臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上訴字第2210號
上 訴 人
即 被 告 林家田
上 訴 人
即 被 告 李釆真
上 訴 人
即 被 告 宇倉輝
上 訴 人
即 被 告 林彩毓
上 訴 人
即 被 告 簡靖珊
前列五人共同
選任辯護人 劉錦勳律師
張究安律師
劉思顯律師
上列上訴人因妨害秘密案件，不服臺灣臺中地方法院98年度訴字
第1687號、99年度訴字第1970號中華民國99年9月15日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第6732號；
追加起訴案號：99年度偵字第14757號；併案移送部分：98年度
偵字第11964號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
李采真、宇倉輝、林彩毓、簡靖珊均緩刑貳年。 犯罪事實
一、林家田係「神鷹電子科技有限公司」（址設臺中市○區○○ 街212 號、登記負責人為林聰曉。下稱神鷹公司）之實際負 責人，並自民國96年10月間起，以月薪新台幣（下同）28,8 00元僱用李采真、自96年4月間起僱用宇倉輝，自96年6月間 起，以月薪25,000元僱用簡靖珊；自96年9月間起，僱用林 彩毓等員工。渠等均明知如附表一「售出對象（即竊聽人及 竊聽門號）欄」所示之洪意評等顧客，向神鷹公司洽購之「 萬里通監聽軟體」，係供安裝於如附表一「被竊聽人（被竊 聽門號）欄」所示王育森所使用之手機內（手機序號、行動 電話門號各詳附表一），使王育森等人於不知情之狀況下， 因使用該手機通話、發送簡訊及使用手機時周遭環境聲音等 屬於非公開之談話、簡訊或活動，由洪意評等人違法竊聽、 竊視（指簡訊部分）。而該「萬里通監聽軟體」之功能計有 ：
⒈「雙向通話監聽」：被監聽人持用遭安裝「萬里通監聽軟體 」手機，如有收話、發話時，因該監聽軟體之作用，均會強
制被監聽之手機傳送簡訊至竊聽人所持用之手機（下稱通話 簡訊回傳），該竊聽人接收簡訊得知被監聽手機處於通話狀 態下，再撥打入被監聽手機之門號，即可藉由「三方（多方 ）通話」之原理，竊聽被竊聽人與他人間之通話。又因該監 聽軟體之作用，被監聽手機於通話簡訊回傳及竊聽人撥入竊 聽時，該被監聽手機均不會有任何顯示，使被竊聽人陷於遭 竊聽之狀態而不自知。
⒉「現場環境監聽」：竊聽人預先完成設定後，撥入遭安裝監 聽軟體之手機門號，即可開啟現場監聽功能，而竊聽被竊聽 人此時所處環境之非公開活動、言論及談話。因監聽軟體之 作用，被監聽手機亦不會顯示此時正有他人撥入，使被竊聽 人陷於遭竊聽之狀態而不自知。
⒊「簡訊強制通報」：被監聽手機傳送或收取簡訊時，均會自 動複製並傳送至竊聽人預先設定之門號，竊聽人即可窺視被 竊聽人之簡訊通訊。而被監聽手機亦不會顯示發送簡訊之紀 錄，使被竊聽人陷於簡訊通訊遭受他人窺視之狀態而不自知 。
二、詎林家田竟與員工李采真、宇倉輝、林彩毓、簡靖珊，共同 基於意圖營利供給設備，便利他人為上開竊聽、竊視行為之 犯意聯絡，由林家田自行或指示李采真接洽客戶或交付手機 予客戶，林彩毓負責販售交易之帳冊記載，宇倉輝則負責神 鷹公司所刊登含有販賣監聽手機訊息之網路廣告頁面之維護 ，簡靜珊亦負責在網路上回答客戶之問題，林家田並親自將 「萬里通監聽軟體」之安裝程序示範予李采真、宇倉輝、林 彩毓、簡靜珊等全體員工瞭解，俾使全體員工均能隨時接受 客戶之諮詢。俟附表一「售出對象（即竊聽人及竊聽門號） 欄」所示之洪意評等客戶，依神鷹公司廣告上所刊載之行動 電話門號0000000000、0000000000號，與林家田或李采貞接 洽後，再由林家田向綽號「小古」之成年男子（真實姓名、 年籍均不詳）或其他網路上之不詳業者聯繫，告知客戶所欲 安裝「萬里通監聽軟體」手機（即嗣後交付被監聽人使用者 ）之序號、型號等資料，再由綽號「小古」之不詳成年男子 或其他不詳業者，以電子郵件附加電子檔案或郵寄電腦隨身 碟之方式，將「萬里通監聽軟體」交予林家田，林家田則支 付5,000 元至8,000 元不等之報酬予綽號「小古」之不詳成 年男子或其他不詳業者，再由林家田將該軟體安裝於客戶所 購買之手機出售、或將軟體灌製入客戶所自備之手機之方式 ，而便利附表一「售出對象（即竊聽人、及竊聽門號）欄」 所示之洪意評等客戶，得竊聽附表一各編號所對應「被竊聽 人（被竊聽門號）欄」之王育森等人非公開之手機通話及持
