臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度醫上訴字第2119號
上 訴 人
即 被 告 施麗禎
選任辯護人 黃清濱 律師
紀育泓 律師
上列上訴人因違反醫師法案件，不服臺灣臺中地方法院98年度醫
訴字第9號中華民國99年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺
中地方法院檢察署98年度偵字第15533號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決撤銷。
施麗禎共同未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又共同未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、施麗禎為址設臺中市○○區○○街2段68號「建成牙醫診所 」之經營醫師，自民國96年6月間起至97年12月間止，僱用 吳亭蓁（吳亭蓁所為違反醫師法之犯行，業由臺灣臺中地方 法院以98年度醫訴字第2號判處有期徒刑1年，緩刑5年，經 上訴後，已由本院以98年度醫上訴字第1544號駁回上訴確定 ）在該診所擔任牙醫助理工作，吳亭蓁之上班時間原則上係 每週一、三、五之下午2點至下午10點，非上班時間則偶而 會代班，計酬方式係按件抽成，平均月領約新臺幣（下同） 2萬多元薪資。施麗禎、吳亭蓁均明知吳亭蓁並未具合法牙 醫師、實習醫師或鑲牙生資格，不得擅自執行牙科醫療業務 ，竟：（一）共同基於使未取得合法醫師資格之吳亭蓁，擅 自執行醫療業務之犯意聯絡，於96年8月4日（週六）上午10 時許，在上開診所內，由代班而不具牙醫師資格之吳亭蓁， 非法為病患林麗芳進行洗牙之醫療行為；（二）又另行共同 基於使未取得合法醫師資格之吳亭蓁，擅自執行醫療業務之 犯意聯絡，於97年6月19日（週四）下午4時許，在前開診所 內，由不具牙醫師資格之吳亭蓁，持該診所內牙醫師使用之 醫療器械，為病患林芝儀施行診斷有無齲齒之牙齒檢查之醫 療行為，而擅自執行醫療業務。嗣於97年6月19日下午4時20 分許，吳亭蓁尚在為病患林芝儀檢查牙齒時，為查訪之臺中 縣衛生局人員當場發現而查獲。
二、案經臺中縣警察局豐原分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力方面：
（一）按刑事訴訟法第159條之1規定：被告以外之人於審判外向 法官所為之陳述，得為證據。被告以外之人於偵查中向檢 察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。 此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳 述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯 罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且 實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述 ，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極 高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查 中向檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況 者外，得為證據。