臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度上訴字第90號
上 訴 人
即 被 告 蔡昆林
上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣臺中地方法院99年度訴字
第2467號，中華民國99年12月1日第一審判決（起訴案號：臺灣
臺中地方法院檢察署99年度偵字第15731號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、蔡昆林、康勝哲（業經判處罪刑確定在案）共同基於意圖使 女子與他人為猥褻及性交行為，而容留、媒介以營利之犯意 聯絡及行為分擔，由康勝哲於點將錄以徵求美容師、副理、 會計之名義刊登廣告應徵服務小姐，並自民國（下同）99年 4 月初某日起，在臺中市○○區○○路184號2樓，蔡昆林擔 任現場接待客人及派遣小姐服務客人之工作，而媒介、容留 沈一芳、詹筱月、陳思絜、江貞瑤、陳佳鈺、詹玟玲等成年 女子與不特定之成年男客，從事俗稱「半套」之性交或猥褻 之行為（即由上揭成年女子，以嘴巴吸吮或以手摩搓男客之 生殖器至射精為止），而以上開方式經營應召站牟利。其收 費方式為每節50分鐘新臺幣（下同）1,800元，其中服務小 姐實拿1,000元，其餘800元由康勝哲、蔡昆林分得。嗣於99 年6月25日20時40分許，適有男客李建毅與詹玟玲在上址V9 號房；徐宏宗與江貞瑤在上址V3號房；劉忠憲與陳佳鈺在上 址V6號房；及男客丁世興在上址V2號房等候小姐，從事半套 性交易時，為警當場查獲，並扣得康勝哲所有如附表編號① ～㉑所示供經營應召站所用之物。
二、案經臺中市警察局第四分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至 之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對 詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；
或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證 據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念 ，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳 聞證據亦均具有證據能力。本件以下所引述之被告以外之人 在警詢、偵查中之證述，其性質雖屬傳聞證據，及其他非供 述證據，檢察官、被告均未於言詞辯論終結前聲明異議，視 為同意作為證據，依上開規定，自均有證據能力。二、訊據上訴人即被告（下稱被告）蔡昆林矢口否認有何妨害風 化之犯行，辯稱：伊僅是前往上址消費的客人，不是康勝哲 僱用之員工云云。經查：
㈠、證人即店內之服務小姐詹筱月、陳思絜於警詢時均證稱：店 內除負責人康勝哲外，還有黃秀琴負責打掃，蔡昆林負責接 待客人和派遣小姐服務客人等語（警卷第36、39頁）。另證 人即店內之服務小姐陳佳鈺於警詢時亦證稱：我來應徵的時 候，是綽號「阿東」的男子（經現場指認該男子為蔡昆林） 帶我上來，之後就是跟在櫃檯的另一名男子（經現場指認該 男子為康勝哲）共同跟我面試應徵；康勝哲是公司內在櫃檯 的收銀人員及現場負責人，蔡昆林則是負責帶客進房間等語 （警卷第55頁）。同案被告康勝哲於警詢陳稱：面試時如果 蔡昆林在場，我也會詢問他的意見等語（警卷第10頁）。此 外，證人即案發當天前往消費之男客徐宗宏於警詢時亦證稱 ：我上二樓之後就看到2男1女在櫃檯旁，其中一名男子就招 呼我，帶我進入房間內‧‧‧（問：今日是何人帶你至套房 內進行性交易？）就是那個男的沒錯（經當場指認是蔡昆林 ）等語（警卷第49、50頁）。