用手機時周遭環境之聲音、或竊視持用該手機時非公開之簡 訊內容（安裝軟體後手機所具備之功能依客戶之需求而定， 詳附表一各編號所示），林家田等人則依監聽手機型號不同 交付含有監聽軟體之手機一支或二支，並收取如附表一所示 之金額而牟利。
三、嗣於98年3月9日中午12時15分許，經臺南縣警察局佳里分局 員警持搜索票前往神鷹公司位於臺中市○區○○街212號營 業處所執行搜索，扣得神鷹公司所有之出貨帳冊1本、估價 單、送貨單等單據及監聽使用說明書1疊、宣傳廣告單1箱（ 其餘扣案之手機83支、晶片記憶卡50枚、手機電池13枚、電 腦主機1台、通訊錄1本、庫存本2本、手機修改登記簿1本、 型錄2本及工作日誌3本，尚難認與本案有直接關連）。四、案經臺南縣警察局佳里分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢 察官偵查起訴、追加起訴及移送併辦。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有 明文。查證人即附表一、二所示購買監聽軟體之洪意評及遭 監聽之王育森等人及共同被告林家田、李采真、宇倉輝、林 彩毓、簡靖珊關於其他被告涉案部分，於偵查中經具結所為 之證述，被告及辯護人並未指出有何不可信之特別情狀，其 中共同被告部分，原審審理中復已將其等改列證人，且附表 一所示之購買監聽軟體之人（除顏敬融經傳未到外）及遭監 聽之證人陳銘容亦於本院到庭結證明確，給予其等相互間之 對質詰問之機會（見原審卷㈡第155-158、199 -202頁、本 院審理卷），調查證據之程序亦已完足，自得作為本案之證 據。
二、次按刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察 官合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被 告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對於其他共同被告之 案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保 被告對證人之詰問權，除詰問權已經捨棄者外，共同被告於 審判中，應立於證人之地位，依法定程序具結陳述，並接受 被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據 。惟法院若已使共同被告立於證人之地位，接受其他被告之 詰問，則因共同被告業經以證人之身分於審判中具結陳述， 而被告亦經給予對該共同被告就此事項詰問之機會，則共同 被告於審判中（含準備程序及審理程序）所為之陳述，自得 作為認定被告犯罪事實之判斷依據，並非謂共同被告於審判
中之陳述，僅已經具結部分，始得採為證據（最高法院98年 度台上字第4754號判決要旨參照）。查被告林家田、李采真 、宇倉輝、林彩毓、簡靖珊業經原審於審理中改列證人訊問 ，並給予其等相互間之對質詰問之機會業如前述，是其等於 原審移審訊問（僅被告林家田部分）、準備程序及審理時所 為陳述，關於其他被告部分，亦具有證據能力。