臺灣高等法院臺中分院民事判決 99年度勞上易字第61號
上 訴 人 北金企業有限公司
法定代理人 林業喜
訴訟代理人 蔡嘉容律師
被 上訴 人 陳景雄
上列當事人間請求給付工資事件，上訴人不服台灣台中地方法院
民國99年11月2日98年度勞訴字第152號第一審判決，提起上訴，
本院於100年3月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付被上訴人超過新台幣貳拾參萬肆仟參佰伍拾柒元本息及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用除確定部分外由上訴人負擔百分之四十八，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟 法第386條所列各款情形，茲依被上訴人之聲請，由其一造 辯論而為判決。
二、被上訴人主張：
（一）被上訴人自民國96年5月2日起任職上訴人公司，擔任雲 林、嘉義縣市地區之業務人員，負責不銹鋼及塑鋼產品 之推廣。97年間被上訴人獲悉雲林縣政府環保局擬就擴 大內需設立不銹鋼之「廣告公佈欄定製及安裝」工程（ 下稱系爭工程），因該環保局相關人員對不銹鋼之規格 、品質及標案之文稿較不熟悉，被上訴人乃經常提供意 見及採購相關文稿，並由被上訴人之弟陳豪雄設計示意 圖予該環保局參酌，以訂立公開招標之文件刊登採購公 報，該環保局於97年11月19日刊登政府採購公報，上訴 人並以新台幣（下同）899萬元之最低標得標，被上訴 人並負責系爭工程之施工業務聯絡及協調工作。 （二）查擔任上訴人公司之業務人員，如因參與而取得工程時 ，依上訴人公司業務人員獎金發放辦法，應依該工程款 之7％給付業務人員作為業務獎金，茲被上訴人同意以3 ％計算業務獎金。依此上訴人應給付被上訴人62萬9300 元（計算式：8,990,000×7％＝629,300），惟上訴人 僅於98年8月21日給付1萬5000元，尚有61萬4300元未給 付，經被上訴人聲請台中縣勞資關係協會處理勞資爭議 協調會調解，調解不成立。
（三）依上訴人計算被上訴人業績計算表，以97年8月為例，
載明當月業績36萬6100元，扣除營業稅5％，上訴人公 司再扣除基本額度20萬元計算7％獎金｛計算式：【（ 366100÷1.05）－200,000】×7％＝10,407元｝，故除 營業稅外，業務獎金無其他稅額應再予扣除。另以97年 9月份業績之嘉義市環保局60L廚餘筒共14萬1000元為例 ，屬公開招標採購之物品，因而註明「標」字樣，即指 公開招標，上訴人於計算獎金時，敘明因尚未交貨，故 尚未計算獎金，並非因屬公開招標採購，業績即不予計 算。況若無業績獎金，被上訴人焉有可能賣力參與系爭 工程，並先行以被上訴人之弟設計公佈欄之示意圖供雲 林縣政府參考，及參與其後施工之聯繫及協調工作。且 依訴外人即證人凌瑞銘（現仍任職上訴人之業務經理） 證述略以：不論10萬元以上或以下公開招標之工程，業 務員均有業務獎金，伊任職公司5年來公開招標之工程 曾拿過3％、5％、7％不等。被上訴人不只有帶施工人 員到現場，亦有全程參與系爭工程，伊不同意上訴人公 司所稱被上訴人對系爭工程未全程參與，只帶人至現場 ，所以給1萬5000元獎金等語，故上訴人辯稱系爭業務 獎金不包括公開招標物品、工程之業績云云，應非可採 。
