臺灣高等法院臺南分院刑事判決 一００年度上訴字第二七號
上訴人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 郭家宏
選任辯護人 李合法律師
趙培皓律師
劉芝光律師
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法
院九十九年度訴字第八九四號中華民國九十九年十一月二十四日
第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十九年度偵
緝字第三七八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：郭家宏能預見提供行動電話門號卡供不明人 士使用，易為歹徒利用作為犯罪之工具，竟捨此不顧，仍基 於幫助他人犯罪之不確定故意，於民國（下同）九十八年一 月十日申辦0000000000號行動電話門號後之不詳時間，在不 詳地點，將上開電話門號卡交與不詳之人使用。嗣上開電話 門號卡輾轉由吳婉蓁以新臺幣（下同）七、八百元購得，吳 婉蓁即自九十八年九月間起，以上開電話做為販賣第二級毒 品安非他命之聯絡工具，販賣毒品安非他命與林銘南、陳冠 偉、黃欽德、陳明田、李崑志、許世英、邱柏諭及李勝凱等 人。嗣為警於九十八年十二月二日九時許，在臺南縣佳裡鎮 三協裡後庄十六號之二九查獲吳婉蓁，而查知上情。因認郭 家宏涉犯刑法第三十條第一項前段、毒品危害防制條例第四 條第二項幫助販賣第二級毒品罪嫌。
二、公訴人認被告郭家宏涉有前揭幫助販賣第二級毒品罪嫌，無 非係以：㈠被告郭家宏之供述。㈡證人吳婉蓁之供述。㈢證 人林銘南、陳冠偉、黃欽德、陳明田、李崑志、許世英、邱 柏諭、李勝凱警詢及偵查中之陳述。㈣統一超商行動電話基 本資料一紙。㈤0000000000號電話通訊監察譯文一份。㈥臺 灣大哥大及遠傳公司電話資料查詢單各一紙等為主要依據。 訊據被告固不否認申辦0000000000號行動電話門號等事，惟 堅決否認有幫助販賣第二級毒品犯行，辯稱：0000000000號 行動電話門號係借黃振益，向黃振益討回時，他說不見了； 不認識謝偉建、吳婉蓁，不知吳婉蓁拿去供販毒工具等語。三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第一百 五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按 認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為
不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不 必有何有利之證據。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直 接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據 ，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑， 而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其 證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致使無從為 有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院三十年上字第 八一六號、七十六年臺上字第四九八六號等判例參照）。再 按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方 法，刑事訴訟法第一百六十一條第一項定有明文。故檢察官 對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任 。