臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上更(一)字第276號
上 訴 人
即 被 告 謝色棟
選任辯護人 張淑琪律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣彰化地方
法院98年度訴字第1441號中華民國99年6月25日第一審判決（起
訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署98年度偵字第5559號、第5560
號），提起上訴，前經本院判決後，經最高法院發回更審，本院
判決如下：
主 文
原判決關於附表一編號7，及定應執行刑部分，均撤銷。謝色棟犯如附表一編號7所示之罪，處如附表一編號7所示之宣 告刑（含主、從刑）。
其餘上訴駁回。
前開撤銷改判（）及上訴駁回（）所處之刑，應執行有期 徒刑拾陸年貳月。未扣案之販賣第一級毒品所得之財物新臺幣 貳萬陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之 。
事 實
一、謝色棟前曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣高等 法院臺中分院以87年度上訴字第2410號判決判處有期徒刑1 年確定；復因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以90年度 訴字第102號判決判處有期徒刑6月、7月確定；以上3罪合併 定應執行刑有期徒刑1年10月確定，嗣入監服刑，於民國95 年1 月18日執行完畢。又因施用第一、二級毒品案件，經臺 灣高等法院臺中分院判處應執行有期徒刑1年3月確定（現在 執行中）。詎仍不知悔改，明知海洛因為毒品危害防制條例 第2條第2項第1款所定之第一級毒品，依法不得持有、販賣 ，因己身染有毒癮，乃圖以販毒方式賺取所需資金，遂單獨 基於販賣第一級毒品海洛因以營利之個別犯意，以其不知情 之女友所有門號0000000000號之行動電話（門號及機具均為 其女友所有），供購毒者撥打或彼此接洽聯繫交易毒品事宜 ，而以高於進價之價格，分別販賣海洛因予如附表一編號1 至7所示之人。嗣警方對於謝色棟所持用上開行動電話實施 通訊監察，得悉其涉嫌販毒犯行，而於98年6月18日凌晨2時 55分許，在臺中市○區○○路2段153號前，查獲謝色棟到案 ，並扣得前述0000000000號之行動電話1支（含SIM卡1枚） 、當日早上甫購得之海洛因8包（合計淨重9.31公克）、其 所有為供己施用而準備之摻有海洛因香菸1支、甲基安非他 命2 包、夾鍊袋11個，及未供販毒使用之行動電話2支（各
含門號0000000000號及0000000000號之SIM卡各1枚）。謝色 棟於偵查及法院審理期間均自白如附表一編號1、2、4至6所 示販賣第一級毒品海洛因之犯行，於法院審理期間並自白如 附表一編號7所示販賣第一級毒品海洛因之犯行（偵查中則 漏未訊問）。
二、案經彰化縣警察局鹿港分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有 明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外 之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現 階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴， 依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須 具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得 之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信 度極高。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述， 除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可 信之情況」之理由外，不宜即遽指該證人於偵查中之陳述不 具證據能力。本件證人陳居財、蘇又鈴、許哮源、吳振峰等 人偵訊時，以證人身分具結所為證述內容，被告及其辯護人 均未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且未釋明上 開供述有何顯不可信之情況，依前述說明，其等於偵查中之 證言自具有證據能力。雖被告之辯護人於本院表示蘇又鈴偵 訊證述未經交互詰問，無證據能力（見本院卷第32頁），惟 按詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求 發現真實，辨明供述證據真偽之權利；此與證據能力係指符 合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否 之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯 罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判 期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的 ，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使其 在場，故刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告在 場者，被告得親自詰問。」事實上亦難期被告有於偵查中行 使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查 中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之 規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例 外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被 告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，