三、證人於警詢中之證詞，業經辯護人於本院表示異議認無證據 能力，是證人於警詢中之陳述，均為被告以外之人於審判外 之陳述，且無其他刑事訴訟法所定例外得為證據之情事，認 均無證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告林家田（以下均稱被告林家田）固坦承有 販賣安裝「萬里通監聽軟體」之手機、或代為安裝「萬里通 監聽軟體」予附表一所示洪意評等客戶，上訴人即被告李采 真（以下均稱被告李采真）亦坦承有與附表一所示之部分客 戶接洽或交付手機等情，上訴人即被告宇倉輝（以下均稱被 告宇倉輝）、上訴人即被告林彩毓（以下均稱被告林彩毓） 、上訴人即被告簡靖珊（以下均稱被告簡靖珊）坦承於神鷹 電子科技有限公司任職等情不諱，惟均矢口否認涉犯圖利供 給設備便利他人竊聽、竊視非公開談話、活動之犯行，被告 林家田、李采真均辯稱：其等不知客戶購買此種手機或軟體 之目的係供竊聽使用，亦不知有何違法云云。被告宇倉輝辯 稱：伊在公司僅係負責GPS衛星定位追蹤器及單純之手機維 修工作云云。被告林彩毓辯稱：伊僅係公司會計，雖有在帳 冊上記載有關監聽手機之交易，然並未參與販賣工作云云。 被告簡靖珊則辯稱：伊僅負責文書處理業務，從未涉入監聽 手機之販賣云云。被告等人之辯護意旨，除循被告宇倉輝、 林彩毓、簡靖珊前揭答辯，認其3人僅為神鷹公司之員工， 並未實際參與販賣監聽手機之營業項目外，另以：被告林家 田等人於本案所販賣之手機，均係經主管機關即國家通訊傳 播委員會「型式認證」之合法手機，而諸如現場環境監聽、 自動發送簡訊等功能，市面上之任何手機皆有之。又一般手 機亦設計有「三方（多方）通話」之功能，且由持用人向所 屬電信公司聲請開通服務，並對該門號所持用之手機開啟此 「三方（多方）通話」功能後，持用手機人於通話中，倘有 第三人撥打電話進來，持用手機人即可選擇是否讓第三人加 入原本之通話中，而「萬里通監聽軟體」亦需由持用人向所 屬電信公司聲請開通服務，並對所持用之手機開啟「三方（ 多方）通話」功能後，該手機因有「萬里通監聽軟體」之作 用，方會於特定門號來電時自動開啟該功能，是「萬里通監
聽軟體」與吾人日常生活中所普遍使用之監視器、防盜追蹤 器、GPS定位器等高科技設備無異，均係基於財產保全及防 護老幼人身安全等正當功能所設計，本質上並無非法目的， 是被告林家田等人對於顧客購買安裝「萬里通監聽軟體」手 機之動機及目的既無所悉，尚不得僅以販售得供他人竊聽之 設備器材，且有部分購買監聽軟體之證人到庭結證稱其未告 知店家購買之用途，其中陳昶儒監聽陳銘容係基於合法用途 ，又證人呂沼宗未具體說明買受之目的，自難遽認被告等人 主觀上有何便利他人為竊聽等不法行為之犯意云云。二、惟查：
㈠本案係經臺南縣警察局佳里分局員警於網路上搜尋查得「神 鷹公司」於廣告網頁上刊登相關販賣監聽手機之內容後，乃 持搜索票前往神鷹公司執行搜索，嗣依現場所起獲之出貨帳 冊或出貨單等單據資料上記載之手機序號，清查雙向通聯紀 錄結果，發現該手機如接獲他人來電後，均有於數秒內再發 簡訊予另一門號之規律情形，認即屬「通話簡訊回傳」功能 ，因而再依門號申請人資料查得本案購買人及被監聽人之身 分始循線通知到案等情，業據證人即臺南縣警察局佳里分局 員警張育群於原審審理中證稱明確（見原審卷㈡第159頁） ，並有現場查獲照片附卷可參（見警卷第72-84頁），復有 出貨帳冊、估價單、送貨單等單據扣案可佐。又經員警以上 開方式查知結果，如附表一「售出對象（即竊聽人及竊聽門 號）欄」所示洪意評等客戶，確於附表一所示之時間、地點 ，以附表一所示之價格，向被告林家田等人購買安裝有「萬 里通監聽軟體」之手機、或將「萬里通監聽軟體」灌入自備 手機內，且將該手機交付附表一「被竊聽人（被竊聽門號） 欄」所示王育森等人持用，而各於附表一「竊聽期間欄」所 示之期間，竊聽王育森持該手機之對外通話或現場環境聲音 ，或如附表一編號③蔡秉錩等人亦得竊視施秈妘等人持該手 機收發簡訊之內容等情，業據證人洪意評、顏敬融、蔡秉錩 、黃司瑩、李天鐘、鍾玉美、徐銘宏、吳佩玉、林鍵樹、蔡 其康、吳雅真、蕭國隆、童冠鈞、陳昶儒、劉榮彬、張如茵 、呂沼宗、邱創衙、王凡欣、蘇豐仁、陳卉婕、吳秀鳳、葉 惠如、鄭仙和、羅芬燕、陳定杰、戴玉楨、莊秀珍、蘇建榮 、黃郁晴、林四海、李素敏於偵查中證稱綦詳（卷證頁碼詳 附表一各編號），而附表一「被竊聽人（含被竊聽門號）欄 」所示王育森等各該持有安裝「萬里通監聽軟體」手機之人 ，於本案查獲前，均不知其該手機之對外通話、現場環境聲 音或收發簡訊之內容，業於未經其事先同意之狀況下，遭洪 意評等人竊聽、竊視等情，亦據證人王育森、胡氏蓓六、施