本件證人林芝儀（見97年度偵字第1533 3號卷一第11至14頁）、徐瑞宏（同上偵卷第第96、97） 、吳亭蓁（見98年度偵字第15533號卷第33至35頁）、王 俐雯、王倍真、李志鴻、李彥騰、林建程、林衛青、胡立 偉、郭冠珍、陳佑豪、陳怡靜、陳炳任、游朝裕、童宏怡 、黃建棋、楊明秀、廖世權、蔡俊昇、謝宛臻、林婉婷（ 見97年度偵字第15333號卷二第6至9頁、第11至15頁）， 於本案及另案吳亭蓁為被告之案件，在檢察官偵訊中經具 結後所為之陳述，本院審酌前開證人於檢察官偵訊時，均 係經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰，並命證人朗讀 結文後具結，衡情其等自必小心謹慎以免觸犯偽證罪，並 無顯有不可信之情況，證人林芝儀、徐瑞宏、吳亭蓁、王 俐雯、王倍真、李志鴻、李彥騰、林建程、林衛青、胡立 偉、郭冠珍、陳佑豪、陳怡靜、陳炳任、游朝裕、童宏怡 、黃建棋、楊明秀、廖世權、蔡俊昇、謝宛臻、林婉婷於 偵查中經具結之證述，自均得為證據而有證據能力。至證 人林芝儀於臺中縣衛生局醫政訪問紀要所述之內容（見97 年度偵字第15333號卷一第3、4頁），業經證人林芝儀於 偵查及原審作證時經提示確認係據實陳述（見97年度偵字 第15333號卷一第12頁、原審卷第40頁反面），而屬證人 林芝儀於偵查、原審具結作證內容之一部分，被告及其辯 護人爭執上開證人於偵查中之證述及證人林芝儀於偵查及 原審審理作證確認之臺中縣衛生局醫政訪問紀要內容，認 不具有證據能力，均無可採。
（二）又證人林麗芳於98年2月18日偵查中具結所為之證述，業 經本院準備程序勘驗上開偵訊光碟之內容明確，並製有勘 驗筆錄（見本院卷第64頁反面至第66頁反面）在卷可憑， 且經本院於審理時提示上開勘驗筆錄而為調查，並使檢察
官、被告及其辯護人表示意見，是上開本院勘驗筆錄所載 之證人林麗芳於偵查中之證述內容，自具有證據能力。（三）現行刑事訴訟法並無關於指認犯罪嫌疑人程序之規定，如 何經由被害人、檢舉人或目擊證人以正確指認犯罪嫌疑人 ，自應依個案之具體情形為適當之處理。依法務部及內政 部警政署於90年5月、8月分別頒布之「法務部對於指認犯 罪嫌疑人程序要點」、「人犯指認作業要點」及「警察機 關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」中之規定，於偵查過程 中指認犯罪嫌疑人，固宜採取「選擇式」列隊指認，而非 一對一「是非式的單一指認」；供選擇指認之數人在外形 上不得有重大的差異；實施照片指認，不得以單一相片提 供指認，並避免提供老舊照片指認；指認前應由指認人先 陳述嫌疑人的特徵、不得對指認人進行誘導或暗示等程序 ，以提高指認的正確度，預防指認錯誤之發生。然指認之 程序，雖須注重人權之保障，亦需兼顧真實之發現，確保 社會正義實現之基本目的。法院就偵查過程中所實行之指 認，應綜合指認人於案發時所處之環境，是否足資認定其 確能對犯罪嫌疑人觀察明白、認知犯罪行為人行為之內容 ，該事後依憑個人之知覺及記憶所為之指認是否客觀可信 ，而非出於不當之暗示等事項，為事後審查，並說明其認 定指認有無證據能力之理由。倘指認過程中所可能形成之 記憶污染、誤導判斷，均已排除，且其目擊指認亦未違背 通常一般日常生活經驗之定則或論理法則，指認人於審判 中，並已依人證之調查程序，陳述其出於親身經歷之見聞 所為指認，並依法踐行詰問之程序，而非單以指認人之指 認為論罪之唯一依據，自不得僅因指認人之指認程序與上 開要點（領）規範未盡相符，遽認其無證據能力（最高法 院98年度臺上字第830號判決意旨參照）。本件有關證人 林麗芳於99年2月18日指認吳亭蓁為其施行洗牙行為之指 認過程，業經本院於準備程序時勘驗在卷（見本院卷第64 頁反面至第66頁反面），檢察官提供證人林麗芳指認之吳 亭蓁彩色照片、口卡片上之身分證歷年照片（見本院卷第 80頁、第55、56頁）均屬清晰可辨，且證人林麗芳於原審 審理具結作證後陳稱：「（問：檢察官庭訊中有無威脅、 脅迫或明示、暗示你要你做怎樣的陳述？）無。（問：所 以你在偵訊時的回答都是依照你當時的記憶回答的？）是 。」等語（見原審卷第119頁反面），足認證人林麗芳於 偵訊時係出於自由意識而為指認，證人林麗芳前揭指認具 有客觀可信之情狀，具有證據能力。被告及其辯護人以上 開指認未符合指認程序規定，且指認係遭誘導而認無證據
能力，尚非可採。
