違反貪污治罪條例
臺灣高等法院 臺中分院(刑事),上訴字,100年度,7號
TCHM,100,上訴,7,20110301,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　　100年度上訴字第7號
上　訴　人　臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
被　　　告　顏文震
指定辯護人　本院公設辯護人　劉秋蘭
上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣苗栗地方法院99
年度訴字第438 號中華民國99年11月24日第一審判決（起訴案號
：臺灣苗栗地方法院檢察署99年度偵字第2753、2754號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：緣不知情之苗栗縣竹南鎮前鎮長康世儒於鎮 長任期內，見立達工業股份有限公司（下稱立達公司）位於 苗栗縣竹南鎮廠區之土地，閒置多年，為促進該地發展，遂 於民國91年3 月間，向立達公司遊說市地重劃事宜，並將其 經他人介紹稱熟悉市地重劃業務之顏文震，轉介紹與立達公 司之總經理徐啟學認識，欲請顏文震給予該公司市地重劃法 令諮詢協助。顏文震時任內政部營建署市鄉規劃局中區規劃 隊幫工程司（起訴書誤載為內政部營建署城鄉發展分署中區 規劃隊副工程司），負責都市計畫規劃等業務，為依據法令 服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員，詎竟基 於為自己不法所有之犯意，乘立達公司為謀辦理市地重劃， 然因財務困窘亟有資金需求之際，向立達公司之徐啟學與負 責本件市地重劃事宜之徐玉強等人佯稱，其是專家，且結識 許多營建業大老闆與秀傳醫院董事長，可代為籌措資金支應 重劃與週轉，惟為取信金主，須先與顏文震安排之嘉陽國際 實業有限公司（下稱嘉陽公司）簽訂虛偽契約，將周轉金額 約定為契約價額云云，使立達公司之徐玉強陷於錯誤，於91 年5 月31日，代表立達公司與嘉陽公司簽訂「苗栗縣竹南鎮 立達自辦市地重劃區重劃作業技術服務委託合約書」，並於 契約書內約定委辦費用為新臺幣（下同）9300萬元。惟嘉陽 公司於91年9 月25日因故解散，顏文震遂又於91年11月間， 再向徐玉強佯稱，可協助立達公司借款，但條件為立達公司 須再與其配偶鄭清華經營之中炬實業有限公司（下稱中炬公 司）簽定契約，以取信資金提供者，立達公司之徐玉強因而 陷於錯誤，於91年11月30日，與中炬公司簽訂與前開「苗栗 縣竹南鎮立達自辦市地重劃區重劃作業技術服務委託合約書 」內容相同之契約。訂約後，於91年12月間某日，徐玉強向 顏文震要求調借資金周轉時，顏文震佯稱，金主是豐原中藥 大盤商，借款9300萬元1年需加計利息600萬，只要立達公司



開票擔保及出示支付證明即可調借資金，終使徐玉強因而陷 於錯誤，於91年12月下旬某日，在臺中市長榮桂冠酒店2 樓 餐廳內，交付面額合計高達9900萬元之支票3 紙（發票人均 為上立大國際投資顧問股份有限公司〈下稱上立大公司〉， 票號各為JC0000000、JC0000000、JC0000000 號）予顏文震 。嗣因顏文震並未確實調借任何資金以支應重劃工程費用， 復於93年7月29日、93年8 月6日及93年12月27日，先後提示 徐玉強交付用以調借資金用之前開3 張支票，徐玉強始悉受 騙。因認被告涉犯貪污治罪條例第5條第1 項第2款之利用職 務上機會詐取財物罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑 事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按 事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足 以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而認 定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不 利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必 有何有利之證據；所謂認定犯罪事實之積極證據，雖不以直 