臺灣高等法院臺中分院民事判決 99年度重上字第190號
上 訴 人 匯展電子工業股份有限公司
法定代理人 楊瑩美
上 訴 人 謝鎧璟
上二人共同
訴訟代理人 熊治璿律師
複 代理人 廖怡婷律師
被 上訴人 謝林善
訴訟代理人 陳怡成律師
複 代理人 蘇仙宜律師
上列當事人間請求返還消費寄託物事件，上訴人對於中華民國99
年10月27日臺灣臺中地方法院第一審判決（99年度重訴字第299
號），提起上訴，本院於100年2月15日言詞辯論終結，判決如下
：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人匯展電子工業股份有限公司負擔百分之七十四，餘由上訴人謝鎧璟負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：
（一）上訴謝鎧璟人與其兄謝榮輝於民國87年10月26日在其父母 謝石、被上訴人之見證下就家產簽訂分產協議書，約定僑 宏工業股份有限公司（下稱僑宏公司）之股權全部由謝榮 輝取得，上訴人匯展電子工業股份有限公司（下稱匯展公 司）、浩順電子工業股份有限公司（下稱浩順公司）之股 權全部由上訴人謝鎧璟取得，僑宏公司、浩順公司應每月 各付新台幣（下同）10萬元租金予謝石。
（二）因謝榮輝85年即至大陸投資經商失利，陷入資金債務窘境 ，拖欠支付父母親之費用、覬覦家族財產，並長期慫恿、 強求被上訴人及謝石為家族財產之分產事。遂有謝榮輝、 謝鎧璟於被上訴人及父親謝石同意下，於87年8月8日簽訂 分產協議自行書寫之切結書。依該切結書第3條之約定， 匯展公司及浩順公司股份均歸謝鎧璟所有，謝鎧璟念及被 上訴人早年養育之辛勞、顧及並安撫被上訴人因家族財產 訂立分產切結書之約定後不安惶恐之心理，並為給予被上 訴人利益之目的，遂於87年10月20日與被上訴人約定，以 被上訴人任職匯展公司為名義，並由匯展公司按月支付該 1萬5000至2萬元之薪資名義金錢，然該1萬5000至2萬元之 薪資名義金錢實為謝鎧璟按月孝敬被上訴人之奉養費用。（三）謝鎧璟利用匯展公司之第一商業銀行沙鹿分行0000000000
0號帳戶（下稱匯展公司一銀帳戶）自90年1月至98年10月 有匯款至被上訴人第一商業銀行沙鹿分行00000000000號 帳戶（下稱被上訴人一銀帳戶），其金額為90年100萬元 、91年99萬5000元、92年123萬2040元、93、94、95、96 年各151萬2500元、97年91萬2500元、98年67萬2500元、 合計1086萬2040元，扣除被上訴人每月薪資1萬5千元或2 萬元，共188萬元後為898萬2040元；及浩順公司之第一商 業銀行沙鹿分行00000000000號帳戶（下稱浩順公司一銀 帳戶）自90年1月至92年8月有匯款至被上訴人一銀帳戶， 其金額為90年117萬5740元、91年116萬3740元、92年76萬 6140元，合計310萬5620元，以為寄託，並允諾被上訴人 得以該寄託金錢取得相關利息利益，此並有被上訴人簽署 之寄託書影本可證。
（四）依分產協議書之約定，係浩順公司每月有給付謝石租金10 萬元之義務，是被上訴人自始無受領租金權利，上訴人自 無積欠被上訴人租金。況若依被上訴人所述積欠租金達9 個月之多，自係積欠90萬元，然其卻僅指上訴人於97年10 月、98年1月分別給付租金30萬元、20萬元云云，實令人 費解。況被上訴人又另行主張自98年5月起至98年10月每 月租金為6萬元，亦非上開分產協議所約定之10萬元，被 上訴人亦未舉證此租金調降之緣由，足認被上訴人抗辯受 領租金10萬元云云，要無可採。