秈妘、楊秋鎮、沈廣琪、林建昌、曾宜巧、李安明、王惠娟 、余蓓枝、徐鼎祥、張溎玲、何淑婷、陳銘容、劉濬濱、許 培宗、張芳菁、程秀欽、郭良驥、林姿鸘、吳明洸、陳新發 、林志鎮、鄭雅丰、楊國鈺、侯絲眉、何宗鴻、蘇麗惠、程 士源、范月珍、蔡大森於偵查中指證歷歷（卷證頁碼詳附表 一各編號），並經證人陳銘容於本院結證稱：伊兒子對其實 施監聽，並沒有事先告訴伊等語（見本院卷一第136頁反面 ），並有估價單、送貨單等單據及出貨帳冊在卷可稽（影本 頁碼詳附表一各編號）。雖證人徐銘宏於本院審理時證稱： 伊購買手機是要交給曾宜巧用作監聽其兒子之用云云，惟 查上開證詞與其於警詢、偵查中所證均不相同，且與證人曾 宜巧於偵查中所指亦不相符，堪信證人徐銘宏於偵查中之證 詞所證：伊是要了解曾宜巧之交友狀況而對曾女施以監聽等 語較為可採。至於證人呂沼宗於本院已證稱伊是要監聽其妻 之全部通話紀錄（見本院卷一第138頁反面），辯護人辯稱 該證人並未說明買受之目的，容有誤會，是附表一各編號所 示購買監聽軟體之人，所監聽之對象均係身心正常成年人， 且該被監聽之人對於遭監聽之事，事先毫無所悉，自屬已妨 害該被監聽者之秘密，而為非法之監聽行為，縱令被監聽者 得悉遭監聽後，並不在意而未提出告訴，亦難以被監聽者事 後承認之結果，認為渠等監聽他人的目的係基於合法之目的 。
㈡又上開「萬里通監聽軟體」之功能有：⑴「雙向通話監聽」 ：被監聽人持用遭安裝「萬里通監聽軟體」手機，如有收話 、發話時，因該監聽軟體之作用，均會強制被監聽之手機傳 送簡訊至竊聽人持用之手機（下稱通話簡訊回傳），竊聽人 接收簡訊得知被監聽手機處於通話狀態下，再撥打入被監聽 手機之門號，即可藉由「多方通話」之原理，竊聽被竊聽人 與他人間之通話。又因該監聽軟體之作用，被監聽手機於通 話簡訊回傳及主竊聽人撥入竊聽時，該被監聽手機均不會有 任何顯示，使被竊聽人陷於遭竊聽之狀態而不自知。⑵「現 場環境監聽」：竊聽人預先完成設定後，撥入遭安裝監聽軟 體之手機門號，即可開啟現場監聽功能，而竊聽被竊聽人此 時所處環境之非公開活動、言論及談話。因監聽軟體之作用 ，被監聽手機亦不會顯示此時正有他人撥入，使被竊聽人陷 於遭竊聽之狀態而不自知。⑶「簡訊強制通報」：被監聽手 機傳、收簡訊時，均會自動複製並傳送至竊聽人預先設定之 門號，竊聽人即可窺視被竊聽人之簡訊通訊。而被監聽手機 亦不會顯示發送簡訊之紀錄，使被竊聽人陷於簡訊通訊遭受 他人窺視之狀態而不自知等情，業據被告林家田於原審準備
程序中供承在卷，並經證人即員警張育群於原審審理中證稱 ：本件以購買者陳定杰為例（即附表一編號㉖），依查獲之 單據顯示，被安裝「萬里通監聽軟體」之手機序號為「0000 0000000000」，再依該序號手機所使用之行動電話門號0000 000000之通聯紀錄觀察，97年12月23日22時44分53秒門號00 00000000接獲他人來電時，旋即於22時44分57秒發送簡訊至 竊聽者陳定杰所使用之行動電話門號0000000000，以通知陳 定杰其欲竊聽之人（即侯絲眉）業已接獲他人來電，陳定杰 即可選擇是否要再撥打門號0000000000，以監聽侯絲眉與他 人之通話等語明確（見原審卷㈡第159頁），並有此部分之 交易單據、帳冊及通聯紀錄附卷可參（見綠色編號㉖警卷第 24、25、28頁）。
㈢再被告宇倉輝、林彩毓、簡靖珊雖均執渠3 人均未與販賣「 萬里通監聽軟體」手機予附表一所示客戶實際接觸等情詞置 辯，然查：