（四）另雲林縣政府環保局所參採之「設計圖」固非被上訴人 所提供，惟依證人賴東鴻證述略以：被上訴人有提供系 爭工程參考公布欄示意圖及施工之規格規範包括鋼管的 厚度、埋土的深度及所有的資料，於整個施工過程包括 驗收，被上訴人都有在場，是代表上訴人公司，上訴人 公司無其他人在場，第一次驗收時上訴人老闆有陪同出 席，每座均驗收有100座，約花2個星期時間等語。依凌 瑞銘證述略以：系爭工程工期約4個月以上，被上訴人 不僅提供非業務職務範圍之設計示意圖供雲林縣政府衛 生局參考，且全程參與百餘座散布雲林縣所屬鄉鎮之公 佈欄施作等語，可見上訴人如非認定系爭工程屬被上訴 人業績，何以需給付被上訴人1萬5000元獎金？被上訴 人又何以需花費4、5月時間全程參與系爭工程？可見上 訴人及證人吳美菊稱被上訴人不能取得系爭工程之業務 獎金云云，自非可採。
（五）聲明：上訴人應給付被上訴人61萬4300元，及自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息， 並願供擔保請准為假執行之宣告。
二、上訴人則以：
（一）97年間雲林縣政府環保局因擴大內需方案，設立不鏽鋼
之「廣告公佈欄定製及安裝」工程，被上訴人因是該區 業務人員，知悉系爭工程並曾告知上訴人，然上訴人從 政府採購公告及網路上亦可知悉雲林縣政府環保局採購 招標系爭工程，且系爭工程屬公開招標，上訴人雖參與 投標，得標否仍不確定，故公開招標之工程，非屬業務 人員所招攬之工程，不計入業務人員之業績。且系爭工 程上訴人投標標價899萬元僅為成本，用以維持營運， 並無利益可言，此觀系爭工程第二順位投標價917萬元 相差僅約20萬元，若尚須給付被上訴人60多萬元業績獎 金，上訴人將嚴重虧損，故系爭工程不可能有業務人員 之業績。遑論雲林縣政府環保局招標之系爭工程其規格 品質及標案之文稿均非被上訴人之弟陳豪雄所設計，而 係該環保局另委請訴外人采寬室內裝修工程有限公司所 設計。
（二）原證4之業績明細表，因金額10萬元以下屬非公開招標 之工程，由業務人員與機關接洽議定，自屬業務人員之 業績。若屬公開招標之工程，則須業務人員從得知機關 採購需求、提供產品規列（包括規格、材料、成本單價 分析等）、何時公告及領標、開標、決標、履約、完工 驗收及結算領款完畢，均須該業務人員負責處理，該工 程才屬業務人員之業績。本件被上訴人僅受上訴人委任 代為帶相關人員至現場勘查地形及至現場安裝成品，其 他領標、開標（決標）、驗收結算等均係上訴人自行處 理，故不屬被上訴人之業績。且98年間因經濟不景氣， 上訴人所屬業務人員之業績獎金之計算係以其招攬工程 金額每月總計後，扣除稅金（5％）及基本業績（25萬 元）後，以6％計算業績獎金，並非均以6％為計算基準 。
（三）聲明：被上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。三、本件第一審對於被上訴人之請求，判決上訴人應給付48萬 3714元及法定利息，駁回其餘之請求，上訴人對其敗訴部分 聲明不服，求為廢棄並駁回被上訴人在第一審之請求及假執 行之聲請。被上訴人則求為判決駁回上訴（對一審敗訴部分 未聲明不服）。
四、本院審理之結果：
（一）被上訴人自96年5月2日起任職上訴人公司，擔任雲林、 嘉義縣市地區之業務人員，負責不銹鋼及塑鋼產品之推 廣；雲林縣廣告公布欄定製及安裝工程（下稱系爭工程 ）由上訴人以899萬元得標；上訴人就系爭工程於98年8 月21日給付1 萬5000元獎金予被上訴人；上訴人公司確
實有業績獎金之規定，為兩造所不爭執，復有系爭工程 開標紀錄、被上訴人簽收單等附卷可憑，是本件爭執者 厥為：系爭工程是否屬被上訴人之業績？若是，其業績 獎金之計算方式為何？被上訴人得請求之金額應為多少 ？經查：