二、訊據被告施麗禎對於伊係「建成牙醫診所」之經營醫師，自 96年6月起至97年12月間止，有僱請未具牙醫師、實習醫師 或鑲牙生資格之吳亭蓁在診所擔任助理之工作，吳亭蓁之上 班時間原則上為每星期一、三、五下午2點到下午10點，又 病患林麗芳有於96年8月4日上午10時許至該診所洗牙，病患 林芝儀有於97年6月19日下午4時許至該診所檢查牙齒，當日 下午4時20分許，臺中縣衛生局人員至「建成牙醫診所」稽 查時，林芝儀正在該診所就診等情均不爭執，然矢口否認有 何使未取得合法醫師資格之吳亭蓁，在上開診所擅自執行醫 療業務之犯行，辯稱：伊雇用吳亭蓁是從事牙醫助理之工作 ，不是從事牙醫醫療行為，林麗芳來洗牙之時間係96年8月4 日上午10時許，當時吳亭蓁並未到診所上班，係診所內另僱 用之年輕女性牙醫師陳思齊為林麗芳洗牙，且吳亭蓁當時係 直髮，並非證人林麗芳於偵查中指證之捲髮；又林芝儀洗牙 的時間是97年6月19日下午4時許，吳亭蓁幫伊拿吸口水的器 械，並將吸口水的管子放好，伊拿起器械準備看診時，診所 內之另一名醫師徐瑞宏通知伊協助他察看X光片，伊便過去 幫忙看X光片，隨後衛生局人員即前來稽查，當時吳亭蓁並 沒有幫林芝儀檢查牙齒，吳亭蓁係因要求續聘未果，才會講 出對伊不利之證詞云云。惟查：
（一）有關吳亭蓁於96年8月4日（週六）上午10時許，在「建成 牙醫診所」，非法為林麗芳進行洗牙之醫療行為，有以下 證據可證：
１、原審判決雖記載證人林麗芳98年2月18日偵訊光碟無內容 一語，惟經查係無封片關檔所致，並非無內容，有臺灣臺 中地方法院檢察署99年11月1日中檢輝芥98偵15533字第14 0899號函文1件在卷可稽（見本院卷第38頁）。而經本院 準備程序當庭勘驗證人林麗芳於98年2月18日偵訊證述之 光碟內容，證人林麗芳於該次接受偵訊時，檢察官於訊問 過程並無不法之行為，且證人林麗芳確曾為下列之證述內 容，有以下之本院準備程序勘驗結果在卷可憑（見本院卷 第64頁反面至第66頁反面）：
檢察官（下同）問：請問各位是不是有到那個潭子這個建成牙醫 診所看過牙齒？
均答：有。
問：有沒有人沒看過的？應該都有嘛，因為這是你們健保資料才 調出來的，好，那今天要來這邊開庭，之前這家診所有沒有 人電話跟你們聯繫過？要告訴你說你來這邊檢察官問你的話 你要怎麼回答？有沒有這件事情？林小姐？
林麗芳：沒有，沒有接到。
.....
問：游先生說..你們兩個是不是都沒有接到電話？林麗芳、陳炳任：沒有。
.....
問：請問喔，請問去那邊看牙齒是給男生看還是女生看？來，我 們一個一個來喔。林小姐，是都男生嗎？
林麗芳：有一次是男生，有一次是女生。
問：請問去那邊看牙齒是給男生看還是女生看？來，我們一個一 個來喔。林小姐，是都男生嗎？
林麗芳：有一次是男生，有一次是女生。
問：有一次男生，一次女生，你只有看兩次而已。林麗芳：看過..對，兩次。
問：女生是哪一個你知道嗎？
林麗芳：年輕的，因為我第一次去洗牙是女生，第二次是..治療 牙齒是男生。
問：來，你看一下，女生是不是這個，啊男生是不是這個？男生 是年輕的還是老的？（提示照片）
林麗芳：中年。
問：中年，啊是這個嗎？（提示）
林麗芳：很像，但是不是很確定，這個很像。（手指著照片）問：啊女生咧？（提示）
林麗芳：比較像這個。（手指著照片）
問：哪一個？
林麗芳：就是紅色衣服的這個，可是她有戴口罩，對，應該是這 個。
問：女生，確定是紅色衣服這個嗎？
林麗芳：嗯，可是她那時候是捲頭髮，不是直髮。因為我是一年 ..已經去一年多快兩年了，就沒有再去看過了。問：啊，你有確定是紅色衣服這個嗎？
林麗芳：很像。
問：啥？
林麗芳：很像。
問：很像...那確定是她嗎？
林麗芳：如果是嘴巴遮起來就是，因為她是戴口罩，沒有看過她 全臉。
問：她有戴口罩？
林麗芳：對。
問：嘴巴遮起來就是她，她那時候是捲髮。啊她幫你看什麼？林麗芳：啊...女生就只有洗牙齒。
問：她幫你洗牙？
林麗芳：對。
問：你給她看過幾次？
林麗芳：一次。
問：一次。那你會不會改天又說不是她？
林麗芳：不會。
問：啥？
林麗芳：不會，因為我只看過一次而已。
問：會不會改天又說不確定是她..不是她？
林麗芳：我是看過這個人，可是就是這樣子，如果她嘴巴遮起來 就很像。
問：但是妳確定是給她看的？
林麗芳：我確定是給這樣子的人看的。（手指著照片）問：對，是她嘛？
林麗芳：嗯。
.....