⒈按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔 犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的 者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機 起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。又關於犯意聯 絡，不限於事前有所謀議，其於行為當時，基於相互之認識 ，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且 數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間 接之聯絡者，亦包括在內。從而除共謀共同正犯，因其並未 參與犯罪構成要件之實行而無行為之分擔，僅以其參與犯罪 之謀議為其犯罪構成要件之要素，故須以積極之證據證明其 參與謀議外，其餘已參與分擔犯罪構成要件行為之共同正犯 ，既已共同實行犯罪行為，則該行為人，無論係先參與謀議 ，再共同實行犯罪，或於行為當時，基於相互之認識，以共 同犯罪之意思參與，均成立共同正犯（最高法院73年台上字 第1886號判例、98年度台上字第7562號判決要旨可資參照） 。
⒉被告宇倉輝於警詢中供稱：伊知悉客戶向公司所購買之監聽 手機係欲供監聽他人電話所用等語（見警卷第41頁），又於 偵查中供稱：老闆林家田購買監聽軟體之方式係取得記憶卡 ，或以電子郵件收取該軟體檔案後存入公司電腦硬碟內，嗣 後則以空白記憶卡將軟體灌入手機記憶卡內，再將手機記憶 卡插入手機後，連同手機販賣予客戶。神鷹公司於網路廣告 網頁上所刊登販賣監聽手機之內容，係由伊負責維護，更新 圖片等語在卷（見偵卷第53-54 、140 頁）。被告林彩毓於 警詢、偵查中則供稱：神鷹公司有刊登廣告網頁招攬不特定
客戶前來購買監聽手機，伊係依老闆林家田之指示，負責接 聽客戶電接受查詢、解說監聽手機功能或寄送客戶所購買之 手機等工作，並將客戶資料登記在扣案之出貨帳冊內等語（ 見警卷第65、67頁、偵卷第59-61 頁），被告簡靖珊於偵查 中證稱：神鷹公司有販賣安裝「萬里通監聽軟體」之手機， 老闆林家田向他人購入軟體後，先灌入電腦硬碟內，再灌入 空白之手機記憶卡內，復將該記憶卡置入手機內販賣予客戶 ，且老闆林家田曾將灌製監聽軟體程序示範給員工看（見偵 卷第57、142頁），又證人即共同被告林家田於偵查及原審 審理中均證稱：簡靖珊負責客服，主要係在網路上回答顧客 之問題，客人問什麼，簡靖珊就回答（見偵卷第43頁、原審 卷㈡第155頁反面），堪認被告宇倉輝、林彩毓、簡靖珊對 於神鷹公司確有販售「萬里通監聽軟體」此營業項目均知之 甚詳，亦瞭解該軟體所具備之重要功能，更分別參與維護廣 告網頁、寄送產品及回答客戶諮詢等與販售相關之工作，要 屬明確。
⒊再者，證人即被告林家田於原審審理中雖證稱：監聽手機與 其他通訊器材之販售相比，利潤較為豐厚，故伊對此營業項 目較為保密云云（見原審卷㈡第156頁），然被告林家田因 得知檢警已展開查緝此類案件之偵辦動作，乃於本案執行搜 索同日即98年3月9日上午員工上班後，召集全體員工即被告 李采真、宇倉輝、林彩毓、簡靖珊開會，宣布自即日起不再 販售安裝「萬里通監聽軟體」之手機乙節，業據被告林家田 、李采真、宇倉輝、林彩毓、簡靖珊一致供承在卷（見警卷 第6、21、35、49、62頁、偵卷第49、59-60頁），是有關「 萬里通監聽軟體」之販售工作倘如被告林家田所述，除被告 李采真有參與外，確有刻意迴避其餘被告宇倉輝、林彩毓、 簡靖珊等員工等情屬實，則是否繼續販售之事，大可由被告 林家田自行決定後再私下告知被告李采貞即可，豈有如此慎 重其事對全體員工宣布之理？復依扣案之出貨帳冊所示（見 警卷第109-2至109-26頁），其內容除登載除關於安裝「萬 里通監聽軟體」手機之販售交易外，亦有一般手機維修、販 售或其他通訊器材販售之交易紀錄，足徵該監聽軟體之販售 係屬神鷹公司共同營業項目之一，要非被告林家田個人所獨 攬，況被告李采真與被告宇倉輝、林彩毓、簡靖珊等人均係 領取固定之月薪，並未因其有與購買之客戶實際交易而領取 額外之報酬，揆諸前揭說明，被告宇倉輝、林彩毓、簡靖珊 等3人自應就販賣上開手機或軟體之行為共同負責。 ㈣辯護意旨雖以：被告林家田等人所販賣之手機，均係經國家 通訊傳播委員會「型式認證」之合法手機。而「萬里通軟體
