臺灣高等法院臺南分院刑事判決 100年度上訴字第85號
上 訴 人
即 被 告 陳滿德
選任辯護人
即扶助律師 蘇暉律師
上 訴 人
即 被 告 黃文銓
選任辯護人
即扶助律師 蔡東泉律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院99
年度訴字第653號中華民國 99年8月13日及9月28日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署99年度偵字第2240、3052號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於陳滿德、黃文銓分別犯販賣第一、二級毒品罪及應執行刑部分均撤銷。
陳滿德犯如附表一之一所示之販賣第一級毒品罪共柒罪，各處如附表一之一所示之宣告刑及沒收；又犯如附表一之二所示之販賣第二級毒品罪共肆罪，各處如附表一之二所示之宣告刑及沒收。應執行有期徒刑拾捌年，如附表一之一、之二所示之多數沒收，併執行之。
黃文銓犯如附表二之一所示之販賣第一級毒品罪，累犯，處如附表二之一所示之宣告刑及沒收；又犯如附表二之二所示之販賣第二級毒品罪共拾肆罪，均累犯，各處如附表二之二所示之宣告刑及沒收。應執行有期徒刑拾捌年，如附表二之一、之二所示之多數沒收，併執行之。
事 實
一、陳滿德（綽號饅頭、大牛、牛哥）前於民國（下同）89年及 90年間均因違反毒品危害防制條例案件，分別經臺灣高等法 院高雄分院於92年3月19日以91年度上更二字第325號判決應 執行有期徒刑八年確定，及經臺灣高雄地方法院於91年6月1 2日以91年度訴字第846號判決應執行有期徒刑一年確定，經 臺灣高等法院高雄分院以92年度聲字第95號裁定定應執行有 期徒刑八年十月確定，嗣經減刑暨定應執行刑，於97年10月 16日縮短刑期假釋出監，現於假釋期中（假釋期滿時間：99 年 8月22日），竟不知悔改，明知海洛因及甲基安非他命（ 起訴書誤載為安非他命）分別係屬毒品危害防制條例第２條 第2項第 1、2款所列管之第一級毒品及第二級毒品，非經許 可，不得持有、販賣，因己身有施用毒品之毒癮惡習，且收 入不豐，為支應購買毒品之龐大支出，竟仍分別基於販賣海
洛因及甲基安非他命以圖牟利之犯意，先於98年11月間向綽 號「雞角」之袁清山（所涉犯違反毒品危害防制條例案件部 分，現經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查中）購入第一 級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命，即於98年11月24 日向袁清山購買金額約（新台幣）九萬元之半兩第一級毒品 海洛因，復於同年12月2日下午2時許，在向袁清山購入金額 約三萬元之一錢半之毒品海洛因，及金額約一萬元之半兩毒 品甲基安非他命，除部分供己施用外，其餘部分秤重分裝在 小夾鏈袋內伺機販售，並以行動電話門號0000000000號、00 00000000號電話作為對外與購毒品聯繫販賣上開毒品事宜之 工具，由購毒者先撥打陳滿德之上開行動電話，約定購買毒 品事宜後，於附表一之一所載之時間、地點，分別販賣第一 級毒品海洛因予附表一之一所示之李宗旗等人（販賣之時間 、地點、方式及價格，詳如附表一之一所示）；於附表一之 二所載之時間、地點，分別販賣第二級毒品甲基安非他命予 附表一之二所示之王彩育等人（販賣之時間、地點、方式及 價格，詳如附表一之二所示）。嗣經臺南市政府警察局第二 分局查獲施用毒品者，而認陳滿德涉犯販賣毒品海洛因、甲 基安非他命之罪嫌重大，經臺灣臺南地法院檢察署檢察官依 職權聲請監聽後，復向臺灣臺南地方法院聲請搜索票，於99 年2月1日持該院核發之搜索票，至陳滿德位於臺南市○○區 ○○路260巷20號E棟3樓之5之住處執行搜索，扣得陳滿德所 有如附表一之三所示之物。