（五）末按被上訴人年事已高，身體微恙，且有雙腿行走不良之 舊疾，則謝鎧璟身為人子，自無令被上訴人實際任職匯展 公司或浩順公司，而使其受公司差遣做事之可能。況被上 訴人長期與謝鎧璟同住下，生活衣食均富無缺，上開每月 以薪資為名轉匯之金錢係屬供被上訴人自身零用花費之奉 養。故被上訴人抗辯薪資3萬多元，而其餘款項屬為公司 購買食材云云，自無可採。爰依消費寄託物返還之法律關 係，求為命被上訴人應給付匯展公司898萬2040元、謝鎧 璟310萬5620元，及均自支付命令送達翌日即99年5月25日 起算法定遲延利息之判決（上訴人於原審係請求被上訴人 應給付匯展公司902萬4305元、謝鎧璟311萬9140元。經原 審法院駁回其請求，於上訴本院後，減縮為上開請求）。二、被上訴人則辯以：
（一）稱寄託者，謂當事人一方以物交付他方，他方允為保管之 契約，民法第589條第1項定有明文。故寄託契約之成立除 須依寄託人及受寄人之合意，尚須由寄託人將寄託物交付 受寄人為要件。因此寄託以受寄人自己管領為要件，亦即 受寄人須置於自己之持有之內，而依指示之占有移轉，除
受寄人經寄託人之承諾得使第三人為物之管領外，不適於 成立寄託。又寄託契約既係契約行為，主張寄託關係存在 之人，應就寄託契約確已成立之事實，負舉證責任。上訴 人起訴主張與被上訴人間有寄託關係存在，此為被上訴人 所否認，則上訴人自應就寄託契約確已成立之事實負舉證 責任。
（二）謝鎧璟與被上訴人為母子關係，謝鎧璟前於98年12月間， 對臥病在床急需醫藥費之父親謝石所有近5500萬元之財產 為假扣押，更捏造本件寄託關係而聲請假扣押被上訴人所 有3600餘萬元之財產。被上訴人一銀帳戶之匯入款，其中 之每月10萬元部分，實係源於謝鎧璟與謝榮輝於87年10月 26日簽立分產協議書分得浩順公司股權應給付租金予謝石 ；其餘匯款則係因被上訴人先前負責處理浩順公司及匯展 公司全體員工之伙食事宜，故於89年9月至11月間，除每 月受領3萬3520元之薪資匯款外，另按月受領現金4萬5000 元供為食材費用，嗣自89年12月起，各該款項即均以匯款 方式匯入被上訴人一銀帳戶中。92年10月起，被上訴人雖 未再負責浩順公司及匯展公司之員工伙食，薪資亦調整為 2萬5000元，自98年5月起，被上訴人未再獲薪資之給付。 是上訴人所主張之被上訴人一銀帳戶之匯入款，乃係浩順 公司及匯展公司之員工伙食食材費、被上訴人之個人薪資 及謝鎧璟依分產協議書所應給付予謝石之租金費用由被上 訴人代為受領，均與上訴人所稱之寄託關係無涉。此由98 年12月以後迄今，匯展公司仍於每月10日匯款租金10萬元 予被上訴人自明，倘如上訴人所言其已於98年10月間終止 寄託關係，則上訴人豈有按月持續匯款10萬元之理？（三）又私文書應由舉證人證其真正，民事訴訟法第357條定有 明文。上訴人所提寄託書影本為上訴人自行製作，被上訴 人否認其真正，上訴人自應舉證證明其真正。況上訴人於 原審主張兩造於89年12月15日口頭約定消費寄託契約已為 被上訴人所否認，上訴人提出寄託書影本主張兩造於87年 10月20日有消費寄託約定，顯見該寄託書影本實乃上訴人 訴訟中虛偽合成製作而成，委不足採。
三、以下之事實為兩造所不爭執：
（一）上訴人謝鎧璟為被上訴人之次子，謝鎧璟之父謝石於98年 間為台灣台中地方法院（下稱台中地院）宣告禁治產，而 以被上訴人為其監護人。
（二）謝鎧璟與其兄謝榮輝於87年10月26日在其父母謝石、被上 訴人之見證下就家產簽訂分產協議書，約定僑宏公司之股 權全部由謝榮輝取得，匯展公司、浩順公司之股權全部由
謝鎧璟取得，僑宏公司、浩順公司應每月各付10萬元租金 予謝石。