參以同案被告康勝哲於本院審 理時所證渠等製作警詢筆錄時都有被隔開，是一個一個被叫 進訊問室，其他人就坐在外面的辦公室等候等情（本院卷第 55頁），則前揭證人等既在被隔離訊問之情況下而能同證稱 被告蔡昆林有負責接待客人、派遣小姐服務客人、負責帶客 人進房間及於面試時給予意見之事實，被告蔡昆林有參與容 留、媒介女子與他人性交猥褻之犯行，已堪認定。㈡、證人詹筱月雖於原審審理時翻異改稱：蔡昆林是伊之前在大 聖路上班的應召站之負責人，該應召站後來被臨檢就收起來 了，之後才會到大業路來應徵，警詢時是員警用之前的筆錄 ，要伊按照設定的模式回答（原審卷第37頁背面、第38頁） ；證人陳思絜於原審審理時亦改稱：蔡昆林好像是客人。製 作筆錄時，因詹筱月已先作好筆錄，警察說要和詹筱月的筆 錄一樣，因當時很晚了，有點累，因為緊張不想拖太久，才 照警察的方式製作筆錄（原審卷第35頁背面至36頁背面）； 證人陳佳鈺於原審審理時亦改稱：因為我分不清楚他們兩個
（指康勝哲、蔡昆林）是誰在負責，也不知道他們的名字， 我是用比的（指認負責應徵之人），警察可能看錯了，就寫 蔡昆林的名字，後來我才知道蔡昆林常常來我們店，他的綽 號叫「阿東」（原審卷第39 頁）等語。惟證人詹筱月、陳 思絜、陳佳鈺既係應召站店內之服務小姐，與被告蔡昆林自 有利害關係，於原審審理時礙於被告蔡昆林在場之壓力，其 詞自有避重就輕、迴護被告蔡昆林之嫌。又證人即當天為詹 筱月、陳思絜製作筆錄之員警顏子清於原審審理中證稱：筆 錄是根據她們的供述作記錄，不是預先作好筆錄請她們簽名 ；製作筆錄時，她們的精神狀況良好，且我們在製作筆錄前 ，都會問當事人是否有辦法製作筆錄；同仁把案子帶回來後 ，會告訴我哪些是客人、哪些是小姐，我了解狀況後才設定 問題；雖有調以前的檔案，但沒有套用別人的筆錄；她們回 答比較口語化，我會整理節錄重點等語（原審卷第57至58頁 ）。另證人即當天為陳佳鈺製作筆錄之員警林郁智亦證稱： 我是根據陳佳鈺的回答再修飾後打成筆錄，而且我們都會請 證人再確認沒有問題後再簽名，她當時精神不錯，沒有精神 不濟的樣子，筆錄是在案發現場製作的等語（原審卷第58頁 ）。復參諸證人詹筱月、陳思絜、陳佳鈺三人之警詢筆錄（ 警卷第34至36頁、第37至39頁、第52至56頁），可知證人詹 筱月、陳思絜、陳佳鈺三人之警詢筆錄，係分別由顏子清、 林郁智二位不同之員警，在不同之時間、地點（分別於大墩 派出所辦公室、案發現場）所製作，難認有套用同一份筆錄 誘導強令證人回答問題之虞。況證人詹筱月、陳思絜二人之 警詢筆錄內容雖同有「店內除負責人康勝哲外，還有黃秀琴 責打掃的，蔡昆林負責接待客人和派遣小姐服務客人」之記 載，惟關於沈一芳之職務，則有「美容師」與「晚班小姐」 之相異說明，且證人陳佳鈺之警詢筆錄內容係證述其前往應 徵時，是由綽號「阿東」的蔡昆林接待，再由蔡昆林與康勝 哲共同面試，並未提及蔡昆林係負責接待客人和派遺小姐等 語，與證人詹筱月、陳思絜二人證詞之模式明顯不同，益難 認渠三人在警詢中之證述有何受員警誘導嫌疑之可指。㈢、證人徐宗宏於檢察官偵訊時固亦改稱：那天在現場時是因為 緊張，所以才指認是蔡昆林跟我接洽，並帶我到V3（包廂） ，實際上是康勝哲等語（偵查卷第95頁）。惟證人徐宗宏之 警詢筆錄，係在99年6月25日查獲當時，於案發現場所製作 ，有該警詢筆錄在卷可稽（警卷第47至51頁）。而偵訊筆錄 則係遲至99年8月2日才製作，距案發時已一月有餘，證人徐 宗宏竟於記憶已逐漸消逝之一個多月之後，另為反於案發當 時記憶清晰之證述，其嗣後更易之所證是否仍屬未受影響之
真實陳述，難謂無疑，是本院認證人徐宗宏嗣於偵訊時改證 稱：當時帶伊到包廂的是被告康勝哲，而非被告蔡昆林等語 ，明顯違反經驗法則，應以其於警詢之所證較為真實可信。㈣、證人即店內清潔工黃秀琴、及店內服務小姐江貞瑤雖另證稱 ：不認識被告蔡昆林，只認識康勝哲等語（警卷第21、45頁 ）。惟證人黃秀琴及江貞瑤，係分別於99年6月22日及6月21 日始前往上址上班，業據證人黃秀琴及江貞瑤證述在卷（警 卷第19、45頁），迄查獲本案之99年6月25日止，其證人黃 秀琴及江貞瑤分別僅上班3、4日，實難認渠證人黃秀琴及江 貞瑤能在3、4日間即完全認識店內之全部員工，此由證人江 貞瑤所證：其不認識沈一芳、黃秀琴（警卷第45頁）等情， 亦足堪佐證。從而，證人黃秀琴、江貞瑤此部分之證詞，亦 不足為被告蔡昆林有利之認定。