」所具備之現場環境監聽、自動發送簡訊等功能，市面上之 任何手機皆有之。而「萬里通監聽軟體」亦需由持用人向所 屬電信公司聲請開通「三方通話」之服務，並對所持用之手 機開啟「三方通話」功能後，該手機因有「萬里通監聽軟體 」之作用，方會於特定門號來電時自動開啟該功能，是「萬 里通監聽軟體」與吾人日常生活中所普遍使用之監視器、防 盜追蹤器、GPS 定位器等高科技設備無異，均係基於財產保 全及防護老幼人身安全等正當功能所設計，本質上並無非法 目的，況被告林家田等人對於顧客購買安裝「萬里通監聽軟 體」手機之動機及目的既無所悉，尚不得僅以販售得供他人 自行使用作為不法竊聽用途之設備器材，遽認被告等人主觀 上有何便利他人為竊聽行為之犯意云云。惟查： ⒈經原審向國家通訊傳播委員會函詢結果，據覆稱「手機屬電 信法第42條第1項規定之連接第一類電信事業所設電信機線 設備之電信終端設備，應符合技術規範，並經審驗合格，使 得輸入或販賣。又依電信終端設備審驗辦法及電信管制射頻 器材審驗辦法之第2條第2款規定，『型式認證』為製造商、 進口商或經銷商按電信終端設備或電信管制設頻器材之廠牌 型號、向該會經該會認可委託之驗證機構申請審驗之程序。 如電信終端設備或電信管制設頻器材用作監聽使用，應屬刑 法第315-1條或第315-2條規定之認定範疇，爰此，自無合法 監聽使用之電信終端設備或電信管制設頻器材。」，此有該 會98年7月29日通傳技字第09800313250號函暨附件在卷可佐 （見原審卷㈠第86-217頁），足認所謂之「型式認證」，係 指經國家通訊傳播委員會或其認可委託之審驗機構，依相關 技術規範，針對手機等電信設備性能運作之正常、使用之安 全性等攸關設備技術層面之事項進行審驗及測試（電信終端 設備審驗辦法第4條規定參照，見原審卷第195-196頁），申 言之，有關「型式認證」之審驗程序，對於手機之功能根本 不具優劣或適當與否等屬「評價性」範疇之審查，更遑論主 管機關已認可得利用該電信器材從事監聽使用。甚且，被告 林家田自承：該「萬里通監聽軟體」係向網路上綽號「小古 」之人或不詳業者購入後，再安裝於欲售予客戶或客戶所提 供之手機上等語不諱（見原審卷㈡第157頁），益見該「萬 里通監聽軟體」，要非屬國際間各大手機廠商所原始設計而 得廣泛流通於市面之軟體，要無疑義，辯護意旨此部分所指 ，顯係曲解上開「型式認證」程序之意涵，要無可採。 ⒉次按吾人持用手機與他人間之通話或收發之簡訊內容，及使 用手機時所處之周遭環境聲音，對於非該對話、簡訊之相對 人，或非處於該環境空間現場之第三人而言，在未有特別同
意或授權下，要屬非公開之活動、言論、談話，而為刑法第 315 條之1 第1 款所保護之客體，任何人均不得無故利用設 備窺視、竊聽之。又所謂之「竊」聽、「窺」視，即指未經 談話者或活動者之允許或同意，申言之，倘手機使用人事先 允許或同意特定人，得隨時以科技設備同步聽聞或觀覽其持 有手機與第三人之談話、所處環境聲音或簡訊時，該特定人 自無觸犯刑法第315 條之1 第1 款之虞，而營利提供該設備 之人，亦無以刑法第315 條之2 第1 項規定相繩之餘地。再 有鑑於現今科技之發達，手機功能之多元可謂日新月異，舉 凡「三方通話」、「來電自動轉接」、「防盜簡訊通知」等 ，固為市面上手機產品所普遍具備之一般性功能，惟上開特 殊功能之啟動，必有賴手機持用人之設定或得其同意設定， 且僅以既定之功能發揮其作用。是倘第三人藉由某項設備， 改變手機既有之設定（如灌製特殊軟體於手機作業平台）， 使上開設定除具備原有之功能外，另致生手機持有人所不知 之特殊功能，而據以直接侵害手機持有人並未同意或允許公 開之手機談話、簡訊或持用手機時所處環境之聲音，該利用 設備之行為即屬刑法第315 條之1 第1 款所指法所不許之手 段，而基於營利之意圖提供該設備之人，亦難謂得脫免刑法 第315 條之2 第1 項罪責。
