臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度上訴字第85號
上 訴 人
即 被 告 劉政憲
（現另案羈押於法務部矯正署臺中看守所）
指定辯護人 本院公設辯護人王金陵
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法
院99年度訴字第2846號中華民國99年11月12日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第19357號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、劉政憲前因違反著作權法等案件，經臺灣臺中地方法院判處 應執行有期徒刑1年10月，嗣經本院91年度上訴字第1319號 及最高法院92年度台上字第305號判決駁回上訴確定，於93 年10月17日縮刑期滿執行完畢，仍不知悔改，明知海洛因為 毒品危害防制條例第2條第1項第1款所列之第1級毒品，於98 年7月15日19時19分許及19時27分許，以其所有之行動電話 （序號為：ESN：OAF9B446號，插上以莊凱竣名義申辦之000 0-000000號SIM卡）接獲張秉家以0000-000000門號來電時， 竟基於販賣第1級毒品海洛因以營利之犯意，在上開通話中 與張秉家談妥第1級毒品海洛因之交易事宜；張秉家即與姚 鈞振共同前往臺中市新民高中附近會合，由姚鈞振在附近之 全家便利商店前等候，張秉家則獨自前往約定地點即劉政憲 位於臺中市○○路○段315巷23號5樓之7住處，劉政憲在該址 將第1級毒品海洛因之1小包（重約0.3公克）以3000元販賣 予張秉家，惟因張秉家當時身無現金，遂告知晚點再給錢， 劉政憲應允後，張秉家即先行離去，劉政憲因而尚未得款。 而張秉家取得第1級毒品海洛因後，隨即與在附近之全家便 利商店等候之姚鈞振共同轉往臺中市○○路上之某賓館施用 毒品海洛因。嗣警方於98年7月16日21時許，在臺中市○○ 街及梅亭街口當場逮捕販賣海洛因未遂之姚鈞振，經採集其 尿液送驗，呈現可待因、嗎啡陽性反應後，姚鈞振始供出上 情，而循線查獲。
二、案經臺中市警察局第二分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，
刑事訴訟法第156第1項定有明文。亦即被告之自白係出於自 由意思，且與事實相符者，即有證據能力。查被告於警詢、 偵訊及原審準備程序時均自白上開犯行（見警卷第5頁、第6 頁、99年度偵字第19357號卷第64頁、原審卷第25頁背面） ，被告復未提出違法取供或其他不可信之抗辯，堪認應係出 於其自由意志所為，而被告上開自白，復與本院認定之事實 相符（詳後述），故其上開自白，依刑事訴訟法第156條第1 項規定，應有證據能力。
㈡按詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求 發現真實，辨明供述證據真偽之權利，現行刑事訴訟法對於 詰問制度之設計，以同法第166條以下規定之交互詰問為實 踐，屬於人證調查證據法定程序之一環；與證據能力係指符 合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否 之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯 罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判 期日透過當事人之攻防，調查人證以認定事實之性質及目的 ，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之 得以在場，刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告 在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告必有於偵查 中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於 偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2 項規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於 例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之 被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經 被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力 ，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中 由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據。經查， 證人張秉家、姚鈞振於偵查中均經具結後向檢察官所為之陳 述，依上述說明，本屬有證據能力之傳聞證據，雖未經被告 於偵查程序中為詰問，但於原審已對證人張秉家、姚鈞振補 正詰問程序，而完足為經合法調查之證據。按上開證人在檢 察官偵查時，均係以證人之身分，經其等具結擔保其等證述 之真實性，亦無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等 外力干擾情形，或在影響上揭證人心理狀況致妨礙其等自由 陳述等顯不可信之情況下所為，是其等於檢察官偵訊中之證 述，自均有證據能力。
㈢刑事訴訟法第159條之4規定，可作為證據之文書有：一、除 顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明 文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上 或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前