（三）匯展公司或浩順公司以薪資之名義，自87年4月至88年5月 ，每月匯款3萬1520元，自88年6月至89年11月，每月匯款 3萬3520元，89年12月匯款17萬8520元予被上訴人。（四）匯展公司一銀帳戶及臺灣銀行000000000000號帳戶自90年 1月至98年10月有匯款至被上訴人一銀號帳戶，其金額為 90年100萬元、91年99萬5000元、92年123萬2040元、93、 94、95、96年各151萬2500元、97年91萬2500元、98年67 萬2500元、合計1086萬2040元，扣除上訴人主張被上訴人 每月薪資1萬5千元或2萬元，共188萬元後為898萬2040 元 。另浩順公司一銀帳戶自90年1月至92年8月有匯款至被上 訴人上開帳戶，其金額為90年117萬5740元、91年116萬37 40元、92年76萬6140元，合計310萬5620元。（五）匯展公司前項之匯款，部分款項係以薪資之名義，該公司 所出具予被上訴人之所得稅扣繳憑單，被上訴人之薪資在 90年至93年之期間，每月各1萬5000元，94年至97年之期 間，每月各2萬元。
（六）匯展公司於上訴人主張98年10月15日終止兩造之消費寄託 契約後，仍於98年12月匯款6萬元，99年1至8月每月各匯 款10萬元予被上訴人。
四、本件兩造爭執之重點：
（一）匯展公司、浩順公司所匯入被上訴人一銀帳戶之898萬204 0元、310萬5620元（下稱系爭款項）係基於何原因？兩造 之間就該款項是否有消費寄託關係存在？
五、按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民 事訴訟法第277條前段定有明文。是民事訴訟如係由原告主 張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以 證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能 舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高 法院17年上字第917號判例參照）。故主張法律關係存在之 當事人，就該法律關係發生所須具備之要件，應負舉證責任 。雖所為舉證不以直接證明者為限，苟能證明間接事實並據 此推認要件事實亦無不可，惟經證明之間接事實與要件事實 間，須依經驗法則足以推認其因果關係存在者，始克當之。 倘負舉證責任之一方所證明之間接事實，尚不足以推認要件 事實，縱不負舉證責任之一方就其主張之事實不能證明或陳 述不明或舉證猶有疵累，仍難認負舉證責任之一方已盡舉證 責任，而無從為其有利之認定。又契約之成立，須雙方當事 人意思表示合致，消費寄託依民法第602條之規定，除寄託
物為代替物得由受寄人以種類、品質、數量相同之物返還外 ，必以寄託物之保管為目的，並約定移轉寄託物之所有權於 受寄人，始能成立，再依民法第603條之規定，寄託物為金 錢時，推定其為消費寄託。則稱消費寄託者，於當事人間必 本於寄託之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權 於他方之行為，消費寄託因交付金錢之原因多端，除有金錢 之交付外，尚須本於寄託之意思而為交付，方克成立。倘當 事人主張與他方有消費寄託關係存在者，自應就該寄託意思 互相意思表示合致及寄託物業已交付之事實，均負舉證之責 任，其僅證明有金錢之交付，未能證明寄託意思表示合致者 ，仍不能認為有該消費寄託關係存在。本件上訴人就匯展公 司、浩順公司匯入被上訴人一銀帳戶之系爭款項主張在兩造 間有成立消費寄託關係，既為被上訴人所否認，上訴人即應 就系爭款項之交付於兩造間有寄託意思表示合致之事實負舉 證之責任。且上訴人交付系爭款項予被上訴人之原因有多端 ，尚不能以系爭款項之交付推認兩造有寄託意思表示之合致 ，若上訴人無法證明兩造間就系爭款項有成立消費寄託關係 ，亦不能以被上訴人無法證明系爭款項之交付原因，即推斷 上訴人所主張兩造就系爭款項有成立消費寄託關係之事實為 真實。
