱：「等一下晚一點」，亦表 示應允所請。而依上開證人李則賢所述，被告沈明章至其 住處後，被告沈明章將海洛因交付與證人李則賢，而證人 李則賢亦同時交付1,000元，被告沈明章收受亦無任何表 示，顯然被告沈明章交付海洛因與證人李則賢之代價為 1,000元，依此觀之，雙方已有交付毒品及現金之舉動， 應已就海洛因買賣之金額、數量之重要內容已有所合致情 事無訛。佐以被告沈明章於99年4月26日於原審準備程序 自承：如附表八編號⒉所示之通話內容目的，證人李則賢 是要拿1支含有海洛因的香菸，我當天在證人李則賢位斗 南鎮○○○路2810號住處，與證人李則賢碰面，並拿1支
煙裡面含有海洛因給證人李則賢等語（見原審卷1第218頁 至背面），足認證人李則賢所述於附表二編號⒉所示之時 、地以向被告沈明章購買1,000元海洛因之事實，核與事 實相符，應可採信。至於證人李則賢於原審固曾證稱：我 交付1,000元是還賭債云云。然查，證人李則賢此部分證 述，核與偵查中已明確證稱其向被告沈明章購買海洛因之 交易情節，絲毫未提及償還被告沈明章賭債之情事，迥然 不同，亦與被告沈明章於警詢、偵查及原審供述，相互矛 盾，顯見證人李則賢於原審證稱：我交付1,000元是還賭 債云云，應係事後迴護被告沈明章之詞，不足採信。 ㈣被告沈明章於本院審理中固辯稱伊僅免費提供海洛因供證人 李則賢及黃雅萍施用云云。然查，被告沈明章於99年3月23 日警詢中，當員警出示如附表八編號⒈、⒉之通訊監察譯文 後，係辯稱：我沒有拿摻有海洛因之香煙1支給證人李則賢 ，亦無交付海洛因給證人黃雅萍云云（見99年度偵字第1523 號卷第10頁至第11頁），倘被告沈明章確曾免費提供海洛因 供證人李則賢及黃雅萍施用，理應依事實供述始為合理，然 被告沈明章卻全然未曾提及此事，嗣被告沈明章於原審始改 稱：我確曾免費提供海洛因供證人李則賢及黃雅萍施用等語 ，其辯解先後迭有不同，已難憑信。而上開證人黃雅萍及李 則賢於偵查及原審之證詞觀之，就被告沈明章販賣海洛因之 時間、地點、方式及價格部分，均證述綦詳。足見被告沈明 章辯稱：我沒有賣海洛因與證人黃雅萍及李則賢，並分別收 取1,000元云云，係卸責之詞，難以採信。 ㈤被告沈明章之辯護人為被告沈明章辯護稱：證人黃雅萍於99 年1月21日19時22分、30分、37分許與同案被告徐永隆電話 聯絡後，徐永隆在斗南鎮大東橋給將海洛因1小包交付給黃 雅萍，可見證人黃雅萍於99年1月21日撥打電話給被告沈明 章前之10多分鐘，已先向同案被告徐永隆購買取得1,000元 之海洛因，是證人黃雅萍自不可能或無必要於幾乎同一時間 再向被告沈明章購買海洛因，且被告沈明章與證人黃雅萍間 之電話通聯譯文亦未有海洛因價錢之情形；被告沈明章與證 人李則賢之通話譯文並無顯示有要交付對價與被告沈明章之 情形，是證人李則賢證稱有並交付1,000元，顯有可疑云云 ，依證人黃雅萍之上開證詞，係其與朋友一人各出5百元， ，由其出面向被告沈明章出面購買1,000元之海洛因，並交 付1,000元與被告沈明章，顯與證人黃雅萍係商請被告徐永 隆出面代購海洛因之情形有異。且依證人黃雅萍於99年1月 21日19時37分49秒向被告徐永隆表示：「喂你在。」，被告 徐永隆回答稱：「我在橋這。」，表示證人黃雅萍於該日19
時37分左右，與被告徐永隆在大東橋碰面，而本件係證人黃 雅萍與被告沈明章於99年1月21日19時51分55秒聯絡後，在 沈聖閔住處碰面，向被告沈明章購得海洛因，因證人黃雅萍 向被告沈明章購得海洛因數量不足，因而要求被告沈明章補 足海洛因之數量，被告沈明章亦同意補足不足之數量，業如 前述。而證人黃雅萍或友人資金不夠，而要求與證人黃雅萍 合資購買，既可滿足友人毒癮，自己又可屯積較多數量以備 不時之需，要無拒絕理由，難謂無再購買之必要。顯然該次 交易確實與證人黃雅萍商請被告徐永隆出面代購海洛因之事 無關。此外，證人李則賢於偵訊及原審審理中作證時，均係 在提示卷附如附表八編號⒉所示之通訊監察譯文予其觀視後 ，其方作證陳稱當日之毒品交易，被告沈明章交付海洛因， 而其亦有將1,000元價金交與被告沈明章，倘證人李則賢當 時並未交付1,000元與被告沈明章，證人李則賢大可敘明係 被告沈明章無償提供其施用，以避免自己無端因涉嫌購買毒 品施用而遭受調查，顯然被告沈明章將海洛因交付與證人李 則賢，而證人李則賢亦同時交付購毒之金額1,000元與被告 沈明章無訛，辯護人上開所辯，均無可採。