二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。而 該法條第2款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所 須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷 、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前 後，無預見日後可能會被提供作為證據之不實登載動機，不 實之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信 之情況，否則有承認其為證據之必要；因此，採取上開文書 作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性之業務過 程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵。查本案所 調取被告及本案毒品交易對象張秉家所使用之行動電話通聯 紀錄（見警卷第41頁），本係由電信業者為計算電話通話費 用，而以電信業者管控之電腦設備逐筆紀錄通話門號之通話 日期、時間長短、通話對方門號（即發話方、受話方與發簡 訊）、通話地點所在之最近基地台位置等。則上開門號通聯 調閱查詢單及通聯紀錄，顯非為訴訟上之特定目的而製作， 而係屬於通常業務過程中不間斷之規律性、機械性記載，自 屬於從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄 文書，經查亦無顯不可信之情況，故上開通聯紀錄自應具有 證據能力，是被告於本院辯稱上開通聯紀錄並無證據能力（ 見本院卷第70頁），顯非可採。
㈣按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當 鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第 208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法 院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任 、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符 合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情 形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據（最高法院96年度台上 字第2860號、第6842號判決要旨參照）。本案下述所採為判 決基礎之中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心98年7 月30日尿液檢驗報告（見98年度毒偵字第2756號影卷第7頁 背面），係檢察官概括委託上開機關鑑定後製作之書面報告 ，符合刑事訴訟法第198條、第206條、第208條之規定，依 上開法條及最高法院判決意旨，均有證據能力。 ㈤按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人 於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰
問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未 聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念 ，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有 證據能力。經查，檢察官、被告及其辯護人未對本院下述其 餘所引用之證據表示意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明 異議，可認為均同意作為證據，本院審酌該等證據之取得過 程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之 為本案證據尚無不當，認為得為本案之證據，是依刑事訴訟 法第159條之5之規定，均有證據能力。
二、訊之上訴人即被告劉政憲（下稱被告）於本院審理時矢口否 認有何販賣海洛因之犯行，辯稱：王文中曾要伊幫張秉家辦 理交保，因王文中是我毒品的上手，他講的話，伊都會聽， 而此次伊交付給張秉家的毒品純度很高，張秉家可以再稀釋 ，張秉家預計要給伊3000元，伊向他人拿毒品也是這個價錢 ，伊並沒有賺錢，伊只是轉讓海洛因而已等語。經查： ㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審準備程序均為 認罪之陳述（見警卷第5頁、第6頁、99年度偵字第19357號 卷第64頁、原審卷第25頁背面），核與證人張秉家於偵查中 證稱：我有去中華路的賓館和姚鈞振施用‧‧‧，毒品是姚 鈞振和我一起出去新民商工（即新民高中，位於臺中市○○ 路○段及崇德路1段附近）那邊找劉政憲買。我打電話給劉政 憲‧‧‧劉政憲賣0.3或0.4公克的量給我，大概3000元，時 間是下午快要傍晚。我沒有給錢，我說晚一點再給他。我跟 他買海洛因等語相符（見99年度偵字第19357號卷第62頁） ，並有證人張秉家使用之0000-000000門號與被告使用之000 0-000000門號於98年7月15日19時19分許、同日19時27分許 之電話通聯紀錄在卷可資佐證（見警卷第41頁），且依證人 張秉家於偵查時證稱：當天向被告買到海洛因後，隨即與在 全家便利商店等候之姚鈞振共同轉往中華路上之某賓館施用 等語（見99年度偵字第19357號卷第62頁），及證人姚鈞振 於偵查及原審審理時亦證稱：98年7月15日晚上在中華路賓 館施用之海洛因，係向張秉家拿的，且係由張秉家向劉政憲 拿來的等情（見99年度偵字第19357號卷第61頁、第62頁、 原審卷第46頁），再佐以姚鈞振於98年7月16日21時許遭警 查獲時，於98年7月17日0時20許所採集之尿液，經送鑑定後 ，亦呈現海洛因經水解後之嗎啡陽性反應，有臺中市警察局 第二分局委託鑑驗代號與真實姓名對照表及中山醫學大學附 設醫院檢驗科藥物檢測中心98年7月30日尿液檢驗報告在卷 可參（見98年度毒偵字第2756號影卷第27頁、第7頁背面） ，足見被告自白於上開時地販賣交付海洛因予張秉家，復由