接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證 據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑 ，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其 證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以 推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎（最高法院30年度 上字第 816號、40年度臺上字第86號、76年度臺上字第4986 號判例意旨參照）。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察 官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因 此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實 質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證 明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之 心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（ 最高法院亦著有92年臺上字第128號判例參照）。三、證據能力部分：
㈠按被告以外之人（含證人）於司法警察官或司法警察調查中 所為之陳述，除符合刑事訴訟法第159條之2 、同法第159條 之3或同法第159條之5 之例外規定者外，應屬傳聞證據，而 不得作為證據，此觀刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2 、第159條之3及第159條之5規定甚明。從而，本案證人石朝 榮、徐玉強、呂世才、蔡和達、張維能及其他證人於調查站 之證述，既為被告以外之人於審判外之陳述，且查無刑事訴 訟法第159條之2或同法第159條之3所規定之例外情形，亦為



被告及其辯護人所爭執其證據能力，不同意作為證據，而無 刑事訴訟法第159條之5適用，是此部分之證述，應無證據能 力。
㈡次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得做為證據；又按被告以外之人於偵查中向檢察 官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事 訴訟法第159條、第159條之1第2項分別定有明文。是偵查中 被告以外之人向檢察官所為言詞、書面陳述，核其性質皆屬 「傳聞證據」。檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，基於 當事人一方原告之地位，就被告犯罪事實及訴訟條件與據以 認定證據能力等訴訟程序上之事實，固應善盡舉證責任。然 因檢察官訊問證人、鑑定人等被告以外之人時，均能遵守法 律規定而不致違法取供，並令具結，可信性極高，為兼顧理 論與實務，乃於同法第159條之1檢察官於偵查程序取得被告 以外之人所為陳述，除顯有不可信之情況者外，均有證據能 力，得為證據。故被告等當事人、代理人、辯護人、輔佐人 若主張其顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原 則，自應負舉證責任，否則，被告以外之人向檢察官所為之 陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯罪之證據（最高 法院96年度臺上字第5684號判決要旨參照）。所謂顯有不可 信之情況，應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況 ，例如陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷 之依據（最高法院97年度臺上字第1653號判決要旨參照）。 從而，本件證人石朝榮、徐玉強、陳明朝、康世儒、呂世才 、蔡和達等人於偵訊之證述，乃於檢察官訊問時，經告以具 結義務及偽證處罰後，命其朗讀結文後具結後，以證人之身 分所為之陳述，並於訊畢交付閱覽而經其簽名，其既係於負 擔偽證罪之處罰心理下，並以具結擔保其供述之真實性，且 無受其他不當外力干擾之情形證述，依前揭說明，自具有證 據能力，得為證據。