二、黃文銓（綽號「肉粽」、「牛肚」）前有違反毒品危害防制 條例案件、犯有詐欺、竊盜、贓物、偽造文書等案件，最近 一次於94年間違反毒品危害防制條例、詐欺、竊盜、贓物、 偽造文書等案件，其中違反毒品危害防制條例案件部分，經 臺灣臺南地方法院於94年9月8日以94年度簡字第1952號判決 有期徒刑四月確定，犯詐欺罪部分，經臺灣嘉義地方法院於 94年10月17日以94年度嘉簡字第1107號判決有期徒刑四月確 定，所犯贓物罪部分先後經臺灣臺南地方法院於95年1月2日 以94年度簡字第2911號判決有期徒刑四月確定，及於96年２ 月26日以95年度簡字第3210號判決有期徒刑六月確定，所犯 偽造文書部分，經臺灣臺南地方法院於95年 9月28日以95年 度易字第 976號判決有期徒刑六月確定，上開案件經定應執 行刑暨減刑、定應執行刑後，於96年 8月14日縮短刑期執行 完畢出監。詎其仍不知悔改，明知海洛因及甲基安非他命（ 起訴書誤載為安非他命）分別係屬毒品危害防制條例第 2條 第2項第１、2款所列管之第一級毒品及第二級毒品，非經許 可，不得持有、販賣，因己身有施用毒品之毒癮惡習，且收
入不豐，為支應購買毒品之龐大支出，竟仍分別基於販賣海 洛因及甲基安非他命以圖牟利之犯意，先經由綽號「阿清」 之友人介紹，得知陳滿德販賣毒品海洛因及甲基安非他命， 故先於不詳時間、地點向陳滿德購入毒品海洛因及甲基安非 他命後，除部分留供己施用外，則分別秤重、包裝，伺機販 售牟利，並以其所有之行動電話（門號分別為：0000000000 號、0000000000號）作為對外與購毒品聯繫販賣上開毒品事 宜之工具，由購毒者先撥打黃文銓之上開行動電話，約定購 買毒品事宜後，於附表二之一所載之時間、地點，販賣第一 級毒品海洛因予楊文財（販賣之時間、地點、方式及價格， 詳如附表二之一所示）；於附表二之二所載之時間、地點， 分別販賣第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命 ）予附表二之二所示之陳世穆等人（販賣之時間、地點、方 式及價格，詳如附表二之二所示）。嗣經臺南市政府警察局 第二分局查獲施用毒品者，而認黃文銓涉犯販賣毒品海洛因 、甲基安非他命之罪嫌重大，經臺灣臺南地法院檢察署檢察 官依職權聲請監聽後，復於98年2月1日持臺灣臺南地方法院 核發之搜索票，至黃文銓位於臺南市○○區○○路 358號處 所執行搜索，扣得黃文銓所有如附表二之三所示之物，而查 悉上情。
三、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官依職權自動檢舉偵查起 訴，。
理 由
壹、關於證據能力方面
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而 經當事人同意於審判程序作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159條之5定有明文。
二、查本件被告犯罪事實之證據方法，經本院準備程序提示予檢 察官、被告及辯護人，均表示對於證據能力無意見，同意列 為證據（本院卷第156頁）。
三、又查，本件證人劉長城、李宗旗、王彩育、陳儀君、陳世穆 、廖信嶧、林建鴻、蔡龍淇、林芳羽及被告黃文銓、陳滿德 （相對於被告陳滿德、黃文銓而言，為被告以外之第三人） 等人分別於警詢之證述，經核均係由警方先告知得行使之權 利及夜間得拒絕接受訊問等情，而經其等同意後始接受訊問 ，且經警方先訊問相關案情，由其等一一陳述後，始經記載 於偵訊筆錄之中，嗣經閱覽筆錄無訛，再按捺指印所制作完 成，全程並經錄音存證等情，足見警詢筆錄確係本於其等之 陳述內容所制作，且符合取證之合法程序，是認上開證人於
警詢中所為之供述證據，依其等作成時之情況，應為適當， 且為證明犯罪事實所必要，自得採為證據。
四、再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第 2項 定有明文。查證人劉長城、李宗旗、王彩育、陳儀君、陳世 穆、廖信嶧、林建鴻、蔡龍淇、林芳羽及被告黃文銓、陳滿 德（相對於被告陳滿德、黃文銓而言，為被告以外之第三人 ）等人，分別於檢察官偵訊中所為之陳述，係以證人之身分 具結作證，而因檢察官與法官同為司法官，衡諸實務運作， 檢察官實施刑事偵查程序，應能恪遵法定程序之要求，未有 違法取供之情事，符合取證之合法程序，亦無所謂「顯有不 可信」之情形，故上開證詞雖於審判外所為，然應為傳聞證 據之例外，具有證據能力。