應認屬於未經合法調查之證據，非為無證據能力，而禁止證 據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使 以補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院97年度臺上 字第356、96年度臺上字第3923號判決意旨參照）。證人蘇 又鈴於原審審理時以證人身分到庭具結作證，業已保障被告 之詰問權，並經原審於98年11月2日、99年6月11日、本院於 100年3月9日審理時，將該供述證據提示並告以要旨，使檢 察官、被告、辯護人有辯論之機會，而踐行合法調查證據程 序，是被告之辯護人以蘇又鈴於偵查中之證詞，於偵查中未 經交互詰問，應無證據能力，亦無足採。
㈡次按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可 信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據 ，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」 之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是 否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一 部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形 ，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何 者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為 ，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被 告反對詰問，仍得承認其有證據能力。所稱「外部情況」之 認定，例示如下：
⒈時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況下直接作 成，一般與事實較相近，事後即可能因記憶減弱或變化，致 有不清晰或陳述不符之現象發生。
⒉有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接 面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告 有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事 實。
⒊受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官） 所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或 收買等外力之影響，其陳述較趨於真實。若被告在庭或有其 他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不 利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述。 ⒋事後串謀：目擊證人對警察描述所目睹情形，因較無時間或 動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其 陳述具有較可信性。但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而 統一口徑；或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在 友好關係等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信。 ⒌警詢或檢察事務官偵查時，有無辯護人、代理人或親友在場
：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述 ，其證言之可信度自較高。
⒍警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否完整：如上開筆 錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合 法要件等事實或情況，均翔實記載完整，自可推定證人之陳 述，與事實較為相近，而可信為真實。