問：啊林小姐，你比較衰喔，這紅色衣服這沒有牌的，你有看到 ？對嗎？是不是？
林麗芳：我去的都有年紀，我只有遇過一次年輕的女生。問：啊年輕的女生他們講的是另外一個，啊你講的是這一個？林麗芳：可是那個是捲頭髮。
問：是這個嗎？（提示照片）
林麗芳：我覺得像。
問：這個像，我拿她的身分證照片給你看。（提示身分證照片）林麗芳：我一看到她的時候不是戴那種眼鏡，她是戴像檢察官那 種的，是捲頭髮。
問：這裡有另外她的照片，是歷年身分證的照片。林麗芳：這個就不像。
問：後面還有一張，這是同一個人喔。
林麗芳：這個就不像，因為她沒有那麼圓。
問：可是這..前後跟紅色衣服的那個是同一個人喔。這跟你剛才 講的那個紅色衣服是同一個人喔。
林麗芳：這個比較像。
問：就是那一個比較像嘛，厚，那個都同一個人，全部都同一個 人。
林麗芳：這個比較像。〔指著卷內最左邊照片（以證人林麗芳面對照片的方向，即林麗芳面對照片的最左邊照片）〕.....
問：有沒有人剛剛給這個紅色衣服這個小姐看過的？就是林小姐 嘛，啊還有嗎？
林麗芳：嗯（點頭），洗牙。
２、又檢察官於前開偵訊提示與證人林麗芳指認之吳亭蓁穿著 紅色衣服及口卡片上之歷年身分證照片，其影像均屬清晰 ，有上開彩色照片及口卡片上之照片（見本院卷第80頁、 第55、56頁）在卷可稽。雖證人林麗芳於原審審理時曾改 為證稱：當時為其看診之年輕女子不太像吳亭蓁，其當時 確定是一個男生跟一個女生，但沒有確定是誰等語（見原 審卷第120頁），然證人林麗芳於同次審理作證時已表明 因其於原審審理作證已事隔許久，記憶力模糊，所以無法 確定為其看診者是否為在庭吳亭蓁，其在檢察官偵訊時之 記憶較為清楚等語（見原審卷第120頁），且證人林麗芳 於原審證稱其在偵訊並未確定所稱為其洗牙之年輕女子係 何人，核與本院勘驗上開偵訊筆錄光碟之結果，並不相符 ，是證人林麗芳上開於原審審理之證述，自難作為對被告 有利之事證。而證人林麗芳於原審審理時堅決證述：「（ 問：當初你在建成牙醫那個女生幫妳做什麼？）洗牙。（ 問：怎麼洗牙？一般的洗牙，不是洗假牙。」、「（問： 妳現在無法確定是哪一個年輕女生，那不管是不是在場的 證人吳亭蓁幫妳看診的，妳可否確定當時幫妳看診的一定 不是被告〈註：指施麗禎〉？）確定不是被告，我沒有給 被告看過。」、「（問：你於偵查中所言是說確定是穿紅 衣服的女生，且是確定給該名女生看診，之後又問妳有給 穿紅衣服的女生看過，妳回答有，是洗牙，這些內容都是 你在偵訊中所做的回答？）是。」等語（見原審卷第120 頁反面至第121頁反面），堪認證人林麗芳於偵訊之指認 並非無稽。
３、又證人吳亭蓁於98年7月7日偵訊結證後陳稱其確有在「建 成牙醫診所」為病患看診，月薪大約2萬元出頭，被告知 道其並無牙醫師資格等語，證人吳亭蓁於同1次偵訊時並 證稱：「（問：當初你當被告時，在第一次開庭，檢察官 有無問妳，如果你願意認罪，本署可給予緩起訴處分，當 時你為何否認？）施（按筆錄誤打為「是」）麗禎說不要 認罪。」、「（問：施麗禎除了叫你不要認罪外，還有做 過何指示嗎？）之前說如果我認罪，會有人對我的小孩不 利，診所的人會沒有工作。」等語（見98年度偵字第1553 3號卷第33至34頁）。而證人吳亭蓁於原審法院99年4月14 日審理時雖證述：其已無印象是否曾為林麗芳洗牙云云（ 見原審卷第39頁反面），然證人吳亭蓁於原審該次審理時 仍證稱：「有時醫師在忙我就幫病人的牙齒清一清」、「 （問：你有無牙醫師執照？）無。」、「（問：你拿何器