㈢再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據。又按被告以外之人於審判外之陳述 ，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明 文。次查傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事 人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原



供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據 可作為證據，或傳聞證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲 明異議者，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念 ，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認 當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同 意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。經查：本院認 定事實所引用之下列其他證據，雖有屬傳聞證據，惟均經當 事人於本院準備程序中表示對於各該證據之證據能力均不爭 執，另經本院於審理中一一踐行「告以要旨」程序，當事人 於知悉上開證據係審判外陳述之情形下，對於各該證據亦均 表示「沒有意見」，或僅就上開證據是否真實表示意見，且 迄至言詞辯論終結前未再聲明異議（本院卷二第174 頁以下 ），本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及 證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，故揆 諸前開規定，應認均具有證據能力。
四、公訴人認被告涉犯上開罪嫌，無非係以：被告顏文震於調查 及偵查中之供述、關係人鄭清華於調查及偵查中之陳述、證 人石朝榮於調查及偵查中之證述、證人徐玉強於調查及偵查 中之證述、證人康世儒於偵查中之證述、證人陳明朝於偵查 中之證述、證人呂世才、蔡和達於偵查中之證述、告訴人立 達公司97年9 月1日函文1份、苗栗縣竹南鎮立達自辦市地重 劃區重劃作業技術服務委託合約書2 份、重劃區第一次理事 會會議紀錄1份、臺灣高等法院95年度重上更㈠字第160號判 決書網路列印本1份、上立大公司簽發合計9900萬元之支票3 紙等為其論據。
五、訊據被告固坦承本件案發時係於內政部營建署市鄉規劃局中 區規劃隊擔任七等幫工程司，且立達公司與嘉陽公司有於91 年5 月31日簽訂「苗栗縣竹南鎮立達自辦市地重劃區重劃作 業技術服務委託合約書」，及立達公司與中炬公司有於91年 11月30日簽訂「苗栗縣竹南鎮立達自辦市地重劃區重劃作業 技術服務委託合約書」，及立達公司總經理徐玉強有交付系 爭3 紙支票予中炬公司等事實，惟堅決否認上開犯行，辯稱 ：伊並未向徐玉強等人施用詐術，雙方簽訂委託合約書內容 均為實在，並有依約實際執行重劃業務，並非如徐玉強等人 所稱係為籌措重劃作業資金而虛偽簽訂，而系爭支票3 張面 額合計9900萬元係徐玉強等人為支付委託合約書之費用，並 非徐玉強等人所稱係使中炬公司為立達公司對外借調資金所 交付，伊並無利用職務上機會詐取財物犯行等語。六、經查：
㈠按貪污治罪條例第5 條第1項第2款利用職務上之機會詐取財