本件蘇又鈴於警詢時陳稱：伊確實於98年5月5日向被告購買 海洛因1次，於原審則改證稱：「剛開始我拿新臺幣（下同 ）2 千元給謝色棟，謝色棟有給我海洛因，之後謝色棟多貼 了1 千元，連同剛才我給他2千元，共湊成3千元給我，要我 用這些錢買解藥把毒戒掉」等語不符。惟蘇又鈴係經警持法 院核發之搜索票，於98年6月18日上午11時5分許前往其住處 搜索，其全程會同搜索但並未扣到任何證物，其並於當日13 時2分許起至13時42分止製作警詢筆錄，並非夜間詢問，於 警詢前並經警員告以其涉嫌毒品危害防制條例案件，得保持 沈默，無須違背自己之意思而為陳述，得選任辯護人，得請 求調查有利之證據等權利，於警詢時並陳述其於98年5月5日 向被告購買毒品海洛因之交易種類、價金、地點、時間及經 過，鉅細靡遺，復在經警播放其與被告之通訊監察錄音內容 讓其辨識後而為陳述，其尚無可能因時間之經過而有記憶模 糊之情；其於警詢除指證被告於98年5月5日販賣其1次毒品 海洛因外，就警員於同一次警詢筆錄製作過程播放98年3月 24日、98年5月7日通訊監察錄音內容後，其均得以明確證述 該2次均有提到要向被告買毒品，但實際上都沒有買到毒品 ，蘇又鈴就上開3通通訊監察譯文所為證述內容，均與其事 後於偵訊時證述98年5月5日有向被告購買毒品海洛因，另98 年3月24日及同年5月7日則均未交易成功等節均屬相符。又 蘇又鈴於警詢時係單獨應詢，被告並不在場，其直接面對警 員所為陳述較為坦然，較無可能為袒護被告，或懼於指證犯 行，而為迴護被告之說詞，此由蘇又鈴於檢察官偵訊末時特 向檢察官表示「（以上所述都實在？）實在，我希望不要跟 被告碰面」等語（見卷次3〈卷次名稱見附表二所示，以下 同〉第17頁）可明。反觀其於原審審理時面臨被告在場且其 （被告）已因販毒重罪遭起訴，所為待證事項復為被告究竟 有無販賣毒品海洛因予其之重要事項，基於人性趨吉避凶之 自然心理，蘇又鈴於原審改證述與被告辯解相同之上情，並 稱「我之前沒有說這些，是因為我不知道這要說出來」（見 原審卷二第227頁背面），因而為迴護被告之說詞，尚難認 與常情、經驗法則相違背。綜上所陳，蘇又鈴於審判中證述 與其警詢所述雖有部分不符，然依其警詢時應詢環境、狀況
均屬良好，並未有不能自由陳述之情形，顯然具有較可信之 特別情況，且為證明被告販賣海洛因之極度封閉犯罪事實存 否所必要，依上開規定，自有證據能力。被告之辯護人於本 院認蘇又鈴於警詢之證述無證據能力（見本院卷第32、106 頁背面、107頁），為本院所不採。
㈢按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就 其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而 言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人 、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為 言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之 部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶， 自與審判外之陳述有間，2者不容混淆。又國家基於犯罪偵 查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控 與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並 將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴 訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第 1 項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行 監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時 通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐 集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構 成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外 之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力 。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文 ，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真 實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165 條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音之聲音， 以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音之聲音是否為通訊者 本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者 ，或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對 該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲 音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供 當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者， 其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度臺上字第5940 號判決要旨參照）。