五、另按通訊監察之錄音、錄影，其所錄取之聲音或畫面，既係 憑機械力拍錄，未經人為操控，該錄音、錄影經依刑事訴訟 法第165條之１第2項規定之調查程序後，固有證據能力。至 通訊監察之監聽譯文如係被告以外之人之司法警察（官）監 聽人員，於審判外將監聽所得資料以現譯方式整理後予以記 錄而得，則本質上屬於被告以外之人於審判外之書面陳述， 為傳聞證據，依刑事訴訟法第159條第1項規定，除法律有規 定者外，不得作為證據。本件被告陳滿德所使用之門號0000 000000、0000000000號行動電話；被告黃文銓所使用之門號 0000000000、00000000001065號行動電話；陳儀君所使用之 門號0000000000號行動電話；袁清山所使用之門號00000000 00號行動電話執行之通訊監察錄音譯文，係本於臺灣臺南地 方法院檢察署檢察官聲請臺灣臺南地方法院所核發之通訊監 察書而所為之監聽錄音，有臺灣臺南地方法院98年度聲監字 第529、588號通訊監察書、98年度聲監續字第653、720號通 訊監察書、99年度聲監字第14號通訊監察書、99年度聲監續 字第15、65、169號通訊監察書附卷可稽（原審卷一第181-1 83頁、第184-187頁、193-195頁、第200-202頁、第204-206 頁、第208-210頁、第216-217頁、第219-220頁、第225-226 頁），則對於上開行動電話執行之通訊監察即符合法定程序 ，依法監聽電話所製作之通訊監察紀錄譯文即具備合法可信 之適當性保障。又查，上開通訊監察電話錄音譯文，乃由警 方人員將監聽所得資料以現譯方式整理後予以記錄，且為被 告所不爭執其內容，足見確係本於其等之電話錄音內容所制 作，且符合取證之合法程序，是認上開通訊監察譯文，依其 作成時之情況，應為適當者，法程序，並經檢察官、被告及 辯護人同意列為本案證據，自得採為證據，併予敘明。
六、綜上所述，本院審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當 之情事，其證據之取得過程亦無瑕疵，認為以之作為證據應 屬適當，與本案待證事實間復具有關連性，並經檢察官、被 告及辯護人均表示同意列為證據，揆諸前開規定，應認該等 供述證據符合傳聞證據之例外，自屬具有證據能力。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
甲、被告陳滿德方面
一、被告陳滿德如附表一之二販賣第二級毒品甲基安非他命犯行 部分
㈠訊據上訴人即被告陳滿德於檢察官偵查、原審及本院審理時 均坦白承認於附表一之二所示之時間及地點，販賣第二級毒 品甲基安非他命予附表一之二所示之證人王彩育、陳儀君、 黃文銓等人，經核與證人王彩育、陳儀君、黃文銓等人於警 詢及偵查中具結所指證之購毒情節相符（卷證詳見附表一之 二證據出處欄所記載）。
㈡又查，經細閱比對被告陳滿德所使用之門號0000000000、00 00000000號行動電話與購毒者即附表一之二所示之證人王彩 育、陳儀君、黃文銓等人之通訊監察譯文（卷證詳見附表一 之二證據出處欄所記載），於附表一之二所示之時間之通聯 紀錄及通話內容均顯示聯絡交易甲基安非他命之時間、地點 、數量等事宜，且經核購毒者即附表一之二所示之證人王彩 育、陳儀君、黃文銓等人所指證向被告購買甲基安非他命之 情節，與通訊監察譯文所示內容亦相符合。足見，被告陳滿 德如附表一之二所示之販賣甲基安非他命予附表一之二所示 之證人王彩育、陳儀君、黃文銓之犯行，應與事實相合。 ㈢再參以，上開證人王彩育、陳儀君、黃文銓均為經常性之毒 品施用者，業據其等證述在卷，其等施用第二級毒品甲基安 非他命之犯行，並有其等之採尿檢驗報告書可稽，復經原審 法院判決在案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑， 經核亦與其等指證向被告購買甲基安非他命以施用之情節相 符。綜參以上各情，證人王彩育、陳儀君、黃文銓等人之指 證，基上述各項證據綜合判斷，並無重大矛盾瑕疵，亦未違 背經驗法則與論理法則，並經有前述補強證據，足資擔保其 等指證被告陳滿德販賣第二級毒品甲基安非他命之犯罪情節 非屬虛構，能予保障其指證被告犯罪事實之真實性，應堪採 信。
㈣此外，經警於99年2月1日持臺灣臺南地方法院核發之搜索票 ，至被告陳滿德位於臺南市○○區○○路 260巷20號E棟3樓 之5 之住處執行搜索，扣得被告陳滿德所有供販賣甲基安非 他命所用如附表一之三編號三所示之甲基安非他命扣案可資
佐證，而上開扣案如附表一之三編號三所示之透明結晶六包 ，經鑑驗結果確均含有甲基安非他命成分（數量詳如附表一 之三編號三所示），有高雄市凱旋醫院99年 3月30日高市凱 醫驗字第12616號鑑定藥物成分檢驗鑑定書1份在卷可稽（偵 2240卷一第 239頁）。另並扣得被告陳滿德所有如附表一之 三編號一、二所示供販賣分裝毒品量秤使用之電子秤１台及 尚未使用而預備供分裝毒品之夾鏈袋１包（內含10個小夾鏈 袋）可資佐證。