物罪，就詐取財物之要件言，與刑法詐欺取財罪相同，必須 行為人意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人 或第三人之物交付為要件；所謂以詐術使人交付，必須被詐 欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法不能認為詐術，亦 不致使人陷於錯誤，即不構成該罪。又因詐欺取財罪，係侵 害財產權之犯罪，以施用詐術之一方取得財物，致被詐欺之 一方因而生財產上之損害為必要，若無所損害，行為人除按 其情形或應成立其他罪名外，並無論以詐欺取財罪之餘地（ 最高法院94年度臺上字第5286號判決；46年臺上字第260 號 判例、81年度臺非字第235 號判決、82年度臺上字第3532號 判決意旨可資參照）。次按告訴人之告訴，本以使被告受刑 事訴追為目的，故其陳述是否與事實相符，自應調查其他證 據，以資審認，苟其所為攻擊之詞，尚有瑕疵，則在此瑕疵 未予究明以前，即不能遽採為斷罪之基礎（最高法院52年臺 上字第1300號、69年臺上字第1531號判例意旨參照）。 ㈡中炬公司認其受立達公司委託處理之事地重劃業務，業已全 部完成，遂依據系爭「苗栗縣竹南鎮立達自辦市地重劃區重 劃作業技術服務委託合約書」提示系爭支票3 紙面額共9900 萬元，惟因均未能兌現，而衍生民事糾紛，中炬公司乃就其 中6600萬元部分向立達公司起訴請求給付委託服務費用，歷 經臺灣臺北地方法院93年度重訴字第1179號、臺灣高等法院 94 年度重上字第367號、最高法院96年度臺上字第2527號、 臺灣高等法院96年度重上更㈠字第212 號等民事判決審判在 案；就其中3300萬元部分向立達公司起訴請求給付委託服務 費用，歷經臺灣臺北地方法院93年度重訴字第1224號、臺灣 高等法院94年度重上字第212 號、最高法院95年度臺上字第 2044號、臺灣高等法院95年度重上更一字第160 號、最高法 院98年度臺上字第170 號等民事判決審判在案（見原審卷一 第178頁以下），先予敘明。
㈢觀諸立達公司與中炬公司於91年11月30日簽訂系爭契約，形 式上係就苗栗縣竹南頭份都市計劃區內之土地辦理市地重劃 業務，立達公司委由中炬公司辦理市地重劃業務，報酬為93 00萬元（見原審卷一第27至38頁）。然進一步細觀其合約書 內容，第1條約定重劃標的，第2條約定中炬公司代辦重劃業 務項目，第3 條為報酬，第4條係付款期數，第5條為立達公 司協力義務，第6條約定工作進度，第7條係雙方所負其他義 務，第8條為重劃分配與抵費地之處理，第9條為解約、中止 條款，第10條為修改合約程序，第11條則為合意管轄條款， 第12條屬補充條款，第13條關於合約書保管，第14條為契約 生效與結束，第15條係其他契約取代效力。依上開內容可知



，雙方已明白約定立達公司委辦事項與義務、中炬公司所負 責業務與報酬、土地分配、契約修正、解除與中止或修訂程 序、新約取代原契約等重要項目，顯見雙方訂立系爭契約相 當謹慎仔細，並非虛偽契約之籠統模糊內容所可比擬。況且 ，參以契約第15條約定「如於重劃會成立，另由重劃會與乙 方（中炬公司）完成新委託契約時，本合約書視同作廢。本 合約已支付之各項費用不得再於重劃會重複支付，本合約已 支付之費用計入重劃會支出」（見原審卷一第35頁），益徵 雙方預期重劃會可能就同一事項與中炬公司簽約，遂約定重 劃會與中炬公司達成合意時，系爭契約將由新約所取代，中 炬公司得援用重劃成果，重劃會亦不必就相關費用重複支出 ；足證雙方就重劃事項仔細考慮各種發展，以充分發揮系爭 契約效能，系爭契約應係出於雙方真誠而簽訂，而非如證人 徐玉強、石朝榮所稱係中炬公司為代立達公司對外籌措資金 所虛偽簽訂，此情亦為臺灣臺北地方法院93年度重訴字第11 79號、臺灣高等法院94年度重上字第367 號、臺灣高等法院 96年度重上更一字第212 號、臺灣臺北地方法院93年度重訴 字第1224號、臺灣高等法院94年度重上字第212 號、臺灣高 等法院95年度重上更一字第160 號、最高法院98年度台上字 第170號等民事判決所一致認定（見原審卷一第178至244 頁 ）。
㈣又中炬公司於與立達公司簽訂前揭委託合約後，就本案市地 重劃劃工程分別於：1.92年5 月30日與案外人沈銘璧簽訂重 劃作業技術服務授權書，費用為900萬元，2.92年6 月5日與 案外人宏碁不動產鑑定顧問股份有限公司簽訂地上物查估合 約書，費用為60萬元，3.92年8 月25日與唐安營造工程有限 公司簽訂工程合約（93年3 月15日修正原工程總價2250萬元 為2500萬元），4.93年2月1日與案外人日佑工程顧問有限公 司簽訂委託工程監造，費用為80萬元，以上均有中炬公司與 其他案外人所簽訂之相關合約書在卷可稽（見原審卷一第45 至75頁）。而本案市地重劃工程歷經2 年業已完成系爭委託 合約所列之15項工作項目，並經重劃會理事會驗收完成本案 重劃工程，亦有苗栗縣政府93年12月23日府地劃字第093014 0279號等相關函文在卷可憑（見原審卷一第117 頁、第76頁 以下），此亦為前開民事判決所認定。從而，堪認中炬公司 與立達公司簽訂前揭委託合約書確係為辦理本案市地重劃工 程所簽訂，否則中炬公司應不可能於與立達公司簽訂系爭合 約後，再與上述廠商簽訂相關工程合約書，並督促上述廠商 依約完成相關之工程。
