臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上訴字第2525號
上 訴 人
即 被 告 吳進益
指定辯護人 本院公設辯護人 王金陵
上 訴 人
即 被 告 廖添喜
選任辯護人 廖志堯律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方
法院99年度訴字第1081號中華民國99年10月27日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第5128號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
吳進益犯附表所示之罪，各處如附表所示之宣告刑（含主刑及 從刑）。應執行有期徒刑拾玖年陸月。扣案之第一級毒品海洛 因貳拾玖包（驗餘合計淨重貳拾壹點捌公克）及用以包裝上開 海洛因含海洛因殘渣之外包裝袋貳拾玖個、第二級毒品甲基安 非他命柒包（驗餘合計淨重拾貳點參捌貳貳公克）均沒收銷燬 之；扣案之販賣第一級毒品所得財物新臺幣壹萬陸仟元、販賣 第二級毒品所得財物新臺幣參仟陸佰元、第二級毒品甲基安非 他命外包裝袋柒個、UNIC廠牌行動電話壹支、電子磅秤貳臺、 夾鍊袋壹批均沒收之；未扣案之門號0000000000號、00000000 00號SIM卡各壹只、不詳廠牌行動電話機具壹支，均沒收之或 與廖添喜連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額 或與廖添喜連帶追徵其價額。
廖添喜犯附表編號三、六至十一所示之罪，各處如附表編號三 、六至十一所示之宣告刑（含主刑及從刑）。應執行有期徒刑 拾陸年捌月。扣案之第一級毒品海洛因貳拾玖包（驗餘合計淨 重貳拾壹點捌公克）及用以包裝上開海洛因含海洛因殘渣之外 包裝袋貳拾玖個均沒收銷燬之；扣案之販賣第一級毒品所得財 物新臺幣壹萬參仟元、UNIC廠牌行動電話壹支、電子磅秤貳臺 、夾鍊袋壹批均沒收之；未扣案之門號0000000000號、000000 0000號SIM卡各壹只、不詳廠牌行動電話機具壹支，均與吳進 益連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，與吳進益連帶追徵 其價額。
事 實
一、吳進益前曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例、肅清煙毒條例、 麻醉藥品管理條例、恐嚇取財等案件，經法院分別判處有期 徒刑1年8月、3年6月、5月、1年6月，並定應執行有期徒刑6 年6月，於民國83年10月29日假釋出監，嗣因違反槍砲彈藥
刀械管制條例、懲治盜匪條例、肅清煙毒條例、麻醉藥品管 理條例、藥事法、妨害自由等案件，經法院分別判處有期徒 刑1年、7年6月、3年10月、7月、3月、8月確定，嗣經臺灣 高等法院臺中分院減刑並合併定應執行刑為有期徒刑10年， 並與前揭所犯6年6月案件（經減刑為應執行有期徒刑4年） 之殘刑1年2月10日接續執行，甫於96年1月25日縮短刑期假 釋出監，於97年5月22日（原判決誤載為尚未減刑前之98年5 月3日）假釋付保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢；廖添 喜前曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例、肅清煙毒條例案件， 經臺灣臺中地方法院判處應執行有期徒刑5年（槍砲彈藥刀 械管制條例部分有期徒刑1年8月，肅清煙毒條例部分有期徒 刑3年6月），上訴後由臺灣高等法院臺中分院判決駁回上訴 確定，入監服刑後，於82年12月7日假釋付保護管束；復於 假釋期間因違反肅清煙毒條例案件經臺灣臺中地方法院判處 有期徒刑3年1月確定，而撤銷假釋；另因竊盜案件，經臺灣 臺中地方法院判處有期徒刑10月確定，再因違反肅清煙毒條 例案件經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑3年1月，兩案經臺 灣臺中地方法院裁定合併應執行有期徒刑3年9月，並與前述 3 年1月刑度及2年3月23日殘刑接續執行，於89年4月8日假 釋付保護管束；又於假釋期間因竊盜案件經臺灣臺中地方法 院判處有期徒刑3月，如易科罰金以銀元300元折算1日確定 而撤銷假釋，並與4年7月2日之殘刑接續執行，於95年7月10 日縮刑期滿執行完畢；再因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院 分別判處有期徒刑4月、6月，並定應執行有期徒刑8月確定 ，於98年3月30日執行完畢，其2人均素行不佳。