張秉家與姚鈞振共同施用者乃毒品海洛因，與事實相符，應 認屬實。
㈡至於證人張秉家雖於原審審理時改稱：當天（指98年7月15 日）是要向劉政憲騙毒品。有的人被我騙到不想接我電話， 我想劉政憲還可以騙一些等語（見原審卷第49頁、第50頁） ，惟依證人張秉家於原審審理時仍證稱：在偵查中確實證稱 當天伊沒有給錢，並跟他說會晚一點再給他，當天也是這樣 跟劉政憲的等語（見原審卷第49頁），足見證人張秉家確實 曾向被告表示毒品海洛因的錢，晚一點再給等語無訛，再佐 以證人張秉家於偵查中亦明確證稱：當天是跟他（指被告） 買海洛因。只有向劉政憲買海洛因。是跟他（指被告）用欠 的拿過1次，就是和姚鈞振一起去的那次等語（見99年度偵 字第19357號卷第62頁），而證人張秉家並未主張檢察官有 對其施以強暴脅迫或要求其如何陳述，可知證人張秉家於偵 查中之證詞，應無令其承受心理壓力之情事存在。其次，依 證人張秉家於原審審理時，對於檢察官詰問：「你都是因為 這樣跟他講（指以「錢晚一點給」一語向劉政憲講），所以 才拿得到毒品？」時，除立即否認外，並證稱：伊只要毒癮 發作，就會去煩他（指劉政憲），他就會給我毒品，有時我 們會一起吸食，他不會跟我算錢等語（見原審卷第49頁）， 足見證人張秉家倘若僅係單純向被告要毒品海洛因以止癮， 根本無庸額外託辭解釋，開口即可；然而依本件證人張秉家 既明確證稱98年7月15日當晚在被告住處取得毒品海洛因時 ，有告知被告錢晚一點再給等情，已詳述在前，則本案證人 張秉家於98年7月15日當晚自被告處所取得毒品海洛因之過 程，核與證人張秉家證稱曾單純向被告拿海洛因以止癮之方 式，明顯不同，何況證人張秉家是在檢察官告以具結之義務 及偽證之處罰，充分明瞭據實供述與否可能之利害關係後， 始為上開證述，其殊無理由冒著受偽證罪訴追、處罰之風險 ，歪曲解釋電話通聯紀錄以陷被告於販毒之重罪，故其前後 歧異之證述，自應以偵查中之證述為可採，其於原審上開部 分之證述，則屬曲意附和迴護被告之詞，不足據為對被告有 利之認定。
㈢按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之 意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後 不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也 始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方
難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台 上字第165號判決要旨參照）。復衡以近年來毒品之濫用， 危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施 用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大 力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂， 苟被告於有償交付毒品海洛因予買受人之交易過程中無利可 圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而 平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之 價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬 合理認定。又販賣毒品海洛因係違法行為，非可公然為之， 而毒品海洛因亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每 次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需 求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買 者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其 標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經 行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱 臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中 牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而 ，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意 之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是 否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追 訴。