臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度上訴字第245號
上 訴 人
即 被 告 黃○○
上 訴 人
即 被 告 何○○
前列二人共同
選任辯護人 游琦俊律師
上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣臺中地方法院99年度訴字
第2565號中華民國99年12月7日第一審判決（起訴案號：臺灣臺
中地方法院檢察署99年度偵字第10335號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、何○○於民國98年6 月間，原係設址在臺中市○區○○路 227 之1 號「彩蝶茶E 館」之現場管理員，鄭瑞鶯則係該店 之服務小姐。嗣「彩蝶茶E 館」因故停業後，黃○○即自98 年8月間起，在上址經營「悠閣KTV視聽理容店」，僱佣鄭瑞 鶯在店內陪客人唱歌、喝酒，客人每消費1節50分鐘，收費 1200元，另加清潔費100元，鄭瑞鶯可從中抽600元，惟客人 如要進一步與鄭瑞鶯從事性交易，則需再加買二節費用 2,400元，一共為3,700元，即可與鄭瑞鶯一同離開店，為性 交易行為，此時由店家黃○○從中抽取1300元，其餘2400元 則歸服務小姐鄭瑞鶯所有，藉此方式以營利。黃○○並以月 薪新臺幣（下同）1萬5千元之代價僱用何○○擔任該店之現 場管理人，擔任媒介之人，而共同基於意圖使女子與他人為 性交行為，而媒介以營利之犯意聯絡，於99年4月16日晚上7 時許，客人林簡傳至店內消費，何○○即直接帶男客林簡傳 至203號包廂，即由何○○介紹店內之上開消費方式，並介 紹店內小姐鄭瑞鶯給男客林簡傳。嗣由林簡傳與鄭瑞鶯談妥 一次購買3節後，當場交付3700元予鄭瑞鶯，由鄭瑞鶯從中 抽取2400元，並將其餘1300元交予黃○○後，隨即與林簡傳 出場前往臺中市○區○○路1段52 0號「儷金商務旅館」208 號房從事性交易。嗣於99年4月16日晚上8時10分許，在臺中 市○區○○路1段520號「儷金商務旅館」208號房，查獲林 簡傳與鄭瑞鶯甫完成性交易，進而查獲上情，並扣得黃○○ 所有供營業所使用之簽到簿1本、小姐名冊1份（2張）、節 數表10張（含鄭瑞鶯即寶兒之編號731號節數表1張）、液昌 螢幕1臺、監視器主機1臺、監視鏡頭3臺及現金1萬7千元（ 含上開鄭瑞鶯所交之1千3百元）、手機2支。
二、案經臺中市警察局第二分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面
按「刑事訴訟法第159條之5明定：『被告以外之人於審判外 之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。』、『當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。』 ，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實 ，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰 問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時 ，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力 。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟 法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示『對於證據調查 無異議』、『沒有意見』等意思，而未於言詞辯論終結前聲 明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意。」 （詳最高法院94年度臺上字第2976號判決意旨）。經查 本件被告黃○○、何○○對下列所引用證據之證據能力均不 爭執，復於審判期日就本院提示該等之證據於言詞辯論終結 前，均未主張有刑事訴訟法第159條不得為證據之情形，本 院審酌該等證據作成時，並無違法取供之情形，且與待證事 實具有關聯性等情況，是參考上開最高法院判決要旨，應視 為已有將該等傳聞之證據採為證據之同意，本案經調查之證 據均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告黃○○堅詞否認涉有何妨害風化之犯行，辯稱：伊 店內只給客人唱歌、喝酒，1節50分鐘，收費1200元，另加 收清潔費100元，小姐1節可抽600元，但未為媒介女子與人 為性交易行為，小姐是上自由班，隨時可以下班，當天客人 前來消費一節，鄭瑞鶯即下班，客人交付一節費用1300元交 給鄭瑞鶯，由鄭瑞鶯交給伊，伊要回貼600元，客人多付之 2,400元亦係鄭瑞鶯自行收入，與伊無關，鄭瑞鶯和客人出 場作什麼並非伊媒介，亦未從中取得任何營利云云。被告何 財德辯稱：伊在悠閣KTV視聽理容店上班負責招呼客人，當 天有招呼客人林簡傳進入203號包廂，並介紹店內之消費方 式，客人在店內消費叫小姐，1個小姐1節1200元，另收取清 潔費100元，惟並未媒介小姐與人為性交易，且伊僅領固定 薪資，並未經手錢，無任何營利意圖云云。惟查：