械幫病患清？）洗牙的器械，尖尖的、電動的器械。」、 「（問：請提示九八偵一五五三三卷第三頁背面，證人當 時認罪，現在顯有翻供意思，當時證人的回答是有從事牙 醫師的工作，與今日所述不符，希望證人確認，有無在診 所中從事洗牙、檢查牙齒有無蛀牙的工作？〈提示〉）有 。」、「（問：即以牙醫師的身分診療病患，你每天看幾 個病人？）如之前所述，約三、四個。」等語（見原審卷 第35頁正、反面、第37頁）。徵以證人吳亭蓁於原審審理 作證時，於一開始被告在庭時，對於檢察官詢問其何以在 臺中縣衛生局查獲及偵訊時，曾否認在被告經營之上開牙 醫診所工作時，均沈默而未為回答，嗣原審法院審判長諭 知被告退庭後，證人吳亭蓁始陳述其在上開診所有從事洗 牙、檢查牙齒之工作內容（見原審卷第34頁反面至第35頁 反面），且證人吳亭蓁於原審審理經檢察官於詰問過程提 示吳亭蓁涉犯非法執行醫療行為案件之載有吳亭蓁陳稱因 受到被告威脅始於偵查中否認犯行之臺灣臺中地方法院98 年度醫訴字第2號98年6月1日準備程序筆錄第4頁後，仍確 認證述被告確實有對其威脅之行為，其自己之刑事案件， 有一個律師是被告幫他請的，其並未要求被告為其聘請律 師，是被告主動幫其委任該律師等語（見原審卷第37頁正 、反面），足認證人吳亭蓁確曾遭被告威脅不得認罪，證 人吳亭蓁於此情形猶在原審審理證稱其確有在被告經營之 上開牙醫診所執行洗牙之醫療行為，足稽證人林麗芳前開 於偵查中之指證，尚非無據。又證人吳亭蓁自承有非法執 行醫療行為，己身亦因此涉及刑事罪責，證人吳亭蓁實無 藉此報復被告之必要，被告辯稱：證人吳亭蓁係因要求其 續聘未果，才會講出對伊不利之證詞云云，無可採信。 ４、而被告雖辯稱：是另一名受僱之年輕女醫師陳思齊為林麗 芳洗牙云云。然檢察官曾於吳亭蓁涉犯違反醫師法之案件 （即97年度偵字第15333號）偵查中，問及被告有關「建 成牙醫診所」有哪些人時，被告於97年10月3日偵訊時以 證人身分陳稱：「醫生有我及徐瑞宏醫生，我弟弟施重熙 ，是做齒模的，鍾婉玲是掛號及具器之消毒及助手，那天 她請一天下午2點至晚上9點半，賴珮琪是掛號及具器消毒 及助理，還有一位阿雪是清潔及消毒，她不當助理，潘嘉 樺是掛號具器清毒及助理。」等語（見97年度偵字第1533 3號卷一第44頁）；於97年11月5日偵訊時仍證稱：「（問 ：診所有幾位醫生？）我跟徐醫生2位。」等語（見97年 度偵字第15333號卷一第95頁）；於98年4月27日偵訊時又 證稱：「建成牙醫診所」經營20多年，診所內有2位醫師
，95年是伊及許醫師，96年是伊與林志揚，97、98年是伊 與徐瑞宏，於4、5年前曾有另一位涂明君醫師，但待了1 、2年就離開診所了等語（見97年度偵字第15333號卷二第 109至110頁），可知被告於偵查中未曾提及另有僱用年輕 女牙醫陳思齊之事，且證人吳亭蓁於偵訊時已證述：「（ 問：同時間，牙醫診所有幾位有執照之牙醫師？）施麗禎 及徐醫生。」（見98年度偵字第15533號卷第34頁），足 認被告事後於原審始初次辯稱：96年8月4日（週六）上午 10時許，係由陳思齊為林麗芳洗牙云云，並無可採。況未 具合法牙醫師、實習醫師或鑲牙生資料之吳亭蓁究竟有無 在「建成牙醫診所」為病患洗牙，不僅關涉吳亭蓁是否違 犯醫師法第28條前段之罪嫌，更攸關本案被告有無違法僱 用不具合法執照之人從事牙醫師之醫療行為，被告不只要 負行政罰責，更有刑事責任，甚至，可能被依醫師法第28 條之4之規定，被處以限制執業範圍、停業處分1個月以上 1年以下或廢止其執業執照；情節重大者，並得廢止其醫 師證書，影響至鉅。