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指 出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於 無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院九 十二年臺上字第一二八號判例參照）。又按刑事被告並無自 證己罪之義務，其在訴訟上所為之辯解，只須達於對起訴事 證提出合理質疑之程度為已足，檢察官如對被告所舉反證仍 有爭執，即應依刑事訴訟法第一百六十一條規定積極舉證釋 疑。被告等既堅決否認犯罪，檢察官所舉證據復不足以使法 院產生有罪之心證，原判決因認被告等犯罪不能證明，於法 尚無不合（最高法院九十七年度台上字第三０九九號判決意 旨參照）。依上開最高法院判例及判決意旨可知，基於被告 無自證己罪之義務，被告對於檢察官所起訴之事證所為之辯 解，只須使法院達於合理懷疑之程度即可，檢察官如有爭執 ，即須依刑事訴訟法第一百六十一條積極舉證，惟檢察官所 舉證據如不足以使法院對被告產生有罪確信之心證，基於無 罪推定之原則，法院即應為被告無罪判決之諭知。四、經查：
(一)0000000000號易付卡行動電話門號，為被告於九十八年一月 十日至統一超商佳仁門市○○○市○里區○○路二號）申辦 ，據被告供認在卷，復有統一超商行動電話0000000000號易 付卡基本資料在卷足憑（見98年度營偵字第2050號卷第一五 五頁、本院卷第三十一頁）。而九十八年一月十日所申辦00 00000000號易付卡行動電話門號，乃證人黃振益因受案外人 吳婉蓁之男友謝偉建之託，欲申辦電話門號，黃振益遂再推 由被告出面申辦上開0000000000號易付卡行動電話門號，取 得門號後，即交由謝偉建使用，未幾謝偉建即於九十八年二 月二十六日因案入監執行，因而留下該行動電話門號予吳婉 蓁使用等情，業據證人吳婉蓁於原審結證在卷（見一審卷第 七十四至七十五頁），證人黃振益於原審亦承認陪被告辦過
一次電話門號（見一審卷第六十七頁），並為被告證實該行 動電話門號係黃振益陪同其申辦，再交給黃振益等語（見一 審卷第十五頁反面、本院卷第十七反面、五十一頁）。是吳 婉蓁所使用作為販賣毒品聯絡工具之0000000000號行動電話 門號，係吳婉蓁之男友謝偉建拜託黃振益申辦，黃振益再推 由被告出面於九十八年一月十日申辦，取得門號後，交由謝 偉建使用，謝偉建於九十八年二月二十六日因案入監執行， 因而留下該行動電話門號予吳婉蓁使用足明。公訴人上訴意 旨：「然證人黃振益於原審法院審理時，僅證稱曾陪被告去 辦理臺南縣佳里鎮辦理門號，不知係辦理何家電信公司門號 等語，並未供承有受謝偉建之託，其再由推被告去辦理上開 0000000000號門號交由謝偉建使用等情，是原審遽為上開認 定，恐有誤會。再者，被告近幾年曾申請之行動電話門號除 本案之0000000000號，尚有0000000000號、0000000000號、 0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000 號、0000000000號，原審並未調查本案之0000000000號電話 門號係在何處申請，即認本案之電話門號係由證人黃振益陪 同被告前往申請辦理，亦有違誤。」查吳婉蓁所使用之0000 000000號行動電話門號，為吳婉蓁之男友謝偉建委託黃振益 申辦電話門號，黃振益遂再推由被告出面申辦，取得門號後 ，即交由謝偉建使用，未幾謝偉建於九十八年二月二十六日 因案入監執行，因而留下該行動電話門號予吳婉蓁使用，已 如前述。因吳婉蓁使用該0000000000號行動電話門號作為聯 絡工具販賣毒品，已為警查獲，並為警追查該行動電話門號 之來源，證人黃振益為撇清其涉案之程度，不承認有受謝偉 建之託，其再由推被告去辦理0000000000號門號交由謝偉建 使用等情，僅於原審避重就輕，供稱曾陪被告去辦理臺南縣 佳里鎮辦理門號，不知係辦理何家電信公司門號，門號亦係 被告拿去等詞，乃屬人之常情。公訴人僅依證人黃振益供述 ，未參酌被告陳述及證人吳婉蓁證述，依經驗法則及論理法 則心證判斷，即認原審遽為上開認定有違誤，顯係誤會。又 被告近幾年曾申請之行動電話門號除本案之0000000000號， 尚有0000000000號、0000000000號、0000000000號、000000 0000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號。然 被告將所申請之0000000000號行動電話門號經由黃振益交予 謝偉建使用，謝偉建再留給吳婉蓁使用，作為販賣毒品之工 具，則應視被告對所幫助正犯實施犯罪行為之構成要件有無 所預見，及對該行為之實現有否幫助犯意，始足為斷？(二)證人吳婉蓁乃其男友謝偉建於九十八年二月二十六日因案入 監執行，見上開門號無人使用，先以之為供一般連絡使用，