㈤綜合上開證據之調查結果，被告陳滿德於檢察官偵查、原審 及本院審理時均迭次坦白承認上開販賣第二級毒品甲基安非 他命，且就販賣交易時地、方法、次數、價格、方式及轉讓 甲基安非他命等情節均能一一供述甚詳，其於法院審理時， 向法官為相同之陳述，則前開自白任意陳述之信用性已受確 定保障之情況下所作成，應認被告之前開自白，其可信度甚 高，堪信與事實相合。此外，復查有證人王彩育、陳儀君、 黃文銓等人所指證情節，又與被告陳滿德之自白及前揭通訊 監察通聯譯文紀錄情形相符。綜合上開各項證據，已足資證 明被告陳滿德所為之任意性自白，應具有相當程度之真實性 ，而確信被告陳滿德前述自白如附表一之二所示販賣甲基安 非他命確屬真實。從而，被告陳滿德如附表一之二所示之販 賣甲基安非他命犯行，均核與事實相合，洵堪認定。 ㈥末按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的， 而販入或賣出毒品而言，販賣毒品者，其主觀上須有營利之 意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否 已經獲利，則非所問，即於有償讓與他人之初，係基於營利 之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最 後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為，必 始終無營利之意思，以原價或低於原價有償讓與他人，方難 謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上 字第1651號、94年度臺上字第5317號判決意旨分別參照）。 查被告陳滿德坦承如附表一之二所示之販賣甲基安非他命犯 行，雖對於每次販賣甲基安非他命所得賺取之利益，無法明 確記憶，然自承：販賣毒品甲基安非他命，賣五百元時大約 賺二百五十元，賣一千元時賺五百元，賣三千元時賺一千七 百元或一千八百元，賣四千元時則賺二千多元等語（見原審 99年度偵聲字第65號第11頁訊問筆錄），足見被告陳滿德販 售甲基安非他命，應有從中賺取利潤而牟利至明。且參以， 被告陳滿德與證人王彩育、陳儀君、黃文銓等人並無深交等 情，倘非有利可圖，被告絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風 險，而單純代他人購買毒品之理，是其販入之價格當較其出
售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實， 應可認定。另佐以，被告陳滿德己身有施用毒品之毒癮惡習 ，而甲基安非他命又物稀價貴，被告豈有將其花費金錢不易 購得之甲基安非他命，分文未賺取而以原價出售予證人王彩 育等人，益徵被告陳滿德販售甲基安非他命予附表一之二所 示之證人王彩育等人，並從價差或量差中賺取利潤而牟利， 是被告陳滿德有販賣第二級毒品甲基安非他命藉以營利之意 圖，足堪認定。
㈦另按文獻CLARK'SISOLATIO NAND IDENTIFICATION OF DRUGS 一書之記載：人體施用安非他命後，主要代謝物中有未改變 形態之安非他命，而無甲基安非他命；而人體施用甲基安非 他命後，在主要代謝物中未改變形態之甲基安非他命佔施用 劑量達百分之43，而安非他命則約為百分之5 ，依據前述情 形，可由尿液檢驗結果研判係施用安非他命或甲基安非他命 ，目前國內緝獲之白色結晶或粉末狀安非他命毒品，其成分 多為甲基安非他命（此有法務部調查局93年5月4日調科壹字 第 09362413980號函、行政院衛生署管制藥品管理局93年11 月 2日管檢字第0930010499號函意旨可參）。經警於被告陳 滿德住處執行搜索，扣得被告陳滿德所有供販賣甲基安非他 命所用如附表一之三編號三所示之透明結晶六包，經鑑驗結 果檢出甲基安非他命成分，有高雄市凱旋醫院99年3月30 日 高市凱醫驗字第12616號鑑定藥物成分檢驗鑑定書1份在卷可 稽（偵2240卷一第 239頁）。足證被告陳滿德所販賣予附表 一之二所示之人者係屬甲基安非他命至明。