（一）被告黃○○自98年7 月間起，頂讓臺中市○區○○路22 7 之1 號彩蝶視聽歌唱有限公司（即「彩蝶茶E 館」），並 自同年8 月起，在該址經營「悠閣KTV 視聽理容店」，並 以月薪1 萬5 千元之代價僱用何○○擔任該店之現場管理 人，復自99年4 月10起，僱用鄭瑞鶯為該店內服務小姐等 情，業據被告2人供承在卷，且核與證人鄭瑞鶯於偵訊中 證述情節相符，足證被告黃○○、何○○二人此部份自白 與事實相符。
（二）再警方於99年4月16日晚上7時35分許，在「悠閣KTV視聽 理容店」外埋伏守候，見男客林簡傳與小姐鄭瑞鶯自「悠 閣KTV視聽理容店」一同步出，並共乘計程車前往臺中市 ○區○○路1段52 0號「儷金商務旅館」，警方沿路尾隨 ，並於同日晚上8時10分許，在「儷金商務旅館」208號房 ，當場查獲男客林簡傳與小姐鄭瑞鶯從事性交易，業據證 人林簡傳、鄭瑞鶯2人於偵訊證述在卷，互核相符。警方 隨即返回「悠閣KTV視聽理容店」，經被告黃○○同意搜 索後，扣得液晶螢幕1臺、監視器主機1臺、監視鏡頭3臺 、小姐上班簽到簿1本、小姐名冊2張、小姐任職切結書23 張、小姐上班節數表10張、被告黃○○所有之手機2支及 現金1萬7千元等情，亦有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表 及員警職務報告書1份在卷可佐，以上事實亦堪認定。（三）被告何○○於偵查中供認有對客人林簡傳表示要帶小姐出 場，最少3小節，費用3,700元，這是公司即黃○○規定的 等語（見偵查卷第32頁）。被告黃○○於偵查中亦供稱： 「（問為何帶小姐出場，一次要3,700元？）答：因為小 姐沒有底薪，客人坐越久，小姐可以收越多，而且小姐是 自由班，她們自己要跟客人出場開心就好，我們公司固定 收3,700元，再跟小姐拆帳」。「（問小姐跟人出場收 3,700元，要拿多少給你們？）答：1,300元」「（問小姐 和客人出場一次買三節，你們公司如果抽一半，為何只要 拿1,300元？）答：因為小姐都直接下班，所以只有收一 節的錢」「（問當天鄭瑞鶯要出場前留多少在櫃臺？）答 ：1,300元」等語（見偵查卷第34、35頁）等語。核與證 人林簡傳於偵查中具結證述：99年4月16日晚上，有在「 儷金商務旅館」208號房與小姐鄭瑞鶯從事性交易，之前 就去過，被告何○○跟我介紹消費方式1節1千2百元，3 節3千6百元，還要加上100元清潔費，總共3千7百元，想 要什麼服務，就直接跟小姐講，我就知道意思了，他的意 思是說只要一次買3節，就可以問小姐提供服務，小姐表 示一次買3節，這段時間就是我的，可以帶出場，我有問
鄭瑞鶯如果一次買3節，可不可以帶她出場，她跟我說內 部規定，只要一次買3節，付3千7百元，就可以出場從事 性交易，我將3千7百元交給鄭瑞鶯等語（見偵查卷第28至 29頁）、證人鄭瑞鶯於偵訊中具結證述：99年4月16日晚 上伊向客人林簡傳表示，如果要從事性交易，就一次買3 節，另加100元清潔費，總共是3700元，就可以私下出去 從事性交易。伊只需要給店家1節的檯費1200元，外加100 元的清潔費，其他的部分都是伊拿走，林簡傳就當場交給 伊3700元。伊先將1300元交給黃○○，接著就和林簡傳出 場從事性交易等語（見偵查卷第30至31頁）大致相符，足 以證明悠閣KTV視聽理容店係僱佣小姐陪客人在店內唱歌 、喝酒，1節50分鐘，收費1200元，另加收清潔費100 元 ，小姐1節可抽600元，其餘700元歸店家取得，但客人如 要帶出場從事性交易，則要一次買3節，付3千7百元，其 中2,400元為小姐性交易之對價，由小姐取得，其餘1,300 元則歸店家取得甚明。被告二人意圖使小姐與他人為性交 或猥褻之行為，而媒介以營利之罪證明確。
（四）被告辯解不足採之理由：