而自九十八年九月間起，始行起意以之作為販毒之聯絡工具 ，連續販賣毒品安非他命予案外人林銘南、陳冠偉、黃欽德 、陳明田、李崑志、許世英、邱柏諭及李勝凱等人，嗣為警 於九十八年十二月二日九時許，在臺南縣佳裡鎮三協裡後庄 十六號之二九遭警查獲一節，亦據證人吳婉蓁於原審審理時 結證在卷，復有證人林銘南、陳冠偉、黃欽德、陳明田、李 崑志、許世英、邱柏諭、李勝凱警詢及偵查中之陳述、通訊 監察書、臺南縣警察局學甲分局搜索扣押筆錄、喜來登溫泉 汽車旅館便條紙、臺南縣警察局學甲分局通訊監察譯文表等 存卷足稽。公訴人上訴意旨：「依證人吳婉蓁之證詞，其證 述係聽聞其男友謝偉建表示，該0000000000號門號係謝偉建 拿錢請黃振益去辦理的，其並沒有看到，亦不知該門號申請 之經過等情（參99年11月10日審判筆錄第12頁），則證人吳 婉蓁於原審中所為之陳述，顯係傳聞證據，並不足採為認定 事實之依據。」但證人吳婉蓁於原審之證詞，業經依證人身 分具結在案，且經原審及本院辯論時，提示予被告辯論，表 示無意見，自得採為證據。至其所闡述相關之事實過程之證 明力如何，自得由本院依經驗法則及論理法則，本於確信自 由判斷。公訴人上訴質疑證人吳婉蓁之原審證詞，無證據能 力，則不足採。
(三)按「刑法第四十四條第一項（現行刑法第三十條第一項）係 以與正犯有共同之認識而幫助實施為要件，若於正犯之犯罪 無共同之認識，或於正犯犯罪已經完成而僅止事後加功者， 即不能謂有共犯之關係。」（最高法院十八年上字第二八七 號判例參照）、「幫助犯在客觀上對正犯之犯罪行為有所助 力外，其主觀上須對該犯罪之事實亦有共同認識始能成立。 」（最高法院九十一年度台上字第二八五一號判決參照）。 申言之幫助犯在從事幫助行為時，須對所幫助正犯實施犯罪 行為之構成要件有所預見，並對該行為之實現有幫助故意時 ，始足當之。本件如前所述，被告係將上開0000000000號行 動電話門號交付案外人謝偉建時，證人吳婉蓁根本尚未使用 上開電話門號，更遑論以上開門號為販毒之聯絡工具，亦即 當時證人吳婉蓁販毒行為尚未開始，即無使用該門號販毒之 犯意，自亦無使用該門號聯絡販毒之人存在，則被告於申請 行動電話門號交付他人使用時，自不可能預見該SIM卡有於 日後輾轉遭吳婉蓁用於聯繫販毒之高度可能性或認識構成犯 罪事實，從而更無幫助實現該等特定犯罪行為之直接或間接 故意。亦即被告上開交付門號行為，無法證明有「客觀上對 所幫助者實施一定之犯罪行為有所預見」，及「對所幫助者 行為之實現有幫助故意」，而成立販賣毒品之幫助犯。從而
，被告所交付上開門號，尚不符合刑法第三十條第一項之幫 助犯構成要件。公訴人上訴意旨：主張傳訊謝偉建到庭證述 ，其於九十八年初委託黃振益申辦電話門號等情。惟證人吳 婉蓁係於其男友謝偉建於九十八年二月二十六日入監服刑後 ，始接續使用之該行動電話門號，並於九十八年九月始起意 販毒，而以該門號作為聯繫之用，已如前述。亦即謝偉建委 託黃振益申辦電話門號、黃振益再推由被告申辦該易付卡行 動電話門號等事項，並不能就此證明被告該當幫助販賣第二 級毒品之構成要件，詳如前述。為此，證人謝偉建之陳述與 本案被告犯罪事實並無關聯，似無傳訊之必要，併予敘明。(四)又行動電話預付卡性質上本即與一般申請使用之門號SIM卡 多所不同，預付卡雖亦有一組門號供申購人使用，惟其內多 已有一限定之撥號額度，如未儲值，一旦屆滿，該張預付卡 將自動失效，無法再行撥打，且預付卡若遭竊或遺失，縱未 予處理，至多亦僅受有所剩儲值額度之損失，而非如一般SI M卡，若不予掛失而遭他人濫用，因此衍生之費用將有由原 申請人負擔之可能。