被告雖稱其亦係以3000元向他人購入交付予張秉家之海 洛因等語，然此並無任何證據足資證明，而本案雖因未能查 知被告販入毒品海洛因之成本，致無法查得其販賣海洛因之 確實利潤為何，惟被告與證人張秉家並非有親戚故舊或錢財 共通關係，其若無藉此牟利之情，當無費心自甘承受重典， 而觸犯販賣第1級毒品海洛因之必要，益見被告主觀上應具 有營利之意圖甚明。至於被告雖另辯稱王文中曾要其幫張秉 家辦理交保，且其交付給張秉家的毒品純度很高，張秉家可 以再稀釋，其並沒有賺錢等語。惟被告有無曾應王文中之請 求為張秉家辦理交保，應屬他事，核與本案無關；而據證人 姚鈞振於原審證稱：（問：當天你與張秉家在賓館施用的毒 品【指98年7月15日晚上張秉家自被告處取得的毒品】，當 天有無施用完？）有等語（見原審卷第47頁），又證人張秉 家於偵查及原審亦均未證述姚鈞振於98年7月16日被查扣之 毒品海洛因確係其於98年7月15日晚上向被告取得之海洛因 （見99年度偵字第19357號卷第61頁至第64頁、原審卷第48 頁至第51頁）。復查無任何證據足資證明被告交付予證人張 秉家之海洛因純度究係若干，是被告上開所辯，並無證據足 資佐證，自不足為其有利之認定。
㈣綜上所述，被告上開所辯，應係事後卸責之詞，並非可採。 被告上開販賣第1級毒品之犯行，事證明確，堪以認定。至 於被告雖聲請再傳喚證人張秉家、姚鈞振及聲請傳喚證人王 文中（見本院卷第8頁），然因證人張秉家、姚鈞振均已於 偵查及原審證述甚詳在卷，而被告聲請傳喚證人王文中係欲 證明「排解交保金欠債事」及「託付被告照顧張秉家事」， 則與本案並無直接關係，復因本件事證已明，本院爰認均無 傳喚上開證人之必要，併此敘明。
三、論罪部分：
㈠按毒品危害防制條例第4條已於98年5月20日修正公布，同年 月22日施行；又法規之制定與法規之修正，如有特定生效日 之必要者，依中央法規標準法第14條或第20條第2項準用第 14條之規定，應分別特定其施行日期。法規制定或前次修正 基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再 次修正之條文。又法律之制定或修正，若未明定施行日期者 ，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定 或修正並經總統公布，自應依一般原則，自公布日起算至第 3日發生效力。至於92年7月9日修正公布之毒品危害防制條 例第36條規定：「本條例自公布後6個月施行」其立法理由 係謂：「⑴依修正草案第2條第3項規定，法務部需會同衛生 署成立審議委員會每3個月定期檢討調整毒品之分級及品項 ，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議 會檢討後再調整公布，爰預留6個月緩衝期，以利處理。⑵ 依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關 法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期， 以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正」。故該條規定， 顯係因應該次修正之需，始預留適當之緩衝期。與本次之修 正並未定有施行日期之特別規定，且亦未明示係基於何特殊 因素而修正，自不能適用92年7月9日修正公布之毒品危害防 制條例第36條自公布後6個月施行之規定。則被告於本案行 為時，前開毒品危害防制條例第4條業已修正公布施行，本 案自不生比較新舊法之問題，合先敘明。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第1 級毒品罪。被告持有第1級毒品之低度行為，為販賣之高度 行為所吸收，自不另論罪。
㈢被告前因違反著作權法等案件，經臺灣臺中地方法院判處應 執行有期徒刑1年10月，嗣經本院91年度上訴字第1319號及 最高法院92年度台上字第305號判決駁回上訴確定，於93年 10月17日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄 表在卷可稽（見本院卷第19頁），其於有期徒刑執行完畢後
5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，除販賣 第1級毒品罪之法定本刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加 重其刑外，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。 ㈣按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵犯罪 人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品 查緝，俾收防制毒品危害之效；另鑑於毒品危害防制條例第 4條至第8條所規定犯罪之處罰內容均非輕微，願意勇於面對 而不推諉卸責者，當深具決心與勇氣，外界對類此有心懺悔 遷善者，當給予高度鼓勵。是以法院援引適用該條項之規定 時，應採取較為寬鬆之標準，方能貫徹並發揮增訂該條項之 良法美意，同時並可節省司法調查之勞費。故不論被告之自 白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自 白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減 輕其刑（最高法院98年度台上字第6928號判決要旨參照）。 次按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判 中均自白者，減輕其刑，此修正後毒品危害防制條例第17條 第2項定有明文，所謂於偵查中自白，係指被告對於自己所 為已經構成犯罪要件之事實，在偵查中向有偵查犯罪職權之 公務員坦白陳述而言（最高法院99年度台上字第2602號判決 要旨參照）。