㈤立達公司與中炬公司簽訂系爭委託合約後，立達公司除由徐



玉強交付中炬公司前述由上立大公司所簽發之支票3 紙外， 並同時出具支付證明1 紙予中炬公司，該支付證明內載明： 「茲以子公司（上立大國際投資顧問股份有限公司）參張支 票票號：JC0000000、JC0000000 、JC0000000，共計新台幣 玖仟玖佰萬元，用以分期支付中炬實業有限公司，履行苗栗 縣竹南鎮立達自辦市地重劃區重劃作業技術服務委託合約。 恐空口無憑，特立此據。」等語（見原審卷一第41頁）；而 立達公司復出具切結書予中炬公司，該切結書亦載明立達公 司願負擔苗栗縣竹南鎮「竹南頭份都市計劃（工十一東側住 宅區）細部計劃」自辦市地重劃第Ｉ區，所有一切自辦市地 重劃所應負擔之費用之意旨（見原審卷一第43頁），顯已敘 明系爭3 紙支票係用以清償委辦費用而開立甚明，則被告主 張系爭3 紙支票係立達公司用以支付系爭委託合約委辦之費 用，即屬有據，就此部分臺灣臺北地方法院93年度重訴字第 1179號、臺灣高等法院96年度重上更一字第212 號、臺灣臺 北地方法院93年度重訴字第1224號、臺灣高等法院94年度重 上字第212號、最高法院98年度臺上字第170號等民事判決亦 為同一之認定，有前開民事判決書在卷可查。再觀系爭契約 第4 條（付款辦法）之約定：「付款辦法共分8期撥付：第1 期：契約簽約後六個月內撥付百分之五。第2 期：成立重劃 會時撥付百分之五。第3 期：完成土木工程設計時撥付百分 之十。第4期：工程施工發包確認後撥付百分之二十。第5期 ：工程驗收及移交時撥付百分之三十。第6 期：完成重劃分 配計算作業提交會員大會後撥付百分之十。第7 期：重劃分 配成果經縣政府核定准予公告時撥付百分之十。第8 期：解 散重劃會時撥付百分之十。」（見原審卷一第30至31頁）。 可知系爭契約固約定委辦報費用為9300萬元，但第2至8期之 支付期並不確定，嗣改以3 張支票支付款項，並將金額提高 為9900萬元。立達公司且簽發支付證明表明支票係償付契約 款項，此舉已符合系爭契約第10條（修訂程序）所載「如因 實際需要增加或減少本合約所規定之條文、工作事項或工作 成果之數量時，得經雙方協議修改及增訂本合約內容，協議 結果應以書面為之。」（見原審卷一第34頁），應認系爭契 約金額已修正為9900萬元無疑，且系爭支票並非即期票據， 如因期限之故，而雙方約定增加費用，亦與常理無違。 ㈥雖證人徐玉強於偵查中證稱：其為立達公司董事，9000多萬 元之委託合約書是假的，目的是借款等語（見他字卷一第13 5至139頁）。證人石朝榮亦於偵查中證稱：系爭契約是借款 ，要取信金主，所以要簽1 份契約書，同時也有開立支票及 支付證明，3張支票面額都是3300萬元，包括600萬元利息等



語（見他字卷一第94至98頁）。然而，證人徐玉強、石朝榮 始終未能說明借款期限與利率等節，衡與一般大筆資金借貸 之常情不符，是其等聲稱600 萬元為借款利息，即難採信。 況如依上述證人所言系爭契約為虛偽，則如何以虛偽契約取 信於金主？又立達公司已與嘉陽公司簽訂內容相同之委託合 約，此為雙方所不爭執，如有貸款需求，自得持該份契約向 金主尋求支持，無須另訂系爭契約。再者，借款人簽發支票 隨同契約爭取資金，方符合借貸常情，且對於貸與人具有較 高說服力；然立達公司並未提出自身支票擔保或表彰財力， 僅提供上立大公司系爭支票3 紙為擔保，則金主檢視契約與 支票發票人名義後，將發現兩者不同，反而對立達公司資力 與信用產生疑慮，則如何憑以借款？何況，立達公司與中炬 公司除簽訂系爭服務委託合約書外，尚簽發支付證明及切結 書，言明以系爭支票履行系爭契約付款義務、並負擔一切自 辦市地重劃所應負擔之項目（包括公共設施用地負擔及費用 負擔），核與系爭契約相符，益徵雙方就重劃事項業已達成 合意，益見證人徐玉強、石朝榮上開證述，尚有瑕疵，與相 關文書證據不符，揆諸前揭判例意旨，均不足為被告不利之 認定。