⒊查上開「萬里通監聽軟體」雖係利用各該手機原有之「三方 通話」功能，經由該軟體程式之作用，使竊聽人得以竊聽該 名持安裝「萬里通監聽軟體」手機者與他人之通話內容，然 吾人平日所使用之「三方通話」功能，係手機持用人與他人 通話過程中，接獲第三人來電，此時該手機持用人得選擇是 否將第三人加入原有之通話，換言之，手機持用人已明確知 悉有第三人之來電，該第三人是否同步成為通話對象，亦取 決於手機持用人之意願。而「萬里通監聽軟體」之作用，係 使手機持用人於不知有第三人（即竊聽者）來電，且手機亦 於未經其同意之狀況下，自動開啟「三方通話」功能，以使 竊聽者遂行其竊聽之目的（其餘「現場環境監聽」、「簡訊 強制通報」等2 種功能亦在手機持用人不知情之狀況下發生 作用），兩者相較，堪認「萬里通監聽軟體」之主要目的， 自始即在便利他人竊聽手機通話、現場環境聲音及竊視手機 簡訊內容，要與坊間常見手機所具備防盜、確保老幼安全等 監視性之功能大相逕庭。況證人張如茵於本院審理時結證稱 ：伊是在網路上看到有監聽功能的手機，後來打電話聯絡到 林家田，林家田有大概講解如何操作，設定後就可以聽到別 人手機平常使用之內容等語明確（見本院卷一第137頁、138 頁），證人呂沼宗於本院結證稱：店家說太太撥出的電話會
發信在伊手機中，有一男一女這樣告訴伊等語明確（見本院 卷一第138頁背面），證人戴玉幀於本院結證稱：伊向被告 李采真購得監聽手機，有告訴李采真說要監聽使用，後來手 機換掉有一個男生接聽電話，伊就告訴該男子要監聽的人的 電話，該男子就教伊怎麼按等語（見本院卷一第140頁背面 ），證人洪意評於本院結證稱：伊有告訴店家要監聽先生與 何人連繫等語（見本院卷一第141頁正面），證人鐘玉美於 本院結證稱：伊有告訴店家購買手機是為監聽使用，監聽的 目的及對象等語（見本院卷一第143頁），證人吳佩玉於本 院結證稱：有告訴店家監聽對象、用途等語（見本院卷一第 144頁正面），證人童冠鈞於本院結證稱：伊有告訴店家伊 購買手機監聽之對象及用途等語（見本院卷一第145頁背面 ），證人蕭國隆於本院結證稱：購買監聽手機有告訴店家購 買用途，監聽對象等語（見本院卷一第146頁正面），證人 陳昶儒於本院結證稱：購買監聽手機有告訴店家購買用途及 監聽對象（見本院卷一第147頁正面），證人玉凡欣於本院 結證稱：購買監聽手機有告訴店家購買用途及監聽對象等語 （見本院卷一第148頁背面），證人黃郁晴（改名為黃瑋寧 ）於本院結證稱：伊有告訴店家購買用途及監聽對象等語（ 見本院卷一第150 頁正面），證人陳卉婕於本院結證稱：伊 有告訴店家購買手機用途及監聽對象，是李采真、林家田交 貨，伊有告訴渠等因先生外遇等語（見本院卷一第150頁背 面），證人吳秀鳳於本院結證稱：伊有向店家說先生有外遇 ，伊想知道先生交友情形等語（見本院卷一第151頁正面） ，證人鄭信和於本院結證稱：伊有告訴店家用途，說要監聽 別人的電話等語（見本院卷第151頁正面），證人羅燕芬、 莊秀珍於本院均證稱稘有告知其購買之用途及監聽對象等語 （見本院卷一第152、154頁），證人徐銘宏於本院結證稱： 店家稱一個號碼事以聽到所買的手機三方通話的狀態，買的 時候是詢問有無法網路上說的竊聽、竊錄的功能，對方稱是 ，伊就訂貨，在交貨時有簡單的操作給伊看等語，證人邱創 衙於本院結證稱：伊有問賣方有無監聽功能，對方說有，有 實際教伊如何操作監聽功能等語（見本院卷二第40頁背面） ，且除證人李素敏、邱創衙外係看到廣告單之介紹外，其餘 附表所示之購買客戶均證稱其係看到神鷹公司網頁上介紹監 聽手機而向神鷹公司購買附有監聽軟體之手機，而神鷹電子 科技有限公司案發時網頁上有「蒐證、情報、抓猴」「追查 對方手機簡訊通聯紀錄」「手機現場監聽」「通話中監聽」 「聽手機內容已不再是神話關機監聽加聽現場加同步監聽通 話內容」「可隨時同步監聽攜帶者任何一通撥出接入的雙方