六、上訴人所提出之寄託書影本無形式之證據力： ⒈上訴人於本院審理時提出謝鎧璟（即謝榮洲）所書寫載明 「立書人謝林善願代謝榮洲或浩順電子公司及匯展電子公 司每月分次保管款項，將來於謝榮洲或浩順電子公司及匯 展電子公司請求時，無息償還。恐口說無憑，特立此書。 中華民國八十七年十月二十日」等語，並署名「謝林善」 之寄託書影本（附本院卷第46頁），主張「謝鎧璟與謝榮 輝於87年8月8日簽訂分產協議之切結書，約定匯展公司及 浩順公司股份均歸謝鎧璟所有，上訴人為念及被上訴人早 年養育謝鎧璟之辛勞，顧及並安撫被上訴人因家族財產訂 立分產切結書之約定後不安惶恐之心理，並為給予被上訴 人利益之目的，遂於87年10月20日與被上訴人約定，以被 上訴人任職匯展公司為名義，並由匯展公司按月支付1萬5 000至2萬元之薪資名義金錢，然該1萬5000至2萬元之薪資 名義金錢實為謝鎧璟按月孝敬被上訴人之奉養費用；另謝 鎧璟利用浩順公司一銀帳戶及匯展公司均分別轉帳予被上 訴人系爭款項，以為寄託，並允諾被上訴人得以該寄託金 錢取得相關利息利益」等語（見本院卷第40頁）。被上訴 人雖不否認該寄託書影本上之謝林善簽名係其筆跡，惟否 認有在該寄託書上簽名，辯稱：上訴人所提出之寄託書影
本係其自行製作，被上訴人從未見過，且係上訴人於原審 主張89年12月15日口頭約定消費寄託契約為被上訴人否認 後始提出，該寄託書影本應係上訴人臨訟虛偽合成製作而 成，委不足採云云。
⒉上訴人主張兩造間就系爭款項有消費寄託關係存在，於本 院係主張兩造在謝鎧璟與謝榮輝於87年8月8日簽訂分產切 結書後之同年10月20日有訂立書面之寄託書為證。然上訴 人於原審係主張「謝鎧璟與謝榮輝於87年10月26日訂立分 產協議書，約定匯展公司及浩順公司股份全部歸謝鎧璟所 有，上訴人為顧及並安撫被上訴人因家族財產訂立分產協 議書後不安惶恐之心理，遂於89年12月15日與被上訴人約 定，以被上訴人任職匯展公司為名義，並由匯展公司按月 支付該1萬5000至2萬元之薪資，然該1萬5000至2萬元之薪 資實為謝鎧璟按月孝敬被上訴人之奉養費用。另謝鎧璟利 用浩順公司一銀帳戶及匯展公司分別轉帳予被上訴人系爭 款項，以為寄託，並允諾被上訴人得以該寄託金錢取得相 關利息」、「於分產協議書簽訂後即89年12月15日以口頭 方式約定兩造間本件消費寄託關係，自無上訴人要求被上 訴人簽訂寄託契約具體文書之理」等語（見原審卷第191 頁），可見係主張兩造在謝鎧璟與謝榮輝於87年10月26日 簽訂分產協議書後之同年12月15日以口頭約定消費寄託關 係，並無書面之寄託書存在。上訴人就約定消費寄託關係 之時間及方式，所述已前後矛盾，則上訴人主張兩造就系 爭款項有消費寄託關係存在，自有可疑。
⒊上訴人係在原審法院駁回其89年12月15日口頭約定消費寄 託關係之請求後，始在上訴本院後提出寄託書影本。惟寄 託書之內容係由謝鎧璟所書寫，上訴人豈有不知該寄託書 存在之理，何以會在原審主張「自無上訴人要求被上訴人 簽訂寄託契約具體文書之理」？上訴人又謂被上訴人於簽 署寄託書後有交付影本予上訴人（見本院卷第77、83頁） ，上訴人既執有寄託書影本，何以不在原審提出，反而主 張無書面之消費寄託契約書存在，上訴人此部分之主張顯 違常理。