二、吳進益、廖添喜2人均不知警惕，均明知海洛因、甲基安非 他命（下稱安非他命）分別係毒品危害防制條例第2條第2項 第1款、第2款列管之第一級及第二級毒品，不得非法持有、 轉讓及販賣，詎吳進益竟或單獨基於意圖營利，販賣第一級 毒品海洛因、第二級毒品安非他命之個別犯意，或與廖添喜 共同基於意圖營利，販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安 非他命之個別犯意聯絡，由吳進益單獨為下述㈠、㈡、㈣、 ㈤、所述各該販賣及轉讓毒品之犯行，或2人共同為下述 ㈢、㈥至所述，均由廖添喜受吳進益之囑託，代為交付毒 品與各購毒者，並向其等收取價金後交給吳進益，而共同為 各該販賣毒品之犯行；並由吳進益購得已為其所有插入不詳 廠牌行動電話機具使用之門號0000000000號SIM卡1只（由不 知情之朱家樂名義申租，機具及門號均為吳進益所有）及其 購得已為其所有插入扣案UNIC廠牌行動電話機具使用之門號 0000000000號SIM卡1只（由不知情之柯政伸名義申租，機具
及門號均為吳進益所有）行動電話，廖添喜則向不知情之妻 洪淑滿借用其所有插入扣案LG廠牌行動電話機具使用之門號 0000000000號SIM卡1只（機具及門號均洪淑滿所有）作為販 毒之聯繫工具，並由廖添喜出面代吳進益承租臺中市○區○ ○街347號3樓之7以為吳進益居住之處所，而分別為下列販 賣及轉讓等犯行：
㈠黃立群於98年12月6日20時2分40秒、22時53分21秒、23時30 分20秒許，持用不知情之林坤鎮所申請之行動電話00000000 00號，與吳進益所有之行動電話0000000000號聯繫，約定購 買第二級毒品安非他命事宜。吳進益即於同日23時30分20秒 後某時，在黃立群位於臺中縣石岡鄉（現改制為臺中市石岡 區○○○街崁下巷6號住處附近之統一便利商店前，販賣價 值新臺幣（下同）500元之安非他命與黃立群，並銀貨兩訖 。
㈡黃立群於98年12月13日14時8分41秒許，持用不知情之林坤 鎮所申請之0000000000號行動電話與吳進益所有之行動電話 0000000000號聯繫，約定購買第二級毒品安非他命事宜。吳 進益即於同日14時8分41秒後某時，在黃立群位於臺中市○ ○區○○街崁下巷6號住處附近，販賣價值500元之安非他命 與黃立群，並銀貨兩訖。
㈢白意如（綽號「小白」）於98年12月6日19時38分27秒、20 時24分57秒、20時32分10秒、20時42分15秒許，持用000000 0000號行動電話與吳進益所有之行動電話0000000000號聯繫 ，約定購買第一級毒品海洛因事宜。吳進益即囑咐綽號「鴨 頭」之廖添喜於同日20時42分15秒後某時，在臺中市○○路 、國光路附近之統一超商前，販賣價值3000元之海洛因與白 意如，並銀貨兩訖。
㈣白意如（綽號「小白」）於98年12月12日（起訴書誤載為同 年12月11日）17時13分23秒許，以00-00000000公用電話與 吳進益所有之行動電話0000000000號聯繫，約定購買第一級 毒品海洛因事宜。吳進益即於同日17時13分23秒後某時，在 臺中市國立中興大學附近之統一超商，販賣價值3000元之海 洛因與白意如，並銀貨兩訖。
㈤林組俐於99年2月10日18時29分4秒、23時55分11秒許，持用 0000000000號行動電話與吳進益所有之行動電話0000000000 號聯繫，約定購買第二級毒品安非他命事宜。吳進益即於翌 日凌晨0時30分許，在臺中縣太平市（現改制為臺中市太平 區○○○路附近之新開闢道路上，販賣價值2600元（起訴書 誤認係3000元）之安非他命與林組俐，並銀貨兩訖。 ㈥林恩醇於99年2月4日13時25分53秒、18時55分16秒、21時16
分52秒、21時33分4秒許，持用0000000000號行動電話與吳 進益所有之行動電話0000000000號聯繫購買第二級毒品安非 他命事宜。吳進益即囑咐綽號「鴨頭」之廖添喜於同日21時 33分4秒後某時，在臺中市○○路、建成路之全國電子專賣 店附近，攜帶價值約5百元之安非他命欲販賣與林恩醇，惟 因廖添喜前往該處未見林恩醇而未交易成功。