倘若於96年8月4日為林麗芳洗牙者確 係被告僱用之另名合格牙醫師，被告豈有遲遲不提出此項 足以釐清事實並還己清白之有利證據之理？被告嗣後雖於 原審審理及本院提出「陳思齊」之人，但卻未能提出任何 年籍資料供原審及本院調查，是否真有其人，已殊堪值疑 ，益徵被告此部分所辯，毫無憑據，委無足取。 ５、再被告雖復辯稱：證人林麗芳於偵查中指證為其洗牙之年 輕女子係直髮，吳亭蓁於其診所任職期間均係直髮，證人 林麗芳指認有誤云云。又證人即在「建成牙醫診所」任職 助理之鍾婉玲於本院審理時亦證稱：「（問：就吳亭蓁髮 型，她是什麼樣子？）也是直的，沒有燙捲過」等語（見 本院卷第119頁）。惟證人吳亭蓁於原審法院99年8月18日 審理時已證稱：其頭髮有自然捲一語（見原審卷第118頁 ），又依吳亭蓁口卡片之身分證照片，亦有非直髮之捲髮 造型（見本院卷第78頁），是被告上開所辯，即無可採。 ６、基上所述，於吳亭蓁任職被告所經營之「建成牙醫診所」 期間，該診所僅有被告及徐瑞宏二位具有牙醫執照之牙醫 師，已據被告於偵查以證人身分及由證人吳亭蓁於偵查中 證述明確，又吳亭蓁於偵查及原審均已證述確有受僱於被 告在上開診所以牙醫師身分從事洗牙等醫療行為，足稽證 人林麗芳於偵訊具結之指證為可信，被告為上開診所之經 營醫師，對於不具牙醫資格之吳亭蓁有上開非法執行醫療 行為之情事，自難諉為不知而未具有犯意聯絡，吳亭蓁於 96年8月4日（週六）上午10時許，在「建成牙醫診所」，
確有依被告之指示而為林麗芳進行洗牙之醫療行為，足以 認定。
（二）證人吳亭蓁確有於97年6月19日下午4時許，在「建成牙醫 診所」為證人林芝儀進行檢查牙齒之醫療行為，有以下證 據可證：
１、證人林芝儀於偵訊及原審審理時具結作證時，經當庭提示 臺中縣衛生局人員對其詢問製作而載有「（問：請問你來 建成牙醫就診是由誰幫你處理？）是由一位小姐處理... 我一坐下來就由小姐處理，施醫師沒有幫我處理，她一開 始先幫我檢查有無齲齒，然後插一根管子檢查，之後衛生 局人員就來了...我第一次來診所，不認識吳亭蓁，我口 腔檢查是由吳亭蓁執行。（問：請問施麗禎醫師有幫你治 療嗎？）沒有。（問：以上所言是否屬實，有無補充說明 ？）以上所言均屬實，沒有補充說明。」等問答內容之醫 政訪問筆錄由其確認後，均一致證稱上開筆錄內容，係其 據實依現場狀況陳述等語（見97年度偵字第15333號卷一 第12頁、第3、4頁、原審卷第40頁反面）。雖證人林芝儀 於偵查中改稱：是被告先幫其看診，被告先坐下來插管子 後，就有人叫她去看X光片云云（見97年度偵字第15333號 卷一第12頁），且於原審審理時證稱：當時本來是被告要 幫我看牙齒，但之後被告就被叫走云云（見原審卷第40頁 反面）；惟證人林芝儀前開所稱係被告先幫其看診並插入 一根管子至口腔內之陳述，已與證人林芝儀於偵查及原審 審理時確認臺中縣衛生局醫政訪問筆錄所載係由吳亭蓁先 為其檢查有無齲齒後，才插入管子之內容有別，且徵以證 人即林芝儀之母親張燕惠於原審審理時證述：「（問：本 案發生後被告有無打電話給你或你的家人？）之前檢察官 偵查中開庭前，被告診所的小姐有打電話來詢問我們有無 收到傳票，告訴我們要開庭，叫我們據實以告，查獲當天 也是我帶林芝儀去看診，但我人在診所掛號處。」