⒋依上訴人之主張，上訴人書寫寄託書之內容後交由被上訴 人簽署，寄託書之原本於被上訴人簽署後，理應交由上訴 人保管，以保障上訴人於匯款後能證明兩造有消費寄託關 係得請求被上訴人返還保管款項之權益，寄託書之原本若 仍由被上訴人保管，則上訴人要求被上訴人簽署寄託書何 用？被上訴人若於簽署寄託書後拒絕交付，上訴人豈有貿 然匯款之理？是被上訴人若有簽署寄託書，該寄託書原本
理應由上訴人保管，始符事理，被上訴人否認執有寄託書 原本，即堪採信。上訴人空言寄託書原本由被上訴人保管 ，依民事訴訟法第342條第1項之規定請求被上訴人提出寄 託書原本，自不能准許。上訴人既無法證明寄託書原本由 被上訴人執有，則被上訴人未能提出寄託書原本，即不得 依民事訴訟法第345條第1項之規定，認上訴人所提寄託書 影本之內容為真正。
⒌按私文書應由舉證人證其真正，民事訴訟法第357條前段 定有明文。是私文書之真正，如他造當事人有爭執者，則 舉證人應負證其真正之責（最高法院47年臺上字第1784號 判例參照）。本件被上訴人否認上訴人所提出寄託書影本 之真正，自應由上訴人舉證證明其真正，即應提出寄託書 之原本。又同法第353條規定「法院得命提出文書之原本 。不從前項之命提出原本或不能提出者，法院依其自由心 證斷定該文書繕本或影本之證據力。」本件寄託書影本既 由上訴人提出，依前所述，寄託書原本理應由上訴人執有 ，上訴人卻拒絕提出寄託書原本，反而誣指寄託書原本係 由被上訴人保管，而寄託書之內容係由謝鎧璟所書寫，被 上訴人係謝鎧璟之母，雙方同住數十年之久，最近二、三 年交惡，有多件訴訟對簿公堂，上訴人不難取得被上訴人 之簽名，與謝鎧璟上開書寫之內容拼湊影印而成，上訴人 所提出寄託書影本既有臨訟偽造之虞，其又拒絕提出原本 供本院比對，再加上其所述有諸多瑕疵，本院因此認定上 訴人所提出之寄託書影本無形式上之證據力，不得採為不 利於被上訴人之證明。
七、上訴人無法證明兩造就系爭款項有消費寄託關係存在： ⒈依上訴人所提出匯展公司第一銀行媒體薪資劃撥轉帳明細 表、匯展公司第一銀行存摺、匯展公司台灣銀行存摺，及 原審法院向第一商業銀行沙鹿分行調得被上訴人一銀帳戶 之交易明細，固可證明匯展公司及浩順公司有匯款898萬2 040元、310萬5620元至被上訴人一銀帳戶，即上訴人有交 付系爭款項予被上訴人之事實。惟上訴人匯款之原因可能 有多端，或為消費借貸、或為贈與、或為債務之清償，並 非僅消費寄託乙項，自無從以上訴人匯款之事實，推斷兩 造有消費寄託之意思表示合致。本件上訴人並無法證明其 係以委由被上訴人保管之意思而匯款，亦未能證明被上訴 人受領系爭款項係本於保管之意思，自難認兩造就系爭款 項有消費寄託之關係存在。上訴人就兩造有消費寄託意思 表示合致之舉證既有不足，其主張被上訴人所辯系爭款項 係上訴人依分產協議書所應給付謝石之租金、被上訴人薪
資及匯展公司、浩順公司員工伙食食材費等情不可採，認 為可以證明兩造間之消費寄託契約有成立，即無理由。 ⒉上訴人主張兩造於89年12月15日成立消費寄託契約，但依 被上訴人所提出之其第一銀行存摺所示，可以證明匯展公 司或浩順公司有以薪資之名義自87年4月至88年5月，每月 匯款3萬1520元，自88年6月至89年11月，每月匯款3萬352 0元，89年12月8日匯款17萬8520元予被上訴人（見原審卷 第165、182至186頁），此事實亦為上訴人所不爭執。上 訴人在89年12月15日以前即有匯款予被上訴人之情事，其 匯入被上訴人一銀帳戶之金額，88年6月至89年11月之1萬 元及2萬3520元，89年12月8日之1萬元、7萬2500元、2萬3 520元及7萬2500元，亦與之後上訴人所匯之款項相符。上 訴人之匯款予被上訴人並非始自其所主張之消費寄託契約 成立之後，益證上訴人並非以寄託之意思匯款予被上訴人 。上訴人就其89年12月8日所匯之17萬8520元，主張係謝 鎧璟每月奉養被上訴人之費用（見本院卷第36頁），則上 訴人之後每月所匯之款項，何以非屬謝鎧璟奉養被上訴人 之費用？上訴人亦無法自圓其說。