㈦何雲能於98年11月21日16時7分42秒、16時20分56秒許，持 用其兄何雲光申請之0000000000號行動電話與吳進益所有之 行動電話0000000000號聯繫購買第一級毒品海洛因事宜。吳 進益即囑咐綽號「鴨頭」之廖添喜於同日17時10分許，在臺 中縣新社鄉（現改制為臺中市新社區）中興嶺某托兒所球場 ，販賣價值500元之海洛因與何雲能，並銀貨兩訖。 ㈧何雲能於98年11月22日16時54分5秒許，持用其兄何雲光申 請之0000000000號行動電話與吳進益所有之行動電話000000 0000號聯繫購買第一級毒品海洛因事宜。吳進益即囑咐綽號 「鴨頭」之廖添喜於同日17時30分許，在臺中市新社區中興 嶺某托兒所球場，販賣價值500元之海洛因與何雲能，並銀 貨兩訖。
㈨盧發振與洪克祺欲合資3000元向吳進益購買第一級毒品海洛 因，遂推由盧發振於99年2月12日10時28分27秒、11時59分 43秒許，以洪克祺持用之0000000000號行動電話與吳進益所 有之行動電話0000000000號聯繫購買第一級毒品海洛因事宜 ，約定完畢，由洪克祺於同日11時59分43秒後某時，駕駛車 牌號碼6111-SC號自小客車，搭載盧發振至中興大學附近即 臺中市○○路與南門路口之統一超商前，推由盧發振下車進 行交易，吳進益則囑咐廖添喜於上開時間前往上開地點，販 賣價值3000元之海洛因與盧發振與洪克祺2人，並銀貨兩訖 。
㈩綽號「小虎」之陳錦德與其女友莊玉蓮（自稱「小虎」的老 婆）於99年2月3日8時47分35秒、8時50分18秒、9時38分48 秒起，持用0000000000號行動電話與吳進益所有之行動電話 0000000000號（起訴書誤為0000000000號）聯繫購買第一級 毒品海洛因事宜。期間吳進益並於同日8時51分54秒許以所 有行動電話0000000000號與廖添喜使用之行動電話00000000 00號聯繫，囑託廖添喜依約定時地交付毒品海洛因並收取價 金。廖添喜即於同日9時38分48秒後某時，在吳進益位於臺 中市○區○○街347號3樓之7居處樓下，販賣價值3000元之 海洛因與莊玉蓮及陳錦德2人，並銀貨兩訖。
莊玉蓮於99年2月10日23時5分2秒、23時19分21秒許，持用 0000000000號行動電話與吳進益所有之行動電話0000000000
號（起訴書誤為0000000000號）聯繫購買第一級毒品海洛因 事宜。期間吳進益並於同日23時11分2秒以其所有行動電話 0000000000號與廖添喜使用之0000000000號聯繫，囑託廖添 喜交付毒品海洛因並收取價金。廖添喜即於翌日凌晨0時20 分許，在中興大學附設動物醫院附近，販賣價值3000元之海 洛因與莊玉蓮，並銀貨兩訖。
吳進益與廖添喜原係好友，且廖添喜經常替其跑腿從事交付 毒品，並為收取價金等販賣毒品之行為，以免提高其（吳進 益）遭警方查獲之風險。吳進益遂另行基於轉讓第一級毒品 海洛因之個別犯意，分別於99年2月19日前後及同年2月22日 前後之某不詳時間，在臺中市○區○○街347號3樓之7其居 處，各無償轉讓可供吸食1根香菸數量（惟尚均無法證明其 各次轉讓毒品之數量，淨重達5公克以上）之第一級毒品海 洛因供廖添喜施用，共計2次。
嗣於99年2月24日17時許，經警在臺中市○區○○街347號3 樓之7居處查獲吳進益，並扣得其所有供己施用及販賣用之 海洛因29包（驗餘合計淨重21.8公克）及用以包裝上開海洛 因含海洛因殘渣之外包裝袋29個、安非他命7包（含外包裝 袋7 個，其中安非他命驗餘合計淨重12.3822公克），所有 供上述㈤㈥㈨㈩販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非 他命所用之UNIC廠牌行動電話機具1支（插入未扣案之門號 0000000000號SIM卡使用）（另所有供上述㈠至㈣、㈦、㈧ 販賣第一級、第二級毒品用之插入不詳廠牌行動電話機具及 其門號0000000000號SIM卡則均未扣案），所有供上述㈠至 販賣第一級毒品、第二級毒品所用之電子磅秤2臺及販賣 第一級毒品、第二級毒品預備之夾鏈袋1批，及其所有因上 述㈠至㈤、㈦至販賣第一級毒品、第二級毒品所得財物及 摻雜其私人所有財物共計現金42萬元；另於99年2月24日19 時許，在臺中市○區○○路447巷8之1號2樓居處，經警拘提 廖添喜到案，並扣得其使用惟非其所有之LG廠牌行動電話機 具1支（內插有門號0000000000號SIM卡1只）。三、查獲後，吳進益於99年2月25日警詢時自白事實欄二、㈢、 ㈣、所示共同、單獨販賣毒品及轉讓毒品之犯行，於99年 2月25日偵訊時自白事實欄二、㈢㈣㈦㈧所示共同、單獨 販賣毒品及轉讓毒品之犯行，於99年2月25日臺灣臺中地方 法院羈押庭訊問時坦承事實欄二、所示轉讓毒品之犯行， 於臺灣臺中地方法院99年4月22日訊問、99年5月12日行準備 程序、99年10月6日審理時均坦承事實欄二、所示轉讓毒 品之犯行，於本院100年1月13日、100年2月17日準備程序、 100年3月9日審理時則均坦承事實欄二、㈠至所示共同、
