臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度上訴字第220號
上 訴 人
即 被 告 洪全民
指定辯護人 本院公設辯護人 賴泰鈞
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方
法院99年度訴字第926號中華民國99年11月25日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第26949號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決如附表編號一所示之販賣第二級毒品罪部分及如附表編號四、五所示之販賣第一級毒品罪部分暨定應執行刑部分均撤銷。洪全民犯如附表編號一、四、五號所示各罪，均累犯，各處如附表所示之刑（含主刑及從刑）。
其他上訴駁回。
洪全民第二項撤銷改判部分及上訴駁回部分，主刑部分應執行有期徒刑拾叁年。
事 實
一、洪全民前於民國94年間，因施用第一、二級毒品案件，經臺 灣臺中地方法院分別判處有期徒刑1年、8月；95年間再因施 用第一、二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院分別判處有期 徒刑1年、6月；嗣上開案件均經減刑，並定其應執行刑為有 期徒刑1年5月確定，甫於96年8月9日執行完畢。詎其仍不知 悔改，明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所 列管之第一級毒品，甲基安非他命為藥事法第22條第1項第1 款規定之禁藥，均不得販賣、轉讓，竟基於販賣海洛因以營 利，轉讓甲基安非他命之犯意，於下列時、地，各為下列犯 行：
㈠陳冠宇前於98年2月底經友人介紹而結識洪全民，因得知洪 全民無電話可供使用，乃將其於98年2月26日申辦之門號000 0000000號行動電話SIM卡1張借貸予洪全民使用。嗣洪全民 於98年3月間某日，基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，在 陳冠宇位於臺中縣大雅鄉○○路195號住處，將重量不詳之 甲基安非他命1小包，無償提供予陳冠宇施用而轉讓之， ㈡何茂坤與林正雄於98年7月中旬某日相約各出資500元，推由 何茂坤以其使用之門號0000000000號行動電話與洪全民所有 門號0000000000號行動電話聯絡（起訴書誤載為0000000000 號，業經原審蒞庭檢察官於99年11月4日原審審理中當庭更 正），約定購買第一級毒品海洛因1,000元。洪全民於98年7 月中旬某日，在臺中市篤行國小門口，將重量不詳之第一級 毒品海洛因，以1,000元價格售予何茂坤與林正雄，並收取
價款。
㈢何茂坤與林正雄於98年7月底某日相約各出資500元，推由何 茂坤以其使用之門號0000000000號行動電話與洪全民所有門 號0000000000號行動電話聯絡（起訴書誤載為0000000000號 ，業經原審蒞庭檢察官於99年11月4日原審審理中當庭更正 ），約定購買第一級毒品海洛因1,000元。洪全民於98年7月 底某日，在臺中市篤行國小門口將重量不詳之第一級毒品海 洛因，以1,000元價格售予何茂坤與林正雄，並收取價款。 ㈣何茂坤與林正雄於98年8月16至18日間某時，相約各出資500 元，推由林正雄持何茂坤使用之不詳門號行動電話與洪全民 持用之不詳門號行動電話聯絡（無證據證明該行動電話及內 含之SIM卡為洪