⒊上訴人再主張其係於98年10月15日終止兩造間之消費寄託 關係，而於99年5月間聲請台中地院核發支付命令請求被 上訴人返還系爭款項。但匯展公司於之後仍繼續於98年12 月匯款6萬元、99年1至8月每月各匯款10萬元予被上訴人 ，此觀被上訴人所提出其第一銀行存摺之記載自明（見原 審卷第166至168頁），此事實亦為上訴人所不爭執。上訴 人於其主張終止消費寄託契約後仍繼續匯款予被上訴人， 每月之金額高達6萬元或10萬元，足見並無上訴人所謂之 消費寄託契約存在。上訴人復主張其所匯之6萬元或10萬 元係謝鎧璟奉養謝石及被上訴人之生活及療養費用（見本 院卷第35頁背面），惟謝鎧璟奉養被上訴人之費用，依上 訴人所述係每月1萬5000至2萬元，而兩造自97年起已交惡 ，有多件訴訟對簿公堂，上訴人並聲請假扣押謝石及被上 訴人之財產，又以終止消費寄託關係為由訴請謝石及被上 訴人返還其所匯之款項，在此情況下，上訴人自無可能支 付謝石及被上訴人每月高達6萬元或10萬元之奉養費用， 而由上訴人延續之前之匯款，顯然該每月6萬元或10萬之 款項係屬被上訴人所稱支付每月應給予謝石之租金費用， 難認有上訴人主張之消費寄託契約存在。
八、被上訴人所辯系爭款項係上訴人支付謝石租金費用、被上訴 人負責匯展公司、浩順公司員工伙食之食材費用及被上訴人 之薪資，並非無據：
⒈謝鎧璟與其兄謝榮輝於87年10月26日在其父母謝石、被上 訴人之見證下就家產簽訂分產協議書（附原審卷第36至42 頁），約定僑宏公司之股權全部由謝榮輝取得，匯展公司 、浩順公司之股權全部由謝鎧璟取得，僑宏公司、浩順公 司應每月各付10萬元租金予謝石。是浩順公司依分產協議 書約定，有每月支付租金10萬元予謝石之義務，被上訴人 因此抗辯上訴人所匯之系爭款項有部分係屬上訴人支付謝 石之租金費用而由被上訴人代為受領。查匯展公司、浩順 公司之實際負責人均為謝鎧璟，被上訴人與謝石又係夫妻 關係，則浩順公司應給付謝石之租金費用，非不得由謝鎧 璟指示匯展公司匯款至被上訴人一銀帳戶而由被上訴人代 為受領，上訴人徒以被上訴人與匯展公司非該租金債務之 當事人，被上訴人無受領租金之權利，匯展公司亦無給付 義務，否認匯展公司有代浩順公司支付租金予被上訴人， 要無可採。上訴人所匯之款項有部分係屬上訴人支付謝石 之租金，此有被上訴人所提出之第一銀行存摺87年11月4 日轉帳兩筆各20萬元之款項，載明「租金浩順」、「租金 匯展」為證（見原審卷第184頁），且上訴人承認被上訴 人不識字，該記載係公司會計小姐書寫，非被上訴人所為 等情（見本院卷第35頁背面），又匯展公司於97年1月10 日匯款12萬5000元至被上訴人一銀帳戶，依匯展公司台灣 銀行存摺載明「董事長租金100000元、薪資25000元」（ 見原審卷第214頁），足以證明匯展公司確有為浩順公司 支付謝石10萬元租金而由被上訴人代為受領。