1.證人凌瑞銘即上訴人公司業務經理於原審證稱略以：上訴 人公司有規定業務員的業績獎金，所謂業績獎金就是業務 員招攬業務的金額，有一定之百分比是業務員的業績獎金 。98年2 月前的業績獎金為7 ％，因為經濟不景氣98年2 月之後改為6 ％，業績獎金分兩種計算方式，第一種是平 常招攬的，在10萬元以內不用招標的，就是和客戶議價而 交易完成的金額，因為總金額是用議價的，所以利潤比較 高，公司會以現在的方式即6 ％來計算業績獎金。另外一 種是10萬元以上需公開招標的，因為公開招標可能會有很 多競爭的對手，而且大部分都是用單價決標的方式，一般 而言，我們的標價都比較低，相對的利潤也會比較低，所 以若是由我們公司得標的案件，公司會視成本的多寡來計 算獎金，計算獎金方式全部由公司老闆娘決定，所以每次 標案，決標以後所能領到的獎金要看公司方面的成本如何 計算，等到發票開出去，收到款項後就會發款。在公開招 標的案件，業績獎金沒有固定是6 ％或7 ％。在公開招標 的案子，無法確定會拿到多少業績獎金。系爭工程是被上 訴人招攬的，被上訴人有全程參與，被上訴人應該得到業 績獎金。至於應該得到多少業績獎金，伊不曉得，要由公 司計算成本來計算獎金。客戶如果沒有使用業務員設計的 規格，還是要算業務員的業績，因為我們設計的規格，廠 商不見得要採用，假如客戶採用別人的設計規格，但是我 們有能力去做，也可以去標。業績獎金要扣除5 ％之發票 稅。系爭工程如果以正常10萬元以內方式計算，以6 ％計 算業績獎金，業績獎金伊認為應為51萬3714元【計算式： 8,990,000÷1.05＝8,561,904，8,561,904×0.06＝513, 714（已經扣稅）】。但系爭工程係公開招標案件，就由 公司按成本之多寡重新去計算，重新計算的方式由老闆娘 決定，到底是用總金額乘以固定百分比，或是以實際利潤 乘以多少的百分比，這是由老闆娘決定。就伊的經驗，伊 每次領公開招標案件業績獎金的計算方式是用總金額（指 案件的總金額，本件就是899萬元），百分比是由老闆娘 決定。系爭工程之公佈欄約有100座，分佈在雲林縣所有 鄉鎮，工期好像拖滿久，大約有4個月以上等語（見原審 98年12月17日言詞辯論筆錄）。雖證人陳晉全、吳美菊證
述如工程未採用業務員之規格，即不屬業務員之業績（均 詳如後述）云云，本院認證人陳晉全在上訴人公司擔任業 務員之時間僅1年餘（96年到97年中），而證人凌瑞銘係 上訴人公司業務經理，在上訴人公司任職5年，依證人凌 瑞銘證述，系爭工程係被上訴人之業績，較可採信。至於 證人吳美菊係上訴人公司法定代理人之妻，其所為之證詞 難免偏頗，不足採信。是上訴人辯稱系爭工程非被上訴人 之業績，委無足採。
2.證人陳晉全即上訴人公司前業務員於原審證稱略以：基本 業績好像是30萬元，超過以後再算百分比，一般是按照7 ％計算。業績獎金基本上都是這樣計算，除非利潤比較低 ，會事先通知，例如採購案利潤比較低，無法按7％得業 績獎金，都會事先告知大約的百分比，如果沒有事先告知 業績獎金的百分比，就是代表業績獎金是7％。伊擔任上 訴人公司業務員時，就公開採購的案件，業績獎金基本上 都是7％，也有低於7％的。伊在上訴人公司時，投標之前 就會知道利潤是多少，知道利潤是多少才會去投標，現在 怎樣伊不清楚等語。證人吳美菊即上訴人公司法定代理人 之妻於原審證稱略以：上訴人公司業務員的業績有分公開 招標、非公開招標。公開招標是要業務員送規範給公家單 位，看公家單位會不會採納，如果採納，公司就會上網電 子領標，領標回來之後會看裡面的尺寸、規範厚度來換算 成本，換算成本之後才會去投標，投標時公司會派業務員 去參加投標，如果有標到，回來就進材料製造，業績就是 他們送的規範，公家單位有採納，才有算業務員的業績。 