惟按安非他命係 屬毒品危害防制條例第2條第2項第 3款所列之第二級毒品， 甲基安非他命則屬同條項款附表（即其附表二編號89）所載 之相類製品，依行政院衛生署管制藥品管理局之相關函釋， 二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味 之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發 現者似都為甲基安非他命之鹽酸鹽《參見司法院編印之「法 官辦理刑事案件參考手冊㈠」第282頁、第292頁、第293 頁 》，可見安非他命與甲基安非他命，係毒性有差別之第二級 毒品（最高法院97年度台上字第4536號判決意旨參照）。準 此，檢察官起訴書所記載本案被告陳滿德販賣者為「安非他 命」，應屬有誤，而經本院審理結果認定應為「甲基安非他 命」，已如前述，本院自應更正該部分之犯罪事實，併予記 明。
㈧綜上所述，被告陳滿德如附表一之二所示之販賣第二級毒品 甲基安非他命之犯行，事證明確，均堪認定，應依法論科。二、被告陳滿德如附表一之一販賣第一級毒品海洛因犯行部分
㈠訊據被告陳滿德固坦白承認：於附表一之一所示之時間及地 點交付海洛因，並收取附表一所示之款項等情，惟否認有意 圖營利而販賣第一級毒品之犯行，辯稱：伊雖有販賣海洛因 予附表一之一所示之人，但並無獲取利潤，每次僅由他們分 一些給伊施用，故非販賣之行為云云。
㈡經查，被告陳滿德於附表一之一所示之時間、地點確有交付 海洛因予如附表一之一所示之李宗旗、王彩育、劉長誠等人 ，及交付安非他命予李宗旗、王彩育、劉長誠等人，並於各 次交付時有收取如附表一之一所示代價之事實，業據被告陳 滿德於原審審理時坦白承認，核與證人李宗旗、王彩育、劉 長誠等人於警詢及偵查中具結所指證之購毒情節相符（卷證 詳見附表一之一證據出處欄所記載）。則依由證人李宗旗、 王彩育、劉長誠等人所指證之情節，足認證人李宗旗、王彩 育、劉長誠等人係本於向被告購買之意思，以電話與被告陳 滿德聯絡，與被告於約定地點見面，被告陳滿德亦本於販售 之意思，當面問證人欲購買金額，經證人言明交易金額，由 被告陳滿德交付該價值金額之海洛因，證人給付價金之方式 完成交易，是被告陳滿德與證人李宗旗、王彩育、劉長誠等 人係買賣之意思表示合致而交付海洛因及給付價金，核被告 陳滿德所為應係屬販賣第一級毒品之行為，已至為明確。 ㈢又查，經細閱比對被告陳滿德所使用之門號0000000000、00 00000000號行動電話與購毒者即附表一之一所示之證人李宗 旗、王彩育、劉長誠等人等人之通訊監察譯文（卷證詳見附 表一之一證據出處欄所記載），於附表一之一所示之時間之 通聯紀錄及通話內容均顯示聯絡交易海洛因之時間、地點、 數量等事宜，且經核購毒者即附表一之一所示之證人李宗旗 、王彩育、劉長誠等人所指證向被告購買海洛因之情節，與 通訊監察譯文所示內容亦相符合。足見，被告陳滿德如附表 一之一所示之販賣海洛因予附表一之一所示之證人李宗旗、 王彩育、劉長誠等人之犯行，應與事實相合。
㈣再參以，上開證人李宗旗、王彩育、劉長誠等人均為經常性 之毒品施用者，業據其等證述在卷，其等施用第一級毒品海 洛因之犯行，並有其等之採尿檢驗報告書可稽，復經原審法 院判決在案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，經 核亦與其等指證向被告購買海洛因以施用之情節相符。綜參 以上各情，證人李宗旗、王彩育、劉長誠等人之指證，基上 述各項證據綜合判斷，並無重大矛盾瑕疵，亦未違背經驗法 則與論理法則，並經有前述補強證據，足資擔保其等指證被 告陳滿德販賣第一級毒海洛因之犯罪情節非屬虛構，能予保 障其指證被告犯罪事實之真實性，應堪採信。
㈤此外，經警於99年2月1日持臺灣臺南地方法院核發之搜索票 ，至被告陳滿德位於臺南市○○區○○路 260巷20號E棟3樓 之5 之住處執行搜索，扣得被告陳滿德所有供販賣海洛因所 用如附表一之三編號四所示之海洛因扣案可資佐證，而上開 扣案如附表一之三編號四所示之粉塊狀11包，經送驗後，均 含有第一級第六項毒品海洛因成分（合計淨重5.92公克，驗 餘淨重5.85公克，空包裝總重3.74公克），純度百分之58.3 7、純質淨重3.46公克乙節，有法務部調查局99年3月22日調 科壹字第09923005960號出具之濫用藥物實驗室鑑定書1份附 卷可按（偵2240卷一第 232頁）。另扣得被告陳滿德所有如 附表一之三編號一、二所示供販賣分裝毒品量秤使用之電子 秤１台及尚未使用而預備供分裝毒品之夾鏈袋１包（內含10 個小夾鏈袋）可資佐證，其中夾鏈袋１包（內含10個小夾鏈 袋）尚未使用過（全新），亦經本院勘驗屬實（本院卷第25 6 頁），且被告陳滿德亦自承：電子秤是磅海洛因、甲基安 非他命使用，夾鏈袋是在分裝海洛因、甲基安非他命使用等 語在卷（本院卷第157頁）。