次按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最 輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會 秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關， 且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書 。前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或 依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文 件，聲請該管法院核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1
款、第2項定有明文。查下列經本院所引用有關被告所持用 之0000000000號行動電話之監聽錄音，業經原審法院以98年 度聲監字第104號、第289號、98年度聲監續字第134號、第1 80號核准在案，有通訊監察書、電話附表等件在卷（見卷次 1第69至76頁）可參，復有各該通訊監察譯文資料在卷（詳 細頁數詳見附表一「通訊監察譯文出處」欄位所載）可參， 乃係依法所為之監聽。且審酌電話監聽侵害被告權益之種類 及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危 害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，堪 認此部分電話監聽合於比例原則，而警方依監聽錄音所製作 之監聽譯文，經本院提示予檢察官、被告及辯護人後，迄言 詞辯論終結前均無異議，則依上開說明，本案卷內通訊監察 譯文自具證據能力。
㈣另卷附之行動電話通聯紀錄，純係機械作用而不涉及人為之 意志判斷，與傳聞法則所欲防止證人記憶、認知、誠信之誤 差明顯有別，核與刑事訴訟法第159條第1項之要件不符。該 項證據既無違法取得之情形，並經法院依法踐行調查證據程 序，自應具有證據能力。
㈤末按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第15 9條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異 議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第2項定 有明文，乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理 念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯 論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序 順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據 適格。此種「擬制同意」，因與同條第一項之明示同意有別 ，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示 之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或 自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官 、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯 或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時 ，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度臺上字第41 74號判決意旨參見）。經查，檢察官、被告及辯護人均未對 本院下述所引用之其餘證據表示意見（除上開㈠㈡外），且 迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料 製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦 認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認下述所引用 證據之證據能力均無疑義。
㈥本件於98年6月18日經警持臺灣彰化地方法院所核發之搜索 票，在臺中市○區○○路2段153號前拘提被告到案，並扣得
行動電話機具（含SIM卡）、毒品、夾鍊袋等物，均非屬供 述證據而無傳聞法則之適用，且該等扣案之物品，係依法定 程序合法所扣得，且與本案具有關聯性，當有證據能力。二、犯罪事實認定所憑之證據及理由：
㈠訊據上訴人即被告（下稱被告）謝色棟坦承附表一編號1、2 、4至7所示各次販賣第一級毒品海洛因之犯行不諱，惟矢口 否認有為附表一編號3所示販賣海洛因與蘇又鈴之犯行，於 原審辯稱：該次僅為轉讓海洛因與蘇又鈴，於本院復辯以於 附表一編號3所示時地，蘇又鈴拿錢2千元給伊時，伊又將2 千元拿給她，還拿1千元給她買解藥，並無販賣海洛因給蘇 又鈴之犯行，且其就其餘販賣毒品犯行均已承認，無庸特為 否認該次販賣與蘇又鈴之犯行云云。
㈡經查：