單獨販賣毒品及轉讓毒品之犯行。廖添喜於99年2月25日警 詢時自白事實欄二、㈢、㈦、㈧、所示共同販賣毒品之犯 行，於99年2月5日偵訊時自白事實欄二、㈦、㈧所示共同販 賣毒品之犯行，於臺灣臺中地方法院99年5月12日行準備程 序、99年10月6日審理時均坦承事實欄二、㈢、㈥、㈦、㈧ 、㈩、所示共同販賣毒品之犯行，於本院100年1月13日、 100年2月17日準備程序、100年3月9日審理時則均坦承上開 事實欄二、㈢、㈥至所示共同販賣毒品之犯行。四、案經臺中縣警察局（現改制為臺中市政府警察局，下均稱改 制後之名稱）移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
一、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦 有明文，而該條之立法理由係認被告以外之人（包括證人、 鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）之陳述如在法官面 前為之，因其任意陳述之信用性係在已受確定保障之情況下 所為，自得作為證據。而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表 國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定 人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵 查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規 定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前 於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力 之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，即不宜遽 指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人黃立群、 白意如、林組俐、林恩醇、何雲能、盧發振、洪克棋、莊玉 蓮、廖添喜於偵查中在檢察官前所為陳述，已經依法具結， 另被告2人及其等於原審、本院之辯護人復均未曾提及檢察 官在偵查時有何不法取供致證人證詞顯不可信之情事，是其 等於偵查中之證述，自得採為本件證據。
㈡按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就 其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而 言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人 、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為 言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之 部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶， 自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵 查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控 與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並
將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴 訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第 1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行 監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時 通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐 集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構 成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外 之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力 。