㈥被告陳滿德於原審審理時坦白承認販賣海洛因營利之犯行不 諱，於本院審理時始翻異前供改口辯稱：我並無獲取利潤， 每次僅由他們分一些給伊施用，故非販賣之行為云云。惟查 ：
⒈按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言，販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問，即於有償讓與他人之初，係基於營利之 意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後 不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為，必始 終無營利之意思，以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂 為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字 第1651號、94年度臺上字第5317號判決意旨分別參照）。次 按海洛因係毒品危害防制條例第2條第1項第1 款所定之第一 級毒品，物稀價昂，其持有販賣者，政府查緝甚嚴，苟非有 利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予販賣；又按販賣 毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝 並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺 、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否 嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而 異其標準，非可一概而論，而販賣毒品之利得，除被告坦承 犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或 量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，職
是之故，即使未經查得實際販賣之利得，但除非別有事證， 足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認 非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意思，或阻卻販賣 犯行之追訴（最高法院87年台上字第3164號判決參照）。 ⒉再者，毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「 營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義 解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且 從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形 下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。則衡以毒 品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一 般民眾普遍認知之事，而被告陳滿德與證人李宗旗、王彩育 、劉長誠等人等人並無深交等情，倘非有利可圖，被告絕無 平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而單純代不相識之他人購 買毒品之理，是其販入之價格當較其出售之價格為低，而有 從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。 ⒊況且，販賣毒品非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並 任意增減其份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係 深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝 是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估 等，而異其標準，非可一概論之，是被告陳滿德既自承確有 交付海洛因予如附表一之一所示之人，並收取如附表一之一 所示之對價，雖無法查得其實際獲取之利潤若干？但被告陳 滿德並於本院審理時自承：每次他們（僅購毒品會分一些給 伊施用，我只是賺取那部分的海洛因而已（本院卷第 151頁 ）。則購毒者所購買海洛因之數量，因被告陳滿德之分取， 其數量自因而減少，亦難非謂由販售者有從中賺取利潤，是 縱如被告陳滿德所稱僅賺取部分海洛因施用乙情屬實，亦認 以上述手法而海洛因販售予證人李宗旗、王彩育、劉長誠等 人應有牟取利益，而該當營利販賣第一級毒品之要件。 ⒋另佐以，被告曾有施用毒品之前科，此有台灣高等法院被告 前案紀錄可憑，足見被告有施用毒品之毒癮惡習，益徵被告 陳滿德為支應購買毒品之龐大支出，豈有將其花費不易取得 之金錢購得之海洛因，分文未賺取而以原價出售予附表一之 一所示之購毒品，顯與常情已有不合。綜參以上各情，本件 倘被告陳滿德未販售附表一之一所載毒品從中牟利，當無頻 繁購買昂貴毒品之資力，且又耗費諸多時、力以電話聯繫而 多次轉售上開毒品予上開證人之閒情，堪認被告陳滿德上開 所為，被告應有從價差或量差中賺取利潤而牟利至明，則其 販賣行為在意圖營利自屬同一。從而，被告上開有償交易海 洛因之行為，既無法舉反證其確係另基於某種非圖利本意之
關係而交付，自不能僅以無法查悉其販入價格，做為是否高 價賣出之比較，執為無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴， 亦無疑義。
⒌依上說明，被告陳滿德應有販賣第一級毒品海洛因之意圖， 並從中牟利，亦可認定。
㈦綜合上開證據之調查結果，證人即如附表一之一所示之購毒 者李宗旗、王彩育、劉長誠等人之指證，基上述各項證據綜 合判斷，並無重大矛盾瑕疵，亦未違背經驗法則與論理法則 ，並經有前述補強證據，足資擔保其等指證被告陳滿德之犯 罪情節非屬虛構，又經調查上開證據之結果，核與事實相符 ，是被告陳滿德未營利云云，並無可採。從而，被告陳滿德 如附表一之一所示販賣第一級毒品海洛因之犯行，事證明確 ，應堪認定。
三、至被告陳滿德另辯稱：被告陳滿德所供出之毒品來源係自袁 清山買入，自有助於警方因而破獲袁清山就該部份之販賣毒 品事實，是被告陳滿德如附表一之一及之二之犯行，應有毒 品危害防制條例第17條第l項之適用云云。然查： ㈠按犯毒品危害防制條例第 4條販賣毒品罪，供出毒品來源， 因而破獲者，依同條例第17條得減輕其刑之規定，其所稱「 供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有 關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別 之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或 偵查並破獲者而言；申言之，被告之「供出毒品來源」，與 調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之 間，論理上須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有「 自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開 規定予以減刑；若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯 罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑被告所供販賣毒 品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間， 即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減 刑（最高法院97年度台上字第1475號判決意旨參照）。 ㈡本件被告陳滿德經台南市政府警察局麻豆分局於99年 6月15 日借訊時固供述並指認向訴外人袁清山購買海洛因及甲基安 非他命之事實。然訴外人袁清山涉嫌販毒案件（臺灣臺南地 方法院檢察署另案99年度偵字第7437號），其查獲及偵辦緣 由，乃由臺灣臺南地方法院檢察署聲請臺灣臺南地方法院核 發通訊監察書，對袁清山之門號0000000000號行動電話執行 通訊監察，於監察期間98年11月13日即監聽到陳滿德以0000 000000之行動電話向袁清山詢問毒品之價錢，此有該通訊監 察譯文附卷可參（見原審卷一第135至136頁），因而再對被