㈦至公訴意旨以證人陳明朝於偵查中之證述，認證人陳明朝事 後提供資金予立達公司，以支付本件市地重劃案之施工費用 ，並取得出售抵費地部份價金以為報酬，其模式與被告承諾 立達公司辦理市地重劃之方式相同，足徵立達公司因財務困 窘，對本件市地重劃案，應曾委託被告調集資金之事實云云 。然查，證人陳明朝之證述至多僅能證明其與立達公司之資 金借貸關係，其並不知悉立達公司與中炬公司之簽約情形與 內容，尚難憑其證詞而推論立達公司曾委託被告調集資金。 另公訴意旨尚以證人呂世才、蔡和達於偵查中之證述，認被 告未曾支付本件重劃工程費用予唐安營造工程有限公司（負 責排水系統、路燈、道路工程）、日佑工程顧問有限公司（ 負責監造部分）之事實。惟查，此部分縱然屬實，亦為簽約 之雙方即中炬公司與唐安營造工程有限公司、中炬公司與日 佑工程顧問有限公司有關工程費用給付之內部約定關係，其 等運作模式上亦可約定由他人代為給付，縱使未為給付，亦 屬債務不履行之民事糾紛，非可據此反面推論立達公司與中 炬公司所簽訂之該等重劃作業技術服務委託合約係屬虛偽。 況中炬公司與立達公司簽訂系爭契約後，即陸續完成合約約 定之重劃項目，且重劃工作並經重劃會員大會及重劃理事會 追認通過，且經函報苗栗縣政府發函准予備查，亦有多次會 議記錄及與苗栗縣政府往來函文多紙附卷可稽（見原審卷一



第77 至177頁），均足證中炬公司於簽約後確已依約辦理相 關之土地重劃工作，益徵雙方簽訂之系爭契約非屬虛偽。 ㈧被告當時雖擔任內政部營建署市鄉規劃局中區規劃隊七等幫 工程司，主要負責中區規劃隊第2 課業務即城鄉發展計畫及 都市計畫之規劃與配合辦理相關研究發展及諮詢事項，並不 負責市地重劃業務，且本案市地重劃屬地政業務，其主管機 關為苗栗縣政府，與被告歷年辦理業務及職掌職務並無關係 。從而，自不能僅以內政部為苗栗縣政府之上級機關，而被 告任職於內政部營建署市鄉規劃局，擔任中區規劃隊七等幫 工程司，在無其他積極證據下，即以被告曾向立達公司之徐 啟學、徐玉強誇稱其為市地重劃專家、有籌措資金之能力， 而推論被告必有利用其職務上之機會詐取其等財物。 ㈨綜上所述，被告所辯中炬公司與立達公司簽訂之系爭契約並 非虛偽，且中炬公司確有依約進行市地重劃，其未利用職務 上之機會詐取財物等語，即堪採信。本院審酌公訴人所提出 之上開證據及卷內之所有直接及間接證據，認為尚無法達到 令通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告確有公訴 人所指上開詐欺取財之犯行，則被告所涉之詐欺取財犯行既 無法證明，更遑論被告有何利用職務上機會詐取財物之貪污 罪嫌。此外，復查無其他積極證據足資證明被告確有公訴意 旨所認之貪污治罪條例第5條第1項第2 款之利用職務上機會 詐取財物犯行，揆諸前開規定及最高法院判例、判決意旨， 被告之犯罪即屬不能證明，自應為無罪之諭知。七、原審以本件公訴人所舉之證據，尚難證明被告有利用職務上 之機會詐取財物之貪污犯行。復查無其他積極證據，足資證 明被告確有公訴人所指前揭犯行，參照上揭法條及判例、判 決意旨，因認不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，並 無違誤。本件查無證據證明被告有何檢察官所指之犯行，已 詳見前述，而原審判決就卷內證據調查之結果，為綜合之判 斷、取捨，認仍無從證明被告有公訴意旨所指之詐欺犯行， 其得心證之理由已說明甚詳，所為論斷亦難認有違背經驗法 則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自難任意指為違 法。檢察官仍執前開理由提起上訴，自無可取，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官劉家芳到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 3 月 1 日
刑事第三庭 審判長法 官 王 增 瑜
法 官 廖 柏 基
法 官 唐 光 義
以上正本證明與原本無異。




如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 呂 安 茹
中 華 民 國 100 年 3 月 3 日