再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上 有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而 有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他 方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。前項通訊監察書 ，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載 第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院 核發。又除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因 違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌 人權保障及公共利益之均衡維護，通訊保障及監察法第5條 第1項第1款、第2項及刑事訴訟法第158條之4分別定有明文 。本件下列經本院所引用有關被告吳進益所使用0000000000 、0000000000號電話之監聽錄音，已經原審法院於98年11月 18日、98年12月15日、99年1月13日、99年1月29日核准在案 ，有詳載案由、監察電話、對象及時間等之臺灣臺中地方法 院98年度聲監字第1321號、98年度聲監續字第1057號、99年 度聲監續字第57、182號通訊監察書、電話附表等附卷（見 警卷第28至37頁）可參，係依法所為之監聽；況審酌電話監 聽侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益 之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公 共利益之均衡維護，亦認本件此部分電話監聽合於比例原則 ，是應認具有證據能力。
㈢至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文， 屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實 性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條 之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音， 以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本 人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者； 或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該 通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音 之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當 事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其 所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度臺上字第5940號
判決意旨參見）。查本案檢察官、被告2人及其等辯護人於 法院審理期間對卷附之通訊監察譯文均未爭執證據能力，即 對上開通訊監察譯文真實性並不爭執，並經原審於99年8月1 1日、同年8月25日審理時勘驗部分錄音光碟，並均載明於同 日審判程序筆錄（見原審卷一第227頁背面、原審卷二第23 、26背面），並經原審勘驗與本案相關通訊監察譯文，製有 勘驗筆錄1份附於原審卷二第61至68頁可參，本院並於審判 期日踐行提示上開通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨， 使其表示意見，是本院審酌上開通訊監察譯文作成時之情況 ，認為適當作為證據。又按刑事訴訟法第158條之4之規定， 係對於除法律另有規定者外，其他違反法定程序蒐得各類證 據之證據能力如何認定，設其總括性之指導原則，其規範目 的在於要求實施刑事訴訟程序之公務員，於蒐求證據之初始 與過程中，應恪遵程序正義，不得違法侵權，如有違反，於 個案審酌客觀權衡之結果，或將導致證據使用禁止之法效。 