㈤、至於同案被告康勝哲雖附和被告蔡昆林之說詞，迭供稱被告 蔡昆林並非店內之員工，當天只是前來消費之客人云云。惟 查被告蔡昆林於警詢時供稱：因我指定的美容師「32號」下 班了，所以我沒有做半套的性交易，康勝哲叫我在現場店內 等一下，說晚點要再介紹別的美容師給我；「32號」美容師 是康勝哲介紹的等語（警卷第26、29頁）。核與同案被告康 勝哲於檢察官偵訊時則供稱：當天我就是要介紹小姐給他（ 蔡昆林）消費，但後來小姐下班了，所以當天蔡昆林也沒有 消費；我是要介紹「12號」的小微給蔡昆林消費等語（偵卷 第97頁筆錄）不合。則同案被告康勝哲當日究係要介紹何位 美容師予被告蔡昆林消費，渠二人之所供，明顯並不一致。 再者，被告蔡昆林自承，當天於18時20分許即到達應召站， 至20時40分許警方前往搜索時，仍待在店內，並且一直坐在 大廳沙發跟康勝哲聊天（警卷第26頁）；另證人即服務小姐 沈一芳於警詢時亦證稱：伊離開櫃檯2次去上廁所，蔡昆林 都有在場等語（警卷第17頁）。惟查，本案之色情應召站遭 查獲當時，店內共有4名男客前往消費，顯見該店客人進出 頻繁。而一般前往應召站從事性交易之客人，礙於身分曝光 ，行為舉止通常相當低調，衡情，被告蔡昆林如果是前往消 費的客人，豈有在大廳沙發區持續待上超過2小時，徒增曝 光自己身分之理。又即便被告蔡昆林是常客，不在乎自己之 身分曝光，惟店內長時間有男客逗留在顯然可見之接待大廳 ，當足以影響其他低調不願曝光身分之男客前來消費之意願 ，同案被告康勝哲卻容任足以影響其他男客消費意願可能之 發生，而使被告蔡昆林逗留於接待大廳，則被告蔡昆林是否 卻僅為一般消費常客，亦非無疑。綜上所述，被告蔡昆林長 時間逗留在店內接待大廳之行為，與同案被告康勝哲容忍被
告蔡昆林長時間逗留在店內接待大廳之行為，明顯有別於一 般前往應召站消費之客人及應召站經營者之行徑。被告蔡昆 林辯稱只是前往消費之客人，及同案被告康勝哲供稱：被告 蔡昆林只是客人云云，要與經驗法則有違，均不足據為利於 被告蔡昆林之基礎。
㈥、末查，同案被告康勝哲於檢察官偵訊時已供稱：所謂半套的 內容，就是美容師用手或嘴巴抽送客人性器官，直到射精（ 偵查卷第29頁）。核與證人即男客丁世興證稱：半套就是小 姐用手撫摸或用嘴吸吮我生殖器來回摩擦，使其射精為止（ 警卷第42頁）；以及證人即服務小姐陳佳鈺證稱：我跟男客 是從事半套性交易，就是服務小姐先以手或口將男客的生殖 器挑逗至勃起後，再以手握男客生殖器上下抽動的方式，直 到男客射精為止（警卷第54頁）等情相符。足以證明，同案 被告康勝哲經營之應召站確實有從事性交及猥褻之行為甚明 。此外，復有證人李建毅、劉忠憲（以上2人為男客）、盧 玟玲（服務小姐）之證述，及刊登徵求美容師訊息之點將錄 廣告、臺中市警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、犯罪 現場圖各1份，以及現場照片等在卷足資佐證，是被告蔡昆 林有與同案被告康勝哲共同容留女子與他人為性交或猥褻以 營利之事實事證明確，犯行堪以認定。
三、按刑法上所謂營業犯，為集合犯之一種態樣，本質上有「反 覆、延續實行之特徵」，法律評價上應屬一罪。查被告以固 定店面，採上開方式營業牟利，是其犯行顯具有反覆、延續 實行之特徵，應論以一罪。是核被告蔡昆林所為，係犯刑法 第231條第1項之意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以 營利罪。被告意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營 利之低度行為，應為意圖使女子與他人為性交而容留以營利 之高度行為所吸收，不另論罪。