等語（ 見原審卷第43頁反面），雖證人張燕惠前開證述表示被告 診所之小姐來電係告知其要前往開庭並據實以告云云，然 衡情果係如此，則與林芝儀素無怨隙之被告及其上開診所 之小姐，實無必要擔心林芝儀出庭作證時，可能故為不實 攀誣被告之證述，而刻意撥打電話告知林芝儀或其家人須 出庭據實陳述之理。被告於事發後，注意診所病患有無收 到傳票，並擔心其是否出庭及陳述內容等情，顯有悖於常 情。是被告由診所小姐撥打電話予林芝儀，是否意欲影響 證人林芝儀之證詞內容，及證人林芝儀於偵查及原審之上 開翻異之詞，是否附和被告之辯解，均實堪質疑。況證人
林芝儀於原審審理時又同時證稱：「（問：吳亭蓁是否確 實有幫你做牙齒檢查和有無蛀牙？）是。」、「我詢問吳 亭蓁說我有沒有很多蛀牙，吳亭蓁就拿鏡子給我，我就自 己拿著鏡子看我的牙齒，吳亭蓁就說看哪顆牙齒有黑黑的 就表示有蛀牙，我拿的鏡子是一般我們普通使用的鏡子， 吳亭蓁拿的是可以放進我口腔內的那種鏡子，擺放到一個 位置時，吳亭蓁就有告訴我說這顆牙齒有黑黑的，是蛀牙 ，我就用我拿的鏡子看，發現確實有黑黑的，當時吳亭蓁 有照好幾顆牙齒，都告訴我牙齒有黑黑的是蛀牙，我就用 我自己拿的鏡子一一看過，確實都有黑黑的。」、「被告 沒有幫我看到，就被叫走了，一開始本來是被告要幫我看 診，但是還沒有幫我看到被告就走掉了。」（見原審卷第 40頁反面、第41頁正、反面），證人林芝儀已於原審詳為 證述吳亭蓁持可伸入口腔內之器械為其診斷、檢查有無齲 齒之過程，且證人林芝儀上開所稱被告還沒有幫其看診就 被叫走云云，亦與其先前在偵查中證稱被告係在其已經被 插入管子之後始被叫走云云，二者有所不同，仍應以證人 林芝儀於偵查及原審作證確認之其於臺中縣衛生局醫政訪 問筆錄之內容為可信。被告辯稱伊有向幫林芝儀診療云云 ，委無可採。
２、又證人吳亭蓁於原審審理時證稱：「（問：你有無幫病患 檢查過牙齒？）我有問病患牙齒有何問題。（問：有無幫 病患檢查牙齒？）幫他們看。（問：有無叫病患張開嘴巴 幫病患檢查牙齒？）〈沈默〉。（問：請提示九八偵一五 五三三卷第三頁背面，證人當時認罪，現在顯有翻供意思 ，當時證人的回答是有從事牙醫師的工作，與今日所述不 符，希望證人確認，有無在診所中從事洗牙、檢查牙齒有 無蛀牙的工作？〈提示〉）有。」等語（見原審卷第35頁 反面）；於偵查中具結證述：其受僱於被告在建成牙醫診 所幫病人看診等語（見98年度偵字第15533號卷第33頁） ，益足認證人林芝儀於偵查及原審審理時確認其於臺中縣 衛生局醫政訪問筆錄內容係據實依現場狀況所述等語，信 而有徵，足以採信。至證人吳亭蓁前開對被告不利之指證 為可採之理由，茲引用上揭理由欄二、（一）、３所述之 內容，不再於此贅述。
３、再被告及其選任辯護人於本院雖聲請調查證人即在「建成 牙醫診所」擔任牙醫師之徐瑞宏，以證明被告在上開診所 之工作內容，及97年6月19日下午4時許當日之情形。惟證 人徐瑞宏於偵訊時已證述：上開診所有2位醫師，97年6月 19日其與被告在裡面看X光片等語（見97年度偵字第15333