⒈被告謝色棟犯附表一編號1、2、4至7所示販賣第一級毒品海 洛因部分
⑴被告謝色棟上開部分販賣犯行，已經其於原審、本院審理期 間均坦承不諱，核與證人陳居財、吳振峰分別於警詢、偵訊 及原審審理時，及許哮源於警偵訊時所證述之情節大致相符 （陳居財證述見卷次2第22頁、卷次1第7頁、卷次4第8頁、 卷次23第4頁、原審卷二第226、227頁；許哮源部分見卷次2 第33頁背面、卷次3第42頁；吳振峰證述見卷次1第34、60至 62頁、原審卷二第230頁），並有相關通訊監察譯文在卷（ 詳附表「通訊監察譯文出處」欄位所示）。而陳居財前曾於 81、82、86年間因違反肅清煙毒條例案件，經法院判處罪刑 確定並執行完畢，又於91年間再度因施用第一級、第二級毒 品案件經送觀察勒戒及強制戒治，其於98年6月18日經警查 獲時，復因施用第一級、第二級毒品案件，經法院先後裁定 送觀察勒戒及強制戒治，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表 及各該裁定書在卷（見原審卷一第184至187頁、本院卷第9 至15頁）可查；許哮源前曾於81年間因違反肅清煙毒條例案 件，經法院判處罪刑確定並執行完畢，於90年間復因施用毒 品案件經法院裁定送觀察勒戒，其於98年6月18日遭警查獲 後，復因施用第一級毒品案件，經法院先後裁定送觀察勒戒 及強制戒治，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表及各該裁定 書在卷（見原審卷一第161至162頁、原審卷二第139至148頁 ）可查；吳振峰前曾於91年間因施用毒品案件經送強制戒治 ，又於94、97、98年間分別因施用毒品案件，經法院判處罪 刑確定，部分並已執行完畢，其於98年6月25日遭警查獲後 ，復因施用第一級毒品案件經法院判處其有期徒刑7月確定 ，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表及各該判決書在卷（見
原審卷一第170至183頁）可查，依其等生活經驗，對於其等 向被告購買之毒品係海洛因，且被告對於自己出售之物亦確 認係毒品海洛因自均無誤認之可能（被告本身亦有多次施用 毒品海洛因之不良素行，此觀其臺灣高等法院被告前案紀錄 表可明）。此外，另有門號0000000000號之行動電話（含 SIM卡1枚）扣案可資佐證，足見被告上開各次販賣毒品海洛 因所為之自白確與事實相符，堪予採信。
⑵又「告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧 異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌， 非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。」最高 法院95年度臺上字第3132號判決意旨參照。查： ①許哮源於原審雖就附表一編號4至6部分，均證述係與被告合 資購買毒品，不知道謝色棟毒品來源（見原審卷二第229頁 ）。然證人許哮源於警詢、偵訊時均證稱上開3次交易都是 向被告購買海洛因，並未向被告以外之人購買海洛因（見卷 次2第32頁背面至33頁、卷次3第40至43頁）；另觀諸被告與 許哮源相關通聯譯文中並未有任何關於合資購買之對話，且 被告於原審、本院審理時亦均坦承伊確實有販賣海洛因予許 哮源3次之犯行，是認許哮源於原審審理時所證述關於合資 購買之情節，顯係迴護被告之詞，不足採信。
②就附表一編號7之部分，起訴書雖記載被告是無償轉讓海洛 因予吳振峰，而證人吳振峰於警詢、偵訊時雖亦證稱此次為 被告無償轉讓海洛因（見卷次1第34、62頁）。惟查證人吳 振峰於原審98年6月11日審理時明確證稱：「那天我是向謝 色棟購買海洛因，我是買3000元的毒品」等語（見原審卷二 第230頁），被告亦陳稱：「我確實有賣過一次毒品給吳振 峰，我那次有要吳振峰去找『天龍』，因吳振峰他不認識『 天龍』，所以我才賣給他。我跟吳振峰不熟，我不可能請他 毒品」等語（見原審卷二第230頁）。而觀諸當日被告與吳 振峰相關通訊監察譯文中，被告確實先告知吳振峰：「你打 給天龍啦」，暨吳振峰向被告自我介紹是「文峰…之前跟阿 猴的那個」（通訊監察譯文附於卷次1第36頁），顯示兩人 確實不熟。是以吳振峰於原審審理時證述該次以3,000元向 被告購買海洛因，及被告於原審、本院審理時均自白確有該 次販賣行為，均堪採信。至起訴書認此部分僅屬無償轉讓， 尚有誤會。
③就附表一編號1之部分，98年2月5日上午8時38分之通訊監察 譯文中，被告向陳居財表示「我在睡了，如果你要那個再過 來」，陳居財稱「好啦好啦，過來」。被告於原審審理時陳 稱：此次通話後，陳居財是在下午或晚上才拿6千元或5千元
過來等語（見原審卷二第243頁），而陳居財於原審審理時 證稱應是在下午拿6千元去向被告購買等語（見原審卷二第 227頁），是認此次交易完成時間係在98年2月5日下午，而 非起訴書所載之「同日上午9時許」。
④就附表一編號2之部分，起訴書記載此次交易地點在彰化縣 鹿東路路旁，惟對照此次交易之通訊監察譯文（見卷次2第 28頁），陳居財向被告表示要拿錢過去，被告稱「我在其釗 （譯文記載為「其鳥」）家」，陳居財則稱「好」，被告既 然自稱在「奇釗家」，而其與陳居財均於原審99年6月11 日 審理時確認此次交易地點在奇釗家中無訛（見原審卷二第22 7頁），足認起訴書所載地點尚有誤會。又證人陳居財於原 審99年6月11日審理時證述此次交易係由友人林泉豐出資， 其帶同林泉豐前往「奇釗家」向被告購買，事後兩人返回陳 居財家中一起施用海洛因等語，而被告於原審同日審理時亦 供稱當天係陳居財帶林泉豐過來，由陳居財本人與被告一手 交錢，一手交貨（海洛因），被告並強調其主觀上交易對象 只有陳居財1人等情，參以當日上開譯文所載，顯示陳居財 出發前，確有告知林泉豐「土角（即被告）有打來要（東西 ）」等語，是認陳居財應是與友人林泉豐均有毒品海洛因之 需求，乃一起前往被告友人「奇釗」住處，再由陳居財本人 與被告完成交易。被告該次犯行並非同時販賣毒品海洛因與 陳居財及林泉豐2人，亦堪認定。