至於蒐得證據之最後，由執行職務之公務員製作之文書，除 刑事訴訟法有定其程式，應依其規定外，依同法第39條之規 定，均應記載製作之年、月、日及其所屬機關，由製作人簽 名。此屬證據取得後文書製作法定程式之遵守，無關乎刑事 訴訟法第158條之4係規定證據取得過程（程序）適法性之認 定。公務員製作之文書未經製作人簽名，除本法有特別規定 （如第46條）外，是否無效或係不合法律上之程式而得命補 正，抑屬證據證明力之問題，由法院就文書之性質（意思文 書或報告文書），視各個情形自由判斷（最高法院97年度臺 上字第96號判決意旨可參）。本案之上開通訊監察譯文，未 依刑事訴訟法第39條之規定，記載製作之年、月、日及其所 屬機關，並由製作人簽名，有卷附之通訊監察譯文可憑。該 文書製作過程雖未遵守法定程式，但依前揭最高法院判決意 旨，此屬證據取得後文書之製作，非屬證據取得之過程，與 刑事訴訟法第158條之4規定無涉，故本案此部分並無法律特 別規定而應認定無效，附此敘明。
㈣另卷附之行動電話通聯紀錄，純係機械作用而不涉及人為之 意志判斷，與傳聞法則所欲防止證人記憶、認知、誠信之誤 差明顯有別，核與刑事訴訟法第159條第1項之要件不符。該 項證據既無違法取得之情形，並經法院依法踐行調查證據程 序，自應具有證據能力。
㈤按刑事訴訟法第159條之5第2項所規定：「當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意。」乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理
念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯 論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序 順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據 適格。此種「擬制同意」，因與同條第一項之明示同意有別 ，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示 之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或 自起訴書、判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審 判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有 類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知 情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度臺上字第4174號 判決意旨參照）。經查，除上開供述證據外，本判決下列所 引用之被告以外之人於審判外之供述證據，檢察官、被告2 人及其等辯護人於本院準備程序及審判期日中均未對此部分 之證據能力有所爭執（於原審並同意引為證據，見原審卷一 第96頁背面、148頁），且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異 議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，均無違法不當及 證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆 諸前開規定，均認有證據能力。
㈥至於扣案之毒品、行動電話、SIM卡、夾鍊袋、電子磅秤、 現金等物，係員警持臺灣臺中地方法院搜索票對被告2人進 行搜索時附帶扣得，有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目 錄表、扣押物品收據、照片等件在卷（見警卷第19至27、15 9至162頁）可資佐證，均非供述證據，而公訴人、被告2人 及其等辯護人對於該等物證之證據能力亦均未表示異議，或 主張係執法人員違法取得，且查無不得作為證據之事由，復 與本案待證事實具關聯性，依法自有證據能力。二、訊據上訴人即被告（下稱被告）吳進益、廖添喜於本院行準 備程序、審理時均對於上開事實坦承不諱，被告廖添喜於原 審亦坦承其與被告吳進益共犯事實欄二、㈢、㈥至㈧、㈩、 等共同販賣第一級毒品、第二級毒品等犯行不諱，並有下 列事證可資佐證：