又被告所犯刑法第231條第1 項之罪，性質上屬集合犯，乃集合多數犯罪行為而成立之獨 立犯罪型態，既如前述，則祇須行為人基於單一之意思，意 圖營利，反覆容留男女與他人性交，或使人為猥褻之行為， 而有其中之一者，即足成立，其反覆之數行為間，不生連續 犯、牽連犯或想像競合犯之問題，倘二者兼而有之，後者之 低度行為（指猥褻部分）應為前者（指性交部分）之高度行 為所吸收，僅論以圖利容留男女與他人性交之一罪（最高法 院95年度臺上字第3292號判決意旨參照）。被告與康勝哲二 人基於使女子與男客從事上揭「手淫」之猥褻行為，復使女 子從事「口交」之性交行為，而容留以營利之犯行，依照上 開說明，自應僅論以圖利容留女子與他人性交之一罪。被告 與康勝哲間，就上開犯行具有犯意聯絡及行為分擔，為共同
正犯。
四、原審以被告犯罪事證明確，適用刑法第28條、第231條第1項 、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條 之1第1項、第2項前段之規定，審酌被告蔡昆林為圖私利而 為本案犯行，對社會善良風俗足生不良影響，惟其犯罪手段 尚屬平和，及被告蔡昆林雖否認犯行，惟其僅係受僱於同案 被告康勝哲，犯罪情節較為輕微等一切情狀，處被告蔡昆林 有期徒刑5月，併諭知以新臺幣1千元折算1日為易科罰金之 折算標準。復說明扣案如附表編號①～㉑所示之物，為同案 被告康勝哲所有作為經營應召站（指點檯單、應召站電話表 、小姐輪休表、男客資料本、名片）、避免遭取締（指暗門 遙控器、監控發射器、監視器螢幕、監視器鏡頭）、廣告宣 傳（指點將錄報紙廣告）、聯絡（指行動電話）或供服務小 姐提供予男客使用（指保險套）之物，業據同案被告康勝哲 陳明在卷，應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收之。 另扣案如附表編號㉒所示之物，雖係被告蔡昆林所有，惟不 能證明與其和同案被告康勝哲共同經營應召站有關，自不為 沒收之諭知。至於附表編號㉓～㉘所示之物，均非渠2人所 有，其中編號㉗、㉘之現金，係分別自沈一芳、黃秀琴身上 查扣，惟沈一芳當天並未被查獲有接客之事實，另黃秀琴僅 負責打掃工作，是扣得之現金，亦不能證明係男客交付之費 用，自均不為沒收之諭知。其認事用法及量刑，核無不合。 被告上訴意旨仍執陳詞否認犯罪，無可採取，其上訴為無理 由，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官張慧瓊到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 3 月 23 日
刑事第十庭 審判長法 官 江 錫 麟
法 官 陳 葳
法 官 紀 文 勝
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳 姁 穗
中 華 民 國 100 年 3 月 23 日
附表：
┌──┬────────────────────┬────┬───┐
│編號│扣 案 物 品 名 稱│數 量│所有人│
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│ ① │已開封保險套 │ 6個│康勝哲│
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│ ② │養生休閒廣場點檯單 │ 45張│ 〞 │
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│ ③ │應召站電話表 │ 1張│ 〞 │
├──┼────────────────────┼────┼───┤
│ ④ │小姐輪休表 │ 2張│ 〞 │
├──┼────────────────────┼────┼───┤
│ ⑤ │男客資料表 │ 1本│ 〞 │
├──┼────────────────────┼────┼───┤
│ ⑥ │名片 │ 20張│ 〞 │