⒉被告謝色棟犯附表一編號3所示販賣第一級毒品海洛因部分 ⑴被告謝色棟此部分犯行，已經證人蘇又鈴於警詢經警當庭播 放其與被告於98年5月5日下午1時23分許之通訊監察錄音光 碟後，證稱：該通電話為其跟謝色棟之通話，伊向其購買毒 品海洛因之對話內容，伊等是約在伊家圍牆旁，向他購買2 千元海洛因，有交易成功（見卷次2第42至43頁）；於同日 偵訊時具結證稱：該次交易有成功，是在當日下午將近6點 ，在伊家旁邊圍牆附近交易，該次伊交給謝色棟2千元，該 次交付謝色棟的錢都是伊所有，也是伊獨自與謝色棟交易（ 見卷次3第16頁）等語明確，復有通訊監察譯文在卷（見卷 次2第47頁）可參，並未如其於原審所述「那天謝色棟到我 家旁，剛開始我拿2千元給謝色棟，謝色棟有拿海洛因給我 ，之後謝色棟又多貼1千元，連同剛剛我給他的2千元，湊成 3 千元給我，要我用這些錢買解藥，把毒品戒掉。」（見原 審卷二第227頁背面）等情。查蘇又鈴於警偵訊時，就檢警 均提示其於98年3月24日、同年5月5日、同年5月7日之與被 告之通訊監察譯文，除上開98年5月5日之該次蘇又鈴明確表 示確實有向被告購買毒品海洛因外，其餘2天並未交易成功
。果蘇又鈴於98年5月5日交易該次確有如其於原審所述之交 付2千元給謝色棟，謝色棟又多貼1千元總共3千元給伊，要 伊去購買解藥云云，何以蘇又鈴於警偵訊時較接近案發之時 刻未能坦承相告，卻遲至原審於99年6月11日審理時（距離 案發時刻已相隔1年餘），主動證稱：「我之前沒有說這些 ，是因為我不知道這些要說出來」等語，而與被告於法院審 理期間為相同之供述，實有可疑。況且，被告於98年6月18 日警詢時亦已坦承：「（98年5月5日該次）是我本人與蘇又 鈴談話內容沒錯，其意思是要我拿海洛因給蘇又鈴的意思。 （這次是否有交易成功？）沒有，她只有拿一點點而已，交 易地點是在她家旁邊但沒有金錢交易」（見卷次2第9頁）； 於同日原審法院行羈押訊問時供稱：「蘇又鈴部分我沒有賣 ，我只有交海洛因給她，因為她每次不舒服的時候都會找我 ，我都免費提供一點點給她，因為我常到她家裡去載蔬菜， 我提供4、5次給她，是98年開始陸陸續續給她，在我家裡或 她家裡旁邊給她。」（見卷次23第4頁背面至5頁），並無蘇 又鈴於原審所改證述及被告於原審、本院所辯解之上情。況 且，依證人蘇又鈴於原審所證述之情節，被告既然於收取2 千元後又多貼1千元讓其可以購買解藥解癮，何以又會有先 前交付毒品海洛因之舉，顯與經驗法則有重大違背而要無可 採。再者，倘如蘇又鈴於原審證述上情屬實，則於情於理， 蘇又鈴當感念被告為協助其戒除毒癮之行為，何以於98年5 月7日蘇又鈴又撥打電話向被告抱怨稱「我快要死了」之通 常顯示需求毒品甚渴之語，被告竟又緊接詢問「妳剩多少錢 」，並於警詢供述該通（98年5月7日）是蘇又鈴向要其購買 毒品海洛因但沒有交易成功（見卷次2第10、11頁）之語（ 檢察官、被告及辯護人均未爭執上開通訊監察譯文及被告警 詢供述之證據能力）？而未曾嚴詞規勸勿再施用毒品，或質 疑先前已拿錢讓其購買解藥解癮，何故又要向伊購買毒品之 舉？實難想像。末查，蘇又鈴於98年6月18日偵訊時已明確 證稱：「（你與被告有無恩怨或債務糾紛？）沒有。（以上 所述是否故意誣陷被告？）沒有。（以上所述都實在？）實 在，我希望不要跟被告碰面。」（見卷次3第17頁），表明 極力不願與被告碰面之意思。而販賣毒品海洛因罪係法定最 低本刑無期徒刑之重罪，蘇又鈴懼於人情考量或基於自身安 危之考量，懼於當庭指認被告販賣第一級毒品海洛因之重罪 ，因而為與被告辯解相符之證述內容，不難理解，足認其於 原審所為更異後之證述顯係迴護被告之詞，為本院所不採， 被告於法院審理期間辯解上情，亦要無可採。
⑵查蘇又鈴前曾於85、87年間因違反肅清煙毒條例案件，經法
院分別判處罪刑確定並執行完畢，有其臺灣高等法院被告前 案紀錄表在卷（見原審卷二第149至153頁）可稽，依其生活 經驗，對於毒品自無誤認之虞，益見其於警偵訊均證述向被 告購買毒品係海洛因，亦堪認定。此外，復有查獲被告當日 所扣得之門號0000000000號之行動電話（含SIM卡1枚）扣案 可證，被告確實有販賣海洛因予蘇又鈴之犯行，亦堪認定。 ⑶又被告雖坦承附表一編號1、2、4至7所示各該次販賣第一級 毒品海洛因之犯行，然其所犯附表一編號1、2、4至6所示各 該犯行因均符合毒品危害防制條例第17條第2項偵查與審判 中均自白之規定，並均經原審援引該條文及刑法第59條等規 定減輕其刑、酌量減輕其刑後，均從輕量處僅有期徒刑8年 至8年2月不等之刑度，至被告所犯附表一編號7之犯罪則因 偵查中未獲得檢警之訊（詢）問，導致其是否符合毒品危害 防制條例第17條第2項之規定，尚有寬嚴不一之解釋空間， 惟被告就附表一編號3所示犯罪，於歷次之警偵訊則均未曾 有坦承犯行者，致其顯無該條例適用之可能性，而被告所犯 附表一編號3所示犯行倘不符合毒品危害防制條例第17條第2 項規定，則依現行審判實務經驗，依被告販賣數量、方法等 客觀情況而言，充其量其僅能獲邀適用刑法第59條規定之寬 典，如再與附表一其餘各該次犯行定應執行刑之結果，其定 應執行刑後之法定最低刑度亦為有期徒刑15年1月以上（累 犯規定依法應予加重），與倘如排除本次販賣犯行後，被告 可能獲得定應執行刑法定最低刑度僅為有期徒刑7年7月以上 （累犯規定依法應予加重）或如原審判決認定之有期徒刑8 年2月以上，其間刑度有將近7年或7年餘之差距，攸關被告 之利害關係甚巨，是被告於本院一再辯稱：伊其餘販賣犯行 都承認了，不差承認這一件云云，亦為本院所不採。 ⒊又非法販賣海洛因等毒品之交易型態，有所謂「大盤」、「 中盤」或「小盤」之分。其中「大盤」或「中盤」者，倘時 機掌握得宜，或可查獲電子秤、帳冊等販賣工具，且因購買 者眾，一旦事發，必有多數知情或買受人等可為證人。然在 「小盤」與偶發之零星交易，因係一手交錢，一手交貨，交 易方法簡單，對象不多，無須使用任何販賣工具，亦無記載 帳冊之必要。此種交易方式，因交易時間短暫，未必有第3 者知悉其情事，且茍非警方事先獲知情報，甚難於交易現場 當場查獲。又法院固不應僅憑購買者片面之指證，據以認定 被告之非法販賣毒品之犯行，然購買者之指證在證據法則上 既屬人證之一種，與被告之自白不得作為認定事實唯一證據 之情形不同，如購買者之指證並無矛盾或瑕疵，亦未違背經 驗法則與論理法則時，自不應僅因無法查得其他直接佐證，
即對購買毒品者所為對販毒者不利之指證，全然捨棄不採（ 最高法院93年度臺上字第5742號判決意旨參照）。本案指證 被告販毒者有陳居財、蘇又鈴、許哮源、吳振峰等人，警員 根據其等監聽結果，認其等與被告間確實有購買毒品情事， 根據上開監聽譯文詢問上開證人後，證人始分別供出與被告 聯絡販賣毒品之情事，足見檢警並非憑空杜撰陳居財等人向 被告購買毒品之虛情，而係在掌握陳居財等人與被告確實有 密切之通聯紀錄及掌握販賣毒品監聽譯文之可靠線索後，始 進行傳訊證人之動作，並經證人於檢察官偵訊時具結證述其 等與被告交易毒品之時間、地點、方法、價錢等過程，內容 詳細而完整，且如上開說明，亦均無違背經驗或論理法則， 自不因未查得相關販賣毒品工具或毒品，即遽認定證人指述 不足採。
⒋我國查緝販賣毒品海洛因執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以 重度刑責。又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦 無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量， 可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、 來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對 象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論； 販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得 實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營 利之販賣行為則同一。是以因毒品量微價高，取得不易，販 賣者率有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘 冒重度刑責而提供海洛因予他人。被告與購毒者陳居財、蘇 又鈴、許哮源、吳振峰等人間並無特別之親屬情誼，且上開 證人均證述向被告購買海洛因時，有交付金錢之屬有償行為 ；參酌本案被告販賣毒品之交易金額，如無相當利潤可圖， 豈有甘冒遭受重刑之風險，而將海洛因無償轉讓他人之理？ 此由被告於本院坦承可自每次交易過程中賺得約1成利潤可 明（見本院卷第49頁），足見被告於販售各該次毒品時，其 主觀上確均有營利之意圖，要臻明確。
㈢綜上所述，本案事證業臻明確，被告有如附表一各該編號所 示販賣第一級毒品等犯行，均堪認定。至被告之辯護人雖請 求勘驗蘇又鈴於98年6月18日警詢錄影（音）光碟，無非以 ：原判決以蘇又鈴於警詢就98年5月7日與被告之通訊監聽內 容，係供稱關於海洛因交易欠款之對話，為認定被告犯罪之 依據，此節與蘇又鈴於偵訊、原審所述係金錢借貸均不符， 故認有勘驗之必要（見本院卷第33頁）。然本案並未引用蘇 又鈴警詢關於「98年5月7日之通話內容，是我之前向他（指 謝色棟）購買海洛因但是欠他，這天我是要還錢給他」之「
證述內容」以為本案認定之證據資料；況依蘇又鈴與被告於 98年5月7日之通話內容，雖見蘇又鈴提及「我那天不是拿3 千給你，還要拿7千給你」等內容，亦與本案98年5月5日蘇 又鈴係以「2千元」價格向被告購買海洛因之數字明顯不符 ，而要無關連，故本院不再為此無益之調查，併此敘明。三、新舊法比較：
按毒品危害防制條例部分條文，於被告為附表一編號1至5、 7行為後，即於98年5月20日公布（98年5月5日修正），自公 布日起算至第3日即98年5月22日起發生效力（見司法院98年 6月29日院台廳一字第0980014643號函釋內容）。茲就修正 前後法律，依刑法第2條第1項規定為新舊法之比較： ㈠被告行為時之毒品危害防制條例（下簡稱修正前毒品危害防 制條例）第4條第1項之販賣第一級毒品罪，其法定刑度為「 死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以 下罰金」，修正後現行條文則提高為「死刑或無期徒刑，處 無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，修正後現 行法律規定顯較不利於被告。
㈡修正後毒品危害防制條例第17條第2項增訂「犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」新增舊法所 無之規定，屬法律有變更且有利於行為人，本案關於被告犯