至浩順公司 自97年4月至同年12月，積欠9個月之租金未付，被上訴人 抗辯匯展公司於97年10月9日、98年1月21日所匯之30 萬 元及20萬元係屬租金，另匯展公司自98年5月至同年10 月 ，每月所匯之6萬元，被上訴人亦抗辯該每月6萬元亦屬租 金等情，此部分係上訴人未依分產協議書之協議支付全部 之租金，而非浩順公司所應給付之租金有所調降，上訴人 以匯展公司所匯之款項，其金額與分產協議書之約定不符 ，否認該款項係屬租金，核無足採。此外上訴人主張浩順 公司應支付謝石之每月租金10萬元均以現金給付，未見上 訴人提出任何積極事證予以證明，況上訴人主張謝石於97 年底接受心導管手術致顱內出血昏迷，經台中地院宣告禁 治產等情（見原審卷第82頁），謝石於97年底既已陷於昏 迷，如何能受領浩順公司每月10萬元之租金？被上訴人此 部分抗辯，自非無據。
⒉被上訴人再抗辯其自89年12月至92年10月，負責匯展公司 、浩順公司員工之伙食，故上訴人支付每月4萬5000元之
食材費用。由謝鎧璟所寫疏文中提到「母親幫忙處理餐廳 事宜」（見原審卷第124頁），足見被上訴人此部分所辯 非虛，另匯展公司臺灣銀行存摺就97年1月10日所匯12 萬 5000元，亦有載明「董娘菜金50000元、薪資75000元」（ 見原審卷第214頁），該記載依被上訴人所辯，實係「董 娘薪資25000元、董事長租金100000元」之誤（見原審卷 第162頁），惟由該記載仍可證明匯展公司之前有支付被 上訴人食材費用，否則匯展公司臺灣銀行存摺即不致有該 記載。
⒊被上訴人復抗辯其薪資原為3萬3520元，之後不負責員工 伙食，調降為2萬5000元，年節另取得金額不等之獎金， 自98年5月起，上訴人即未再支付被上訴人薪資等情。查 匯展公司自88年6月至89年12月，即以薪資之名義每月匯 款3萬3520元予被上訴人，之後以薪資之名義匯款至被上 訴人一銀帳戶，金額亦高於3萬3520元，則被上訴人所辯 其薪資為3萬3520元或2萬5000元，自可採信。雖匯展公司 所出具予被上訴人之所得稅扣繳憑單，被上訴人之薪資在 90至93年之期間，每月各1萬5000元，94至97年之期間， 每月各2萬元，但所得稅扣繳憑單係供報稅之用，被上訴 人之薪資仍應以其實際受領之金額為準。被上訴人於原審 指稱「我每年都有報所得稅，我是按照匯展公司給我的扣 繳憑單所載金額報稅。剛開始的時候原來只付給我2萬多 元的薪資，後來我說我不想煮了，匯展公司才發給我3萬3 520元」等語（見原審卷第149頁背面），被上訴人之意應 係指其以所得稅扣繳憑單所載金額報稅，在其負責匯展公 司、浩順公司員工伙食之時，匯展公司係每月支付其薪資 3萬3520元。上訴人以所得稅扣繳憑單所載金額，主張被 上訴人之薪資應為每月1萬5000至2萬元，尚無可取。九、綜上所述，上訴人就系爭款項並無法證明兩造有消費寄託之 意思表示合致，兩造即無消費寄託之關係存在，則上訴人主 張終止消費寄託關係，請求被上訴人返還系爭款項及自支付 命令送達翌日起算之法定遲延利息，洵屬無據，不能准許。 原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨指摘原判決 不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條、第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 3 月 1 日
民事第四庭 審判長法 官 陳蘇宗
法 官 林欽章
法 官 張浴美
以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 呂淑芬
中 華 民 國 100 年 3 月 2 日
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