系爭工程被上訴人有帶工人到工地看地點、安裝，系爭工 程並不是採納我們公司的規範規格，也不是採納被上訴人 所提出之規範規格，我們公司認為不是被上訴人的業績， 因為被上訴人有帶工人到現場施工，所以公司有給被上訴 人1萬5000元的獎金。系爭工程公佈欄的規格規範，我們 公司有能力做，這是屬於訂製品等語（見原審99年1月14 日言詞辯論筆錄）。證人賴東鴻即雲林縣政府環保局人員 於原審證稱略以：系爭工程公佈欄的規格是請設計公司提 供的，被上訴人提供的示意圖，並沒有被採用。被上訴人 那時候代表上訴人公司，因為我們沒有相關的專業，所以 在結構上問題有請教上訴人公司，上訴人公司是以低於底 價的80％得標，整個施工過程包括驗收，被上訴人都有在 場，是代表上訴人公司。大約花了2個星期的時間驗收。 「上訴人公司得標後，被上訴人有跟我們討論使用何類強 度玻璃及提供色版讓我們選擇顏色... 」（見一審卷第82
頁）。另系爭工程已經完工，已給付上訴人公司899萬元 等語（見原審99年2月25日言詞辯論筆錄）。依證人陳晉 全、吳美菊之證述，工程於投標前，業務員及上訴人公司 就所標得之工程是否有利潤，及利潤多少，應已評估，而 證人陳晉全證述如果利潤比較低，公司會事先通知業績獎 金之百分比，如果沒有通知，就按7％計算業績獎金，系 爭工程，上訴人並未事先通知被上訴人利潤比較低，業績 獎金百分比為多少，雖上訴人於審理時一再辯稱系爭工程 並無利潤，惟並未舉證以實其說。綜合上述，本院認本件 上訴人公司應給付被上訴人業績獎金。至於業績獎金多少 ，被上訴人於本院表示，依上訴人於原審自承98年後業績 獎金之計算係以業務員招攬工程金額每月總計後，扣除稅 金（5％）及基本業績（25萬元）後，被上訴人於本院表 示願以最低標準之以3％計算，是業績獎金之百分比為3％ 。則系爭工程被上訴人之業績獎金為24萬9359元【計算式 ：8,990,000÷1.05＝8,561,905（元以下四捨五入，下同 ），8,561,905－250,000（被上訴人每月業績責任額度） ＝8,311,905，8,311,905×0.03＝249,357】。又被上訴 人已於98年8月21日已領取1萬5000元，經扣底後，上訴人 尚應給付被上訴人23萬4357元。
（二）綜上所述，被上訴人依據上訴人公司業績獎金之規定， 請求上訴人給付23萬4357元，及自起訴狀繕本送達翌日 即98年10月10日起至清償日止，按年息5％計算之利息 ，原審予以准許，就上述金額部分為有理由，此部分上 訴應予駁回。被上訴人請求逾上述金額部分為無理由， 應予廢棄改判如主文第2項所示。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及主張，核與本件判決無 影響，爰不一一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為部分有理由，部分無理由，依民事訴 訟法第449條第1項、第450條、第79條、第463條、第385條 第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 3 月 22 日
民事第五庭 審判長法 官 李寶堂
法 官 鄭金龍
法 官 黃永祥
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 陳如慧
中 華 民 國 100 年 3 月 23 日
Ａ
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