㈠就被告吳進益單獨販賣第二級毒品安非他命與黃立群（即事 實欄二、㈠㈡）部分：
⒈就被告吳進益犯事實欄二、㈠之販賣安非他命與黃立群1次 部分，黃立群於警偵訊及原審雖均否認有向被告吳進益購買 毒品安非他命，惟依被告吳進益所有0000000000號與黃立群 所持用之0000000000號，於98年12月6日20時2分40秒、22時 53分21秒、23時30分20秒許聯繫之通訊監察譯文（見偵卷一 第20頁），有如下對話內容：
①98年12月6日20時02分40秒（A：吳進益，B：黃立群）「
B：你上來的時候，順便帶『石頭』帶一半。
A：要明天了喔，沒了。
B：一點都沒有？
A：有啦。
B：不要忘記帶上來。
A：好。」
②98年12月6日22時53分21秒（A：吳進益，B：黃立群）「 B：你沒上來哦。
A：沒勒，那你下來拿。
B：我沒辦法。
A：好啦，我人在大坑，我就上去了」
③98年12月6日23時30分20秒（A：吳進益，B：黃立群）「 B：你睡了嗎？
A：你在2分鐘就出來，
B：我在7-11等你。」
依上開各次通訊監察譯文，雖雙方未明示購買毒品，惟衡之 安非他命係第二級毒品，無論持有、施用、販賣，均屬違法 行為，為治安機關所嚴查，此為眾所週知，毒品交易均於隱 密下進行，其以通信聯絡亦鮮有明白直接以「毒品」、「安 非他命」等名稱或相近之用語稱之，都以暗語或彼此已有默 契之含混語意而為溝通（最高法院95年度臺上字第7319號判 決要旨參照），因此，依上開通訊監察譯文，雖未見雙方明 言購買毒品之說詞，惟被告吳進益於本院業已坦承上開3通 電話內容都是黃立群要向伊購買安非他命之對話內容，該次 確實完成交易無誤（見本院卷第189頁）。雖黃立群均否認 有向被告吳進益購買該次安非他命，然黃立群於警詢及原審 均業已證述上開第1通之電話內容（①）是在討論安非他命 ，「石頭」就是安非他命，「一半」就是1千元的一半5百元 的份量）等語（見偵卷一第23-1頁背面、原審卷二第19頁背 面）明確：且黃立群前曾於86、89、93年間因施用第二級毒 品安非他命案件，經法院或判處罪刑並執行完畢或送觀察勒 戒，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷（見本院卷第12 2至126頁）可參，足見其確實有施用安非他命之素行；再稽 之上開①②③之對話內容及先後順序，雙方已明確約定購買 之安非他命種類（「石頭」）、價金（「一半」）、交易地 點（7-11）、交易時間（通話後2分鐘再出來）等情，足見 被告吳進益於本院自白稱其確實有於上開時地販賣價值500 元之安非他命給黃立群，堪信屬實。至黃立群於偵訊時先證 稱：當日被告吳進益有給伊安非他命，繼又改稱吳進益來時 說沒有安非他命（見偵卷一第17、18頁），於原審又改證稱
當日沒有買成（見原審卷二第20頁背面、22頁），前後說詞 均有不符，且與上開通訊監察譯文所呈現客觀對話內容明顯 扞格，亦與被告吳進益於本院所為自白不符，自難引為有利 於被告吳進益之認定。
⒉就被告吳進益犯事實欄二、㈡之販賣安非他命與黃立群1次 部分，已經黃立群於偵訊時具結證稱：98年12月13日當天被 告吳進益從大甲要回新社，途中接到伊以電話聯絡他，伊在 電話中表示要購買安非他命，該次確實有交易成功，伊有拿 到安非他命，且也有交付500元給被告吳進益（見99偵5128 卷〈下簡稱偵卷〉一第18頁），並經檢察官當庭勘驗黃立群 於警詢錄音帶確認其於警詢亦為相同證述無誤，並載明於同 頁數之訊問筆錄可明（見偵卷一第18頁）；於原審審理時亦 具結證述：98年12月13日14時8分41秒之通話內容是伊與被 告吳進益之對話，譯文中提到「水果」、「粗的」都是指安 非他命的意思，「要拿一半」是指1千元的一半，就是5百元 的數量，在偵查中經檢察官播放伊警詢光碟後，伊可以確認 有上述有向被告吳進益拿取毒品安非他命，並交付500元給 被告吳進益的事實，僅不確定日期而已（見原審卷二第20頁 正背面）。復有被告吳進益所有0000000000號與黃立群所持 用之0000000000號，於98年12月13日14時8分41秒聯繫之通 訊監察譯文在卷（見偵卷一第20頁）可參。被告吳進益於本 院亦確認上開通訊監察譯文確實是黃立群要向其購買毒品時 所為之對話內容（見本院卷第189頁）。復稽之黃立群前有 施用安非他命之不良素行，已如前述，依其向被告吳進益購 買毒品前有施用毒品安非他命之生活經驗，其對於向被告吳 進益購買之毒品係安非他命自無誤認之可能，其於偵訊、原 審均證述向被告吳進益購買之物品確係安非他命，應屬真實 。足見黃立群上開證述向被告購買安非他命乙情，即堪採信 。至黃立群於99年3月17日經警查獲採其尿液送驗雖呈現安 非他命類陰性反應，此有臺中市政府警察局東勢分局採尿檢 體監管紀錄表、詮昕科技股份有限公司出具濫用藥物尿液檢 驗報告各1份附卷（見本院卷第145、149頁）可參；惟其於 警偵訊時供稱末次施用安非他命時間為99年2月23或24日（ 見偵卷一第16、24頁），距離採尿日已達20餘日，無法自其 排放尿液中檢測出施用安非他命後之相關反應，亦與事理並 無不合，故自不能以此驗尿報告作為黃立群供述不可採之依 據，併此敘明。