被告黃○○、何○○二人雖以前詞置稱，並舉證人鄭瑞鶯 於本院證稱：99年4月16日和一位客人叫林簡傳，沒有從 事性交易行為，當時他進去我們店裡，我們就唱歌、喝酒 ，大約過了40分鐘，他問我有無性服務，我說沒有，他一 直約我出去，我就說我們公司沒有從事性服務，他問我是 否可以私下出去，我說可以，但不可以讓公司知道。他有 問我價錢，我說一小時1200元，加上清潔費100元。這部 份交給公司1,300元，我個人拿600元。如果有性服務還要 加小費2,400元，這部份我自己收。我跟林簡傳提供性服 務的事情，被告黃○○、何○○不知情，當天因為我們是 私下出去，所以我先叫計程車。我是上自由班，所以我跟 櫃台說我下班了。我有領600元，我沒有說只要一次買3節 付款3,700元，就可以外出從事性交易的話，公司也沒有 規定云云，並引鄭瑞鶯在偵查中證稱：要給公司的1,200 元檯費，我可以拿600元云云。然該店規定要帶小姐出場 ，最少3小節，費用3,700元，不惟經被告何○○、黃○○ 等人於偵查中供述明確，核與證人林簡傳於偵查中具結情 節相符，已如前述，證人鄭瑞鶯於本院所證公司沒有規定 云云，與何○○、黃○○、林簡傳偵查中供述均不相符， 又鄭瑞鶯如係自己拿2,400元及1,300元中之600元，則其 應僅交店櫃檯700元（3,700－2,400－600＝700），但此 一供述又與被告黃○○於自己偵查中供認：當天鄭瑞鶯出
場前，留1,300元交給賴宜樺，賴宜樺叫伊回去，伊收了 1,300元等語（見偵查卷第35頁），亦不相符，苟鄭瑞鶯 係上自由班，該店未如此規定，性交易之行為係鄭瑞鶯自 己與林簡傳私下交易，則性交易之待價應係由鄭瑞鶯、林 簡傳二人私自談，而無需買3小節，每節1,200元，加清節 費100元之計算方式，亦無需由何○○向林簡傳介紹該消 費之方式，鄭瑞鶯於本院中之證詞，與常情顯然有違，核 係串卸迴護被告之詞，不足採信。被告黃○○、何○○二 人所辯亦係圖卸刑責之詞，同不足採信。
（五）此外，復有扣案之被告黃○○所有供營業所使用之簽到簿 1本、小姐名冊2 張、節數表10張（含鄭瑞鶯即寶兒之編 號713號節數表1張）、液昌螢幕1臺、監視器主機1臺、監 視鏡頭3臺及現金1萬7千元（含上開鄭瑞鶯所交之1千3百 元），與卷附之違反社會秩序維護法現場紀錄表1份（見 警卷第46頁）、現場照片10張（見警卷第55至56頁）、蒐 證過程監視照片12 張（見警卷第57至62頁）、手繪平面 圖1張（見警卷第63 頁）、手繪現場圖2張（見警卷第64 至65頁）。本案事證已臻明確，被告黃○○、何○○上開 犯行均堪認定。
（六）被告雖聲請再傳訊證人林簡傳交互結問，然證人林簡傳經 本院傳、拘均未到庭，而依其在偵查中之證詞，已足為判 斷之依據，無再傳喚之必要，併此敘明。
二、論罪科刑
（一）核被告黃○○、何○○所為，均係犯刑法第231 條第1 項 之意圖使女子與他人為性交行為，而媒介以營利罪。（二）被告2 人間就上開犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，均為 共同正犯。
參、原審以被告黃○○、何○○二人罪證明確，審酌被告2人為 圖一己之私利，假藉經營「悠閣KTV視聽理容店」之外觀， 暗中從事媒介性交易行為，而行妨害風化之實，所為敗壞社 會善良風氣，且影響社會大眾對正常營業理容店之觀感，應 予非難，犯後復否認犯行，未見悔意，惟念其等犯罪手段尚 屬平和，歷時復非久遠，犯罪所得非鉅等一切情狀，分別量 處有期徒刑六月，並諭知易科罰金折算標準，以資懲儆。扣 案之液晶螢幕1臺、監視器主機1臺、監視鏡頭3臺、小姐上 班簽到簿1本、小姐名冊1份（2張）、小姐上班節數表張1 張（即編號731號）及犯罪所得1300元，係被告黃○○所有 ，供犯罪所用及因犯罪所得之物，分別依刑法第38條第1項 第2、3款、第3項規定，併予宣告沒收。其餘部份說明無從 併予諭知沒收，經核認事用法俱無不合，量刑亦屬妥適，上
訴意旨否認犯罪，核為無理由，應駁回其上訴。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官李月治到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 3 月 31 日
刑事第六庭 審判長法 官 李 文 雄
法 官 陳 如 玲
法 官 蔡 王 金 全
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未 敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書 ( 均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 金 珍 華
中 華 民 國 100 年 4 月 1 日
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