告陳滿德之門號0000000000號行動電話執行通訊監察，於監 察期間98年12月11日又監聽到陳滿德有與袁清山（00000000 00）連絡，此有該通訊監察譯文附卷可稽（見他 388卷第17 頁），是台南市政府警察局麻豆分局乃於99年 5月16日持臺 灣臺南地方法院核發之搜索票，對訴外人袁清山執行搜索而 扣得毒品後，於99年 5月16日解送袁清山至臺灣臺南地方法 院檢察署，並於99年 5月17日分案偵辦，經檢察官偵查後得 知袁清山涉嫌販賣毒品予被告陳滿德之事實，故指揮台南市 政府警察局麻豆分局於99年 6月15日借訊被告陳滿德查證上 情，嗣被告陳滿德並於99年 6月29日於檢察官偵查中具結指 證向袁清山購買毒品等情，此經本院向臺灣臺南地方法院檢 察署查明，經該署以100月2月15日南檢欽寒99偵7437號函覆 綦詳（本院卷第 129頁）。又經本院向台南市政府警察局麻 豆分局函查結果，經該局100年2月1日南市警麻偵字第10000 01452號號說明：本局於99年2月25日經本分局查獲袁清山 涉嫌販賣毒品案，係偵辦林孟璋販賣毒品案，由林嫌供出毒 品來源係向袁清山購買，因而追查破獲（本分局業於99年５ 月16日南縣麻警偵字第 09191000505號刑事案件報告書移送 臺灣臺南地方法院檢察署偵辦）。事後臺灣臺南地方法院 檢察署檢察官知刑事警察局南部打擊犯罪中心偵八隊二組執 行通訊監察譯文有陳滿德向袁清山之購毒情事，乃指揮本分 局員警借詢陳滿德，經陳嫌供稱曾向袁清山購買海洛因毒品 屬實，有上開函文附卷可稽（本院卷第 126頁）。足見訴外 人袁清山早在98年11月間即經警方執行通訊監察及另一名證 人林孟璋之證述，有確切之證據，足以合理懷疑袁清山涉嫌 販賣毒品予被告陳滿德等人之犯行，經將袁清山移送臺灣臺 南地方法院檢察署檢察官偵查中，始於99年 6月15日借訊被 告陳滿德及於99年 6月29日偵查具結作證向袁清山購買毒品 過程事宜至為明確。
㈢基上所述，本件上游即訴外人袁清山雖經查獲販賣毒品之犯 行，但並非因被告陳滿德之供述因而破獲，而係已經破獲後 ，偵查中另提被告陳滿德以證人身份證述有關買賣毒品事宜 ，揆諸前揭最高法院判決意旨，訴外人袁清山經查獲販毒犯 行，並非因被告陳滿德99年 6月15日供出而查獲，亦即被告 陳滿德於99年6月15日之「供出毒品來源」，與於99年5月16 日「因而查獲」訴外人袁清山間，即欠缺先後且相當的因果 關係，與上開規定減刑要件有所不符，自不得適用毒品危害 防制條例第17條第1項之規定予以減刑。
乙、被告黃文銓方面
一、被告黃文銓如附表二之二販賣第二級毒品甲基安非他命犯行
部分
㈠訊據上訴人即被告黃文銓於檢察官偵查、原審及本院審理時 均坦白承認於附表二之二所示之時間及地點，販賣第二級毒 品甲基安非他命予附表二之二所示之證人陳世穆、陳儀君、 廖信嶧、林建鴻、林芳羽、蔡龍淇等人，經核與證人陳世穆 、陳儀君、廖信嶧、林建鴻、林芳羽、蔡龍淇等人於警詢及 偵查中具結所指證之購毒情節相符（卷證詳見附表二之二證 據出處欄所記載）。
㈡又查，經細閱比對被告黃文銓所使用之門號0000000000、00 00000000號行動電話與購毒者即附表二之二所示之證人陳世 穆、陳儀君、廖信嶧、林建鴻、林芳羽、蔡龍淇等人之通訊 監察譯文（卷證詳見附表二之二證據出處欄所記載），於附 表二之二所示之時間之通聯紀錄及通話內容均顯示聯絡交易 甲基安非他命之時間、地點、數量等事宜，且經核購毒者即 附表二之二所示之證人王彩育、陳儀君、黃文銓等人所指證 向被告黃文銓購買甲基安非他命之情節，與通訊監察譯文所 示內容亦相符合。足見，被告黃文銓如附表二之二所示之販 賣甲基安非他命予附表二之二所示之證人陳世穆、陳儀君、 廖信嶧、林建鴻、林芳羽、蔡龍淇之犯行，應與事實相合。 ㈢再參以，上開證人陳世穆、陳儀君、廖信嶧、林建鴻、林芳