├──┼────────────────────┼────┼───┤
│ ⑦ │點將錄報紙廣告 │ 9張│ 〞 │
├──┼────────────────────┼────┼───┤
│ ⑧ │暗門遙控器 │ 2個│ 〞 │
├──┼────────────────────┼────┼───┤
│ ⑨ │電子產品（遠端監控發射器） │ 1個│ 〞 │
├──┼────────────────────┼────┼───┤
│ ⑩ │電子產品（監視器螢幕） │ 3個│ 〞 │
├──┼────────────────────┼────┼───┤
│ ⑪ │未開封保險套 │ 67個│ 〞 │
├──┼────────────────────┼────┼───┤
│ ⑫ │臨檢燈搖控器 │ 1個│ 〞 │
├──┼────────────────────┼────┼───┤
│ ⑬ │已開封保險套 │ 4個│ 〞 │
├──┼────────────────────┼────┼───┤
│ ⑭ │電子產品（NOKIA手機00000-000000） │ 1支│ 〞 │
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│ ⑮ │電子產品（NOKIA手機00000-000000） │ 1支│ 〞 │
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│ ⑯ │電子產品（NOKIA手機00000-000000） │ 1支│ 〞 │
├──┼────────────────────┼────┼───┤
│ ⑰ │電子產品（NOKIA手機00000-000000） │ 1支│ 〞 │
├──┼────────────────────┼────┼───┤
│ ⑱ │電子產品（皮爾卡登手機00000-000000） │ 1支│ 〞 │
├──┼────────────────────┼────┼───┤
│ ⑲ │電子產品（STAR手機00000-000000） │ 1支│ 〞 │
├──┼────────────────────┼────┼───┤
│ ⑳ │電子產品（ANYCALL手機00000-000000） │ 1支│ 〞 │
├──┼────────────────────┼────┼───┤
│ ㉑ │電子產品（監視器鏡頭） │ 7支│ 〞 │
├──┼────────────────────┼────┼───┤
│ ㉒ │電子產品（SAMSUNG手機00000-000000） │ 1支│蔡昆林│
├──┼────────────────────┼────┼───┤
│ ㉓ │電子產品（NOKIA手機00000-000000） │ 1支│沈一芳│
├──┼────────────────────┼────┼───┤
│ ㉔ │點檯單 │ 5張│ 〞 │
├──┼────────────────────┼────┼───┤
│ ㉕ │電子產品（NOKIA手機00000-000000） │ 1支│黃秀琴│
├──┼────────────────────┼────┼───┤
│ ㉖ │電子產品（MOTOROLA手機00000-000000） │ 1支│ 〞 │
├──┼────────────────────┼────┼───┤
│ ㉗ │現金（新台幣） │ 3,100元│沈一芳│
├──┼────────────────────┼────┼───┤
│ ㉘ │現金（新台幣） │ 7,300元│黃秀琴│
└──┴────────────────────┴────┴───┘
附錄：
中華民國刑法第231條第1項
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5 年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。