談話內容，並可知其撥出、接聽號碼，另也可監聽攜帶者所 處現場週遭聲音」「手機輸入號碼，再交由對方使用，當對 方撥號或接聽電話後，監聽者會收到一則簡訊傳達被監聽者 所撥出及接聽的號碼，監聽者可立即撥號進入監聽雙方通話 內容」等文字記載，有台南市政府警察局佳里分局100年1月 28 日南市佳偵字第1000001401號函附之網頁蒐證資料在卷 可憑（見本院卷二第26至33頁），再依卷附現場照片所示（ 見警卷第72頁），神鷹公司營業處所之玻璃櫥窗，已明白告 示有販賣監聽大哥大、電話監聽之營業項目，現場查獲之廣 告單內，亦明載該監聽手機可供外遇抓姦使用（見警卷第78 頁），該網頁資料顯以販賣監聽軟體，並教導他人如何透過 手機監聽他人電話撥接內容及簡訊之收發為主要目的，縱令 該購買者並未向被告等人告知其購買手機之用途及監聽對象 ，被告對附表所示之購買者係為了違法監聽之目的而購買手 機乙節，自應有所認識，而其販賣該搭配監聽軟體之手機， 自係意圖供給設備而便利他人為竊聽行為無疑，堪認被告等 人主觀上確有便利他人為竊聽、竊視行為之犯意，要無疑義 。原審辯護意旨所執若干經檢察官不起訴或法院判決無罪之 實務見解（見本院卷㈡第21-23、79-83頁），認被告等人主 觀上應無便利他人為竊聽、竊視行為之犯意云云，然上開實 務見解個案所涉之工具、設備及功能與本案全屬不同，自不 得類比爰引，附此敘明。
㈤再被告林家田於警詢中雖供稱：伊販賣安裝「萬里通監聽軟 體」之手機，每支係收取10,000元至20,000元不等，如係單 純安裝於客戶提供之手機上，每支安裝費為9,000 元至12,0 00元不等，迄今獲利約30-40 萬元等語在卷（見警卷第9 、 10頁），益見其主觀上確有營利之意圖，且與所僱用之員工 即被告李采真、宇倉輝、林彩毓、簡靖珊間，有犯意聯絡及 行為分擔，自應就全部犯罪結果共負責任。綜上調查結果， 本案事證明確，被告等人之犯行均堪認定，應依法論科。二、論罪科刑：
㈠查被告等人行為後，立法院於98年12月15日修正刑法第41條 第8 項之規定：「第一項至第四項及第七項之規定，於數罪 併罰之數罪均得易科罰金或易服社會勞動，其應執行之刑逾 六月者，亦適用之。」，而將得易科罰金之適用範圍，擴大 為數罪併罰之數罪均得易科罰金，其執行刑逾六月者，亦得 易科罰金，並經總統於98年12月30日公布，而於99年1 月1 日起生效。惟修正前刑法第41條第2 項關於數罪併罰，其執 行之刑未逾六個月者，始得易科罰金之規定，業經司法院大 法官會議於98年6 月19日作成釋字第662 號解釋：「中華民
國九十四年二月二日修正公布之現行刑法第四十一條第二項 ，關於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行刑之 刑逾六個月者，排除適用同條第一項得易科罰金之規定部分 ，與憲法第二十三條規定有違，並與本院釋字第三六六號解 釋意旨不符，應自本解釋公布之日起失其效力。」準此以言 ，修正後刑法第41條第8 項僅係將上開釋字第662 號解釋內 容予以明文化，修正前刑法第41條第2 項規定既經上開解釋 宣示「失其效力」，本次修法對於受刑人適用刑罰法律之結 果並無任何差異，應逕予適用現行刑法第41條第8 項之規定 ，毋庸再為新舊法之比較（臺灣高等法院臺南分院98年度上 易字第408 號、98年度上更一字第352 號刑事判決均同此見 解）。揆諸上開說明，故本件就被告林家田、李采貞所犯數 罪定其應執行之刑，應併諭知易科罰金之折算標準。又依新 修正之刑事訴訟法第479 條第2 項規定，可知該易服社會勞 動乃係屬執行檢察官之權限，本件無須於主文中諭知易服社 會勞動之折算標準，附此敘明。
㈡核被告林家田關於附表一所為販賣安裝「萬里通監聽軟體」 之手機、或為客戶將軟體灌置入自備之手機予附表一所示洪 意評等人之所為，均係犯附表一「論罪欄」所示刑法第315 條之2第1項之罪，共32罪；核被告李采真、宇倉輝、林彩毓
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