⒊至被告吳進益於原審雖辯稱其只有無償提供海洛因給黃立群 1、2次，然其向本院提起上訴時，已於上訴狀表明「因上訴 人年歲已大，深懼獲判販毒重刑，致使歷期庭訊均翻異前供
，狡辯不已，如今獲判重刑，方知大錯已鑄成，..上訴人知 曉狡釋後方坦承不諱，如此浪費司法資源之行為，實屬罪無 可逭..」（見本院卷第19頁），於本院亦供述：「很後悔， 在原審所述不對，今日所言才對。」（見本院卷第103頁背 面），此外，復有上述⒈⒉事證（黃立群關於98年12月6日 該次交易之供述除外）可明，而販賣第一級毒品海洛因係屬 重罪，海洛因復非屬毫無價值之物品，被告吳進益與黃立群 並非至親關係，被告吳進益至愚亦無可能於接聽電話後隨即 外出趕赴黃立群住處附近便利商店無償提供海洛因與黃立群 施用，足見被告吳進益於原審所辯顯然與經驗法則有重大違 背而要無可採。被告吳進益確有於事實欄二、㈠㈡所述時地 販賣安非他命共2次與黃立群之犯行，即堪認定。 ㈡就被告吳進益與被告廖添喜共同及被告吳進益單獨販賣第一 級毒品海洛因與白意如（即事實欄二、㈢㈣）部分： ⒈此部分已經白意如於警詢時證稱：「我向綽號『勇哥』之被 告吳進益購買海洛因有5次。第1次是在98年12月6日..撥打 電話，約在臺中市○○路與建成路7-11前，我用0000000000 電話撥打0000000000電話給『勇哥』，由一名綽號『鴨頭』 之老少年前來將海洛因毒品交給我，那次我向他買3000元。 他是騎1部機車前來。..第3次是在98年12月11日（應係12日 ，詳下述⒋）17時13分23秒時撥打電話，我用公共電話撥打 0000000000電話給『勇哥』，我向他購買3000元的海洛因毒 品，是由『勇哥』與我交易，地點在臺中市中興大學附近的 國光7-11前面，他開一部白色BMW自小客車前來，我也是坐 上他車上後一手交錢，一手交貨。」「（提示之通訊監察譯 文是否為妳與『勇哥』之對話內容？內容是否正確？）是。 正確。」（見警卷第15頁正背面）。於偵訊時具結證稱：「 我用我0000000000打吳進益0000000000電話約定交易地點， 這幾次曾在興大附近的7-11、建成路與國光路交岔路口及五 權南路與復興路附近的7-11，吳進益都開他的白色BMW，我 每次都向他買3000元的海洛因，其中有1次98年12月6日是『 鴨頭』廖添喜拿給我的，當時我是跟吳進益聯絡，電話中他 有說他要叫他的朋友送過來，後來廖添喜騎機車來，廖添喜 只有送過一次毒品給我，是在建成路與國光路附近的機車材 料行前。」「我的綽號叫『小白』。」（見偵卷一第31至32 頁）。於原審審理時復具結證稱：「98年12月6日的通聯是 我與『勇哥』的通話，目的是我要向『勇哥』買毒品，當次 約在臺中市○○路與建成路口購買海洛因。」「偵查中所說 3 千元所言屬實，現在時間比較久了，應該以前說的較正確 。」「當天交付毒品給我的是『老少年』（即『鴨頭』），
吳進益沒有去，當天交付3千元給『老少年』。」「（依照 譯文顯示，妳當天還有去電給被告向他抱怨比較沒有那個， 係何意？）是我向吳進益抱怨這次拿到的毒品品質比較不好 ，藥效比較不好，吳進益就說改天再補一點給我。」「98年 12月11日（應係12日，詳下述⒋）17時13分之通聯是我與『 勇哥』的通話，目的是我要向吳進益買毒品，當時我以公共 電話與吳進益聯絡，因那時我的手機沒有電，當日購買海洛 因，裝成1包3千元，在中興大學國光路附近的7-11，是『勇 哥』開車拿毒品來，吳進益的車是白色的BMW。」（見原審 卷二第23頁背面至24頁）。業已證述向被告吳進益購買毒品 2次，暨其中1次由被告廖添喜交付毒品、收取價金等交易模 式證述綦詳，並有其得以在多名人士之彩色照片中指認被告 2人相片之毒品案涉嫌人指認表在卷（見警卷第18頁）可參 。
⒉證人廖添喜於原審具結證稱：「我施用海洛因來源為吳進益 。（為何吳進益要免費讓你施用海洛因？）之前吳進益知道 我有施用海洛因，有時我要回去，吳進益會託我順路拿毒品 到指定處所交給特定人，我也不知道這是否是答謝的性質。 （你之前在準備程序庭中承認你有交付海洛因給白意如.. ，就你承認這幾次是否都是吳進益拜託你拿海洛因交給白意