號卷一第96頁），足認吳亭蓁為林芝儀檢查牙齒時，被告 係與徐瑞宏在診所裡面觀看X光片，並未在吳亭蓁、林芝 儀所在之診間處，且被告辯稱該日伊有先幫林芝儀看診， 吳亭蓁並未幫林芝儀檢查牙齒云云，未可採信之理由，已 詳述如前，自無再行傳喚證人徐瑞宏調查之必要，附予敘 明。至證人鍾婉玲於本院審理到庭證稱：97年6月19日下 午4時許，臺中縣衛生局稽查人員前至「建成牙醫診所」 時，其並不在場等語（見本院卷第120頁），是被告及其 辯護人聲請證人鍾婉玲於本院作證之內容，自不足以作為 對被告此部分所為非法執行醫療業務犯行有利之事證。 ４、基上所陳，受僱於被告而未具牙醫師資格之吳亭蓁，確有 於97年6月19日下午4時許，在「建成牙醫診所」獨自為林 芝儀實行檢查齲齒之診療行為，且因吳亭蓁係受僱於被告 ，吳亭蓁未經被告之許可，當無可能自行在上開診所非法 執行醫療業務，被告與吳亭蓁具有犯意之聯絡，足以認定 。
（三）按醫療行為係指凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、 殘缺為目的，所為的診察、診斷及治療；或基於診察、診 斷結果，以治療為目的，所為的處方、用藥、施術或處置 等行為的全部或一部的總稱。而洗牙、治療齲齒（即蛀牙 ）為牙醫師之醫療業務之一，且洗牙、有無齲齒之診斷檢 查，以及如何選擇適合之治療方式，均係以正確之牙齒診 查檢查結果為斷，故洗牙及檢查齲齒均顯係應由牙醫師執 行診斷行為之醫療業務。本件未具醫師資格之吳亭蓁為林 麗芳洗牙，及持牙醫師使用之檢查器械（即證人林芝儀所 稱：可以放入口腔之鏡子）放入證人林芝儀口腔中，為林 芝儀診斷檢查有無蛀牙（非如被告所辯：證人吳亭蓁僅係 單純遞交鏡子給證人林芝儀自行檢查牙齒云云），均屬非 法執行牙醫師始可執行之醫療業務已明，復無醫師法第28 條第1款至第4款所定不罰（即在中央主管機關認可之醫療 機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生；在 醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事 人員；合於同法第11條第1項但書規定；臨時施行急救） 之情形，自均屬違犯醫師法第28條前段之應予科以刑責之 作為。復按醫師法第28條前段之罪，固以未具合法醫師資 格為犯罪構成要件之一，然如未具合法醫師資格者與具合 法醫師資格者共同犯該罪，自非不能成立共同正犯（最高 法院86年度臺非字第214號、90年度臺上字第3126號刑事 判決意旨參照）。基此，被告既係「建成牙醫診所」之經 營醫師，並為吳亭蓁之僱主，被告明知吳亭蓁未具合法牙
醫師或鑲牙生資格，竟仍讓吳亭蓁在「建成牙醫診所」內 ，先後為林麗芳洗牙及持牙醫師使用之檢查器械為林芝儀 檢查牙齒之診斷醫療行為，被告與吳亭蓁之間顯然具有犯 意之聯絡，已臻顯明，本件事證明確，被告前揭犯行均堪 足認定。
三、論罪科刑：
（一）核被告如犯罪事實欄一、（一）、（二）所為，均係犯醫 師法第28條前段之非法執行醫療業務罪。復按刑法第31條 第1項，限於因身分或其他特定關係成立之罪，其無特定 關係之人與之共犯別無處罰法條時，始有其適用。如非基 於身分或特定關係之犯罪行為，共同正犯間之處罰，並無 適用本條之必要。又醫師法第28條前段之犯罪，以未具有 合法醫師資格，為犯罪構成要件之一，並非因身分或其他 特定關係而成立之犯罪。本件未取得合法醫師資格之吳亭 蓁擅自執行醫療業務，被告雖具有合法醫師資格，但明知 上情，仍指示吳亭蓁在其診所執行醫療業務，則被告雖具 有合法醫師資格，然與未具合法醫師資格之吳亭蓁共同實 施犯罪，雖醫師法第28條前段之罪並非因身分或特定關係 成立之犯罪，而無適用刑法第31條第1項之必要，但被告 與吳亭蓁就所犯醫師法第28條前段之罪，彼此間有犯意之