㈥按販賣海洛因毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特 之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量， 而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求 量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查 獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一 概而論，本件被告沈明章既不承認其有上開意圖營利販賣海 洛因之事實，本院自無從查得其販入海洛因真正價格及其是 否因非法販賣海洛因予上開證人黃雅萍及李則賢而獲得具體 利潤之金額，然按近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝 施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重 罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持 有之海洛因轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查 獲移送法辦之危險之理，且海洛因均可任意分裝或增減其份 量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之 資力、需要程度及對行情之認知等因素而為機動地調整，因 之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委 難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價 ，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚 難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重 典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。而被告沈明章 與證人黃雅萍及李則賢間並無特殊重要情誼或至親關係，被 告沈明章費心自甘承受重典，涉險販賣第一級毒品海洛因，
當有牟利之圖。是被告沈明章販賣第一級毒品海洛因均具有 營利之意圖乙節，應可認定。
㈦又被告沈明章雖於本院審理中請求將其所辯伊無販賣第一級 毒品海洛因一節送請測謊鑑定云云，但查被告沈明章有販賣 第一級毒品海洛因之事實，甚為明確已如上述，再者，測謊 鑑定係就受測人對相關事項之詢答，對應其神經、呼吸、心 跳等反應而判斷，其鑑驗結果有時亦因受測人之生理、心理 因素而受影響，測謊鑑驗之結果既會受到受測人之生理、心 理因素而受影響，且人之行為、思想又無法量化，則測謊自 不能如物理、化學試驗般獲得絕對之正確性，雖測謊之結果 通常為協助偵查或係有其他可資信賴之積極或消極證據存在 之情形下，方作為補強證據證明力參考之用，惟非可作為判 斷事實之唯一及絕對之依據（最高法院98年度台上字第1482 號判決意旨參照），是本院認無再對被告沈明章送請測謊鑑 定之必要，併此敘明。
㈧綜上所述，被告沈明章於如附表二編號1至2所示之時、地， 販賣第一級毒品海洛因與證人黃雅萍及李則賢之事證已甚明 確，被告沈明章所辯顯係卸責之詞，不足採信，其犯行均堪 以認定，應依法論科。