是被告縱係以自己名義為他人申辦門號 ，縱然事後可能無法取回SIM卡，亦無何不可測之經濟上風 險；再者為他人申辦門號後交付予他人使用，在現今社會上 要屬常見，蓋他人可能電信帳信不良，而為電信公司列為拒 絕往來，而無法再申辦任何門號，而他人取得門號後，亦非 均持以為犯罪工具，故公訴人以被告為他人申辦行動電話門 號使用，即認有幫助犯罪之不確定故意，洵屬過度推論。(五)上訴意旨：「目前實務上對於提供自己之電話門號卡供不詳 人士使用者，通常均認定具有幫助他人犯罪之不確定故意， 其差別者究係多數之幫助詐欺取財罪嫌，或為數較少之幫助 恐嚇取財罪嫌。本件偵查中，被告起初於99年3月31日偵訊 中諉稱：0000000000號門號卡係遺失，並未交付任何人使用 云云，於99年4月27日、99年5月20日及99年6月10日偵訊中 則均供稱：係一名在工地認識叫『黃忠義』之人，要伊申請 門號供他使用云云，而證人黃振益於原審到庭時僅證述曾陪 同被告去申請門號，且該門號由被告由自行收取使用，並未 供承有向被告拿取門號使用乙節，姑不論證人所述是否屬實 ，然已足堪認定被告於申請本案之門號時，對於證人黃振益 之真實姓名及年籍頁料全然無知，其猶仍申請電話門號供他 人使用，足認被告有幫助他人犯罪之不確定故意甚明。縱使 被告於交付門號供他人使用之時，並無法認識到使用者會做 為從事販賣毒品之用，然對於一般常見之幫助詐欺取財犯行 ，被告仍無法解免其責。」被告於偵訊初雖稱該門號卡遺失 ，然於原審及本院審理時，改稱：該行動電話門號係黃振益
陪同其申辦，再交給黃振益等語（見一審卷第十五頁反面、 本院卷第十七反面、五十一頁），且證人黃振益亦於原審到 庭承認陪被告辦過一次電話門號（見一審卷第六十七頁）， 自以被告於原審及本院審理時，供稱：該行動電話門號係黃 振益陪同其申辦，再交給黃振益等語，較為事實。至證人黃 振益於原審到庭時僅證述曾陪同被告去申請門號，且該門號 由被告由自行收取使用，並未供承有向被告拿取門號使用云 云，惟該門號行動電話已為警查獲作為聯絡販賣毒品工具， 並為警追查該行動電話門號之來源，證人黃振益不承認有受 謝偉建之託，其再由推被告去辦理0000000000號門號交由謝 偉建使用等情，乃恐其亦涉案，而撇清其責任而已，故所供 稱曾陪被告去辦理臺南縣佳里鎮辦理門號，不知係辦理何家 電信公司門號，門號亦係被告拿去等語，乃所為避重就輕之 詞，尚難採信。另公訴人上訴稱：「被告於申請本案之門號 時，對於證人黃振益之真實姓名及年籍頁料全然無知，其猶 仍申請電話門號供他人使用，足認被告有幫助他人犯罪之不 確定故意甚明。縱使被告於交付門號供他人使用之時，並無 法認識到使用者會做為從事販賣毒品之用，然對於一般常見 之幫助詐欺取財犯行，被告仍無法解免其責。」但公訴人尚 未起訴被告有幫助詐欺取財罪嫌，此部分本院自無法對被告 是否有幫助詐欺取財犯行予以審究。
(六)再按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不 足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定， 更不必有何有利之證據，且縱認被告之辯解不可採，亦不得 據此逕為被告之認定，此為證據裁判原則。準此，本件縱認 被告就如為何申辦、何人出資、交付何人等申辦、交付門號 之過程，與上開證人所證互有出入，而認為係圖卸之詞，惟 揆諸前開說明，亦難以此遽認被告有公訴人指訴幫助販賣毒 品罪嫌。
五、原審基於上述理由，認公訴人所舉之證據，尚無法證明被告 確有幫助販賣毒品犯行，因而諭知被告無罪之判決。本院經 核原判決，認事用法，均無不合。公訴人上訴意旨，仍執陳 詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官張太龍到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 3 月 16 日
刑事第一庭審判長法官 茆 臺 雲
法官 王 明 宏
法官 蔡 長 林
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書。
書記官 李 培 薇
中 華 民 國 100 年 3 月 16 日