又98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例 第17條第2項明定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑」，所謂於偵查中自白，係指被告對於 自己所為已經構成犯罪要件之事實，在偵查中向有偵查犯罪 職權之公務員坦白陳述而言；至於對阻卻責任或阻卻違法之 事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白（ 最高法院99年度台上字第1522號判決要旨參照）。經查：被 告於偵查中供稱確實有賣海洛因給張秉家、我認罪，但時間 不記得等語（見99年度偵字第19357號卷第64頁），被告於 原審及本院亦坦承有交付海洛因給張秉家，預計要收3千元 ，想等賺錢後再給，但迄今還沒收到錢等語（見原審卷第25 頁背面、本院卷第60頁背面），足認被告確實符合偵審中自 白本件販賣第1級毒品之犯行，應依毒品危害防制條例第17 條第2項之規定，減輕其刑（罰金刑部分依法先加重後減輕 之）。
㈤復按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁 量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌 行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例 原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法 律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減
輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時 應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減 其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項 ），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無 特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告 法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95 年度台上字第6157號判決要旨參照）。查販賣第1級毒品罪 ，其法定刑為死刑、無期徒刑，別無其他自由刑之規定，刑 度可謂重大，然同為販賣第1級毒品之人，其原因動機不一 ，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分 ，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有 之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處 此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為死刑或無期徒刑，且 處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元，不可謂不重。於此 情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛 社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加 以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌 量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例 原則。被告就本件販賣第1級毒品之犯行，雖無視國家對於 杜絕毒品危害之禁令，行為固屬不當，應予非難，然其販賣 對象僅張秉家1人，次數僅有1次，數量亦僅1小包，其販賣 之數量尚非龐大，且迄今尚未取得價金，被告僅因一時貪念 ，致罹重典，犯罪情節較諸販毒集團而言，尚屬零星小額， 且被告僅係單純販賣交易毒品，並無施用強暴、脅迫之不法 手段，更無向購買毒品之人積極催討交易款項，以其情節而 論，其惡性尚不如專以販賣第1級毒品維生之販毒集團重大 ，則就被告所犯本件販賣第1級毒品之犯行，本院就其客觀 之犯行與主觀之惡性二者加以考量其犯罪情狀，認在客觀上 顯非不可憫恕，更與大毒梟之惡行有所區隔，則就被告上開 犯行，雖已依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其 刑，然猶嫌過重，在客觀上仍足以引起一般之同情，難認無 可憫恕之處，爰依刑法第59條之規定，酌量遞減輕其刑，並 遞減輕之（罰金刑部分同時有上開刑之加重及減輕與遞減輕 事由，依法先加後減之）。
㈥至於毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯」，係指被告供出毒品來源之有關 資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之 特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵 查並破獲者而言。申言之，除必須有破獲或查獲其他正犯或 共犯之事實外，尚須被告之「供出毒品來源」，與調查或偵