三、被告徐永隆販賣第二級毒品予李明政部分： 訊據被告徐永隆固坦承曾以其所持用之門號0000000000號行 動電話於附表四編號1至2所示之時間，與證人李明政所持用 之門號0000000000號行動電話有如附表十編號⒈至⒉所示之 通話內容之事實，然矢口否認有何販賣甲基安非他命之犯行 ，辯稱：我分別於99年2月9日及2月10日向證人李明政收取 款項，合資向藥頭綽號「沙士」購買安非他命後，再交付安 非他命與證人李明政，並未賺取差價以牟利云云；被告徐永 隆之辯護人為被告徐永隆辯護稱：本案不能僅憑證人李明政 分別於警詢及偵查中之證述，認定被告徐永隆有販賣第二級 毒品罪嫌，而依證人李明政於原審之證詞，被告徐永隆至多 僅構成幫助施用第二級毒品罪嫌等語，經查：
㈠門號0000000000號行動電話係被告徐永隆所持用，經被告徐 永隆坦承在卷（見原審卷1第204頁至背面），而門號000000 0000號係證人李明政所持用，亦為證人李明政陳述明確（見 原審卷1第232頁；偵卷2第40頁）；被告徐永隆以門號00000 00000號行動電話分別與證人李明政分別所持用門號0000000 000號行動電話有如附表十編號⒈至⒉之通話內容，此有通 訊監察譯文在卷可稽（譯文頁碼見附表十所載），復為被告 徐永隆所供認（見原審卷1第204頁背面至第205頁），堪信 為真實。
㈡查被告徐永隆於附表四編號1至2所示時、地，以附表四編號 1至2所示之價格，販賣甲基安非他命與證人李明政等情，業 經證人李明政於99年3月10日偵查中供稱：「（提示0000000 000門號行動電話於99年2月9日11時30分、31分、37分、42 分之通訊監察譯文）有無該通話？與何人通話？通話內容為 何？〈如附表十編號⒈所示譯文〉）有該4通通話。與「永 隆」通話，「永隆」就是我今日在警局指認的人。通話內容 是【要跟他購買安非他命】，有交易成功，地點在斗南鎮立 游泳池，我給他2千元，他說他給我1/4錢的安非他命，徐永 隆是騎機車載他兒子過去，我開車到場。一手交錢一手交貨 。」、「（提示0000000000門號行動電話於99年2月10日8時 25分、55分之通訊監察譯文）有無該通話？與何人通話？通 話內容為何？〈如附表十編號⒉所示譯文〉）有該2通通話 。與「永隆」通話。約見面【是要跟他購買安非他命】，有 交易成功，地點也是在斗南鎮立游泳池，我開車過去，徐永 隆騎機車過來，當場一手交錢一手交貨，這次我以3千元買 到1/4 錢的安非他命。」、「（連續2天跟跟徐永隆買1/4錢 的安非他命，為何前一天花2千，第二天花3千元？）因為第 一天我拿2千元給他時，他跟我說是1/4錢，我問他為何有這 麼便宜，他說沒關係，因為他是我同學的哥哥。因為他已經 有做面子給我同學了，所以第二天他的意思就照行情價。」 （見偵卷2第40頁至第42頁)；於99年12月29日原審審理時證 述：「（二次都是你跟他購買？）是。」、「（你在99年2 月9日通話前在何處？）家裡。」、「（你打這通電話的目 的？）向他購買毒品。」、「（多少錢？）2,000元。」、 「（你有問他身上有嗎，指的是何意？）問他身上有沒有安 非他命。」、「（他有說『一樣游泳池在那裡』，是何意？ ）交易的地點。「（之後譯文中是否你要離開家裡，請他打 你的手機？）是。」、「（他如何知道要帶2千元的安非他 命？）我之前都跟他買2千元。」、「（99年2月9日11時42 分52秒通訊監察譯文所載，是否表示你已經在游泳池那裡等 了？）是。」、「（到了之後做什麼？）毒品交易。」、「 （一手交錢一手交貨？）是。」、「（你到達交易地點時， 他直接把2千元量的安非他命拿給你，你拿給他2千元？）是 。」、「（對於99年2月10日8時25分36秒、8時55分24秒通 訊監察譯文，上面有談到『阿你順便再傳那個四一的』，是 何意？）就是毒品的量，四分之一。」、「（譯文中『四一 算多少』是何意？）問價格多少錢。「（他就回你『3啦』 是何意？）3千元。」、「（之後你就帶3千元到你的交易地 點斗南鎮立游泳池？）是。」、「（也是一手交錢一手交貨