查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理 上須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有「自白」、 「指認」毒品來源之人即得依上開規定予以減刑。本件被告 於警詢雖稱其供出毒品來源為王文中（見警卷第6頁），然 經原審函詢偵查機關有無因被告供出毒品來源因而破獲之情 形，除臺灣臺中地方法院檢察署函覆以否定意見，有該署中 檢輝騰99偵字第19357字第135655號函附卷可憑（見原審卷 第18頁）外，臺中市警察局第二分局亦函覆被告係於99年7 月23日在警詢筆錄中供出其毒品來源係王文中，然查王文中 業於99年5月18日至臺灣臺中監獄服刑，經查該案非因被告 供述而破獲，亦有該局99年10月21日中分二警偵字第099002 8414號函在卷可查（見原審卷第20頁至第22頁）。嗣被告再 主張應向臺灣臺中地方法院檢察署偵辦98年度偵字第18118 號案之淡股查詢其有無供出毒品來源王文中因而破獲之情形 ，嗣經原審依被告所請函查，據卷附臺灣臺中地方法院檢察 署99年11月12日中檢輝淡98偵18118字第145400號函覆：本 署98年度偵字第18118號被告劉政憲所供販賣海洛因來源「 王文中」尚未查獲等語（見原審卷第79頁）。足見本案並無 因被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形，核 與毒品危害防制條例第17條第1項之規定不合。四、原審經審理結果，認為被告上開犯行，事證明確，因而適用 毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項，刑法第11條 、第47條第1項、第59條等規定，並審酌被告前有違反著作 權法等經法院判處罪刑之刑事犯罪紀錄，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表在卷可按，堪認其素行非佳，其明知海洛因為 屬戕害他人身心之毒品，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令， 鋌而走險販毒，戕害國民身心健康，危害社會治安情節甚鉅 ，惡性非輕，再衡酌被告犯後尚知醒悟、坦承犯行之態度， 及被告上開販賣第1級毒品之3000元價金尚未取得，犯罪情 節尚與一般大毒梟販賣毒品之數量、金額甚鉅有別，暨被告 大學肄業之智識程度，經濟勉可維持之生活狀況（見警卷第 3頁被告警詢筆錄受詢問人資料），及其犯罪之動機、目的 、手段等一切情狀，量處有期徒刑7年8月。復認按毒品危害 防制條例第19條第1項規定所稱因犯罪所得之財物，以實際 所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自不得為沒收、追徵 其價額或以財產抵償之諭知（最高法院95年度台上字第5492 號、93年度台上字第2412號、93年度台上字第2662號判決參 照）。被告雖已將第1級毒品海洛因交付張秉家，惟均迄未 取毒品買賣價金，自不得宣告沒收或以財產抵償之。次按犯 毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條
第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均 沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產 抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。此係採 義務沒收主義，凡屬被告或共同正犯所有，供販賣毒品所用 或因犯罪所得之財物，均應宣告沒收，如不能沒收時，追徵 其價額或以其財產抵償之，法院無審酌之餘地（最高法院98 年度台上字第2311號判決參照）。但毒品危害防制條例第19 條第1項並未規定「不問屬於犯人與否」，均沒收之，自仍 以屬於被告所有者為限，始應予以沒收（最高法院96年度台 上字第1400號判決參照）。查內插門號0000-000000SIM卡之 行動電話機具1支，已因被告另違反毒品危害防制條例案件 而遭查扣，上開插有0000-000000SIM卡之行動電話機具，係 供被告販賣第1級毒品犯行之聯絡工具使用，業據被告陳明 在卷，並有通聯調閱查詢單足憑，且該行動電話乃被告所有 ，亦經被告陳明在卷（見原審卷第52頁背面），自應依毒品 危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。至於上開行動 電話機具內所插之0000-000000號SIM卡係被告向友人借用， 非被告所有，亦據被告陳述在卷，並有亞太行動資料查詢單 在卷可參（經本院查詢結果該SIM卡當時之申請人名義人係 莊凱竣，見本院卷第39-1頁），復查無其他積極證據足認上 開SIM卡為被告所有，自不得併予宣告沒收。經核原審上開 認事用法，尚無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴猶執前詞否 認有販賣海洛因之犯行，而指摘原判決不當，並無理由，應 予駁回。
五、原審判決有下列應補充或更正之處：
㈠本案引為判決基礎之證據之證據能力部分，分別如前所述， 原判決於此不合部分，尚有未洽，應予補充及更正之。 ㈡扣案之手機序號為ESN：OAF9B446號，業經本院當庭勘驗屬 實，有本院審判筆錄載明在卷可憑（見本院卷第71頁背面） ，原判決誤載為ESNOAF9B445號，應予更正。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官王寧懷到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 3 月 9 日
刑事第十二庭 審判長法 官 康 應 龍
法 官 楊 真 明
法 官 王 國 棟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖 昭 容
中 華 民 國 100 年 3 月 9 日