，他將3 千元的量交給你？）是。」、「（99年2月9日譯文 『你身上有嗎？』，是要跟他購買毒品？）是。」、「（你 是要跟他買毒品嗎？）是。」等語（見原審卷2第235頁背面 、第237 頁至第239頁），經互核後，大致相符。 ㈢參以如附表十編號⒈、⒉所示之通話內容觀之，證人李明政 於電話中表示向被告要求第二級毒品甲基安非他命（即「身 上現在有嗎」、「順便再傳那個四一的」），並顯示證人李 明政已到達約定地點，其過程與一般通常毒品買賣之交易情 節並無二致。且被告徐永隆與證人李明政於電話中均無談及 共同出資之個人出資額、向第三者購買之數量、被告徐永隆 購得後如何轉交等細節，顯見該等毒品甲基安非他命係在被 告徐永隆之掌控中，始能直接與欲購毒之證人李明政商談毒 品種類、價格等交易細節甚明。佐以被告徐永隆於99年3月 18日偵查中自承：「（李明政認為你是賣的人，還是認為『 沙士』是賣的人？）他是認為我是在賣的。李明政不知道『 沙士』這個人。」、「（李明政在電話中是問你有沒有，並 不是請你幫他調的意思，是否如此？）是。」、「（若你只 是中間人，安非他命的品質好壞應該是『沙士』要負責，不 是你要負責，是否如此？）我要為品質負責，數量太少他也 是找我」等語（見偵卷2第199頁至第200頁），則證人李明 政證述曾向被告徐永隆購買第二級毒品甲基安非他命之事實 ，應非虛妄，應可採信。至於，證人李明政於原審審理時固 曾證稱：我拜託被告幫我拿，我知道被告沒有在賣云云。然 證人李明政亦同時證稱：被告沒有賣我，是我猜的等語（見 原審卷2第237頁），且證人李明政此部分證述，核與偵查中 已明確證稱其向被告徐永隆購買甲基安非他命之交易情節不 符，顯見證人李明政於原審固曾證稱：我拜託被告幫我拿， 我知道被告沒有在賣云云，應係事後迴護被告徐永隆之詞， 不足採信。
㈣被告徐永隆固辯稱：是與證人李明政一起合資購買毒品，並 沒有販賣甲基安非他命云云。然查，上開證人李明政於偵查 及原審之證詞觀之，就被告徐永隆販賣甲基安非他命之時間 、地點、方式及價格部分，均證述綦詳。而依證人李明政於 原審證述：「（購買該次毒品，被告有提到他自己也要購買 毒品嗎？）……我就拿錢給他，沒有提到。」、「（這次購 買被告有談到自己在購買甲基安非他命？）忘記了。」、「 （他在交付安非他命給你時，有無作若何分裝動作？）直接 1包交給我。」、「……我們沒有合資。」、「（這2次被告 沒有先拿錢給你，你在請被告去拿毒品？）沒有。」、「實 際上就是一手交錢一手交貨。」等語（見原審卷2第238頁至
背面），依證人李明政本院上開證詞，其與被告徐永隆從未 有「合資購買毒品」之情形，已難認被告徐永隆上開辯解可 採。況且，依附表十編號⒈至⒉之監聽譯文內容顯示，證人 李明政並無任何有關合資購買甲基安非他命之言語，且2 人 若真係要合資購買甲基安非他命，則證人李明政於電話中應 先探詢被告徐永隆是否亦欠缺甲基安非他命、是否有購買之 需求，被告徐永隆亦應會先請證人李明政稍緩，待其查明毒 品來源是否能出賣毒品後再行聯絡，然證人李明政一開口即 係表明其需要毒品，而被告徐永隆亦請證人李明政過來，則 被告徐永隆所辯：是與證人李明政一起合資購買毒品，並沒 有販賣甲基安非他命云云，係卸責之詞，難以採信。 ㈤末查，被告徐永隆為智識正常之成年人，其對於毒品甲基安 非他命，知該毒品價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢 警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之 甚稔，而被告徐永隆與其所交付毒品之李明政間，僅屬一般 交往，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒重典依 購入價格轉售或代購之理？是被告徐永隆主觀上具有營利之 意圖，亦臻明確。
㈥綜上所述，被告徐永隆於如附表四編號1至2所示之時、地， 販賣第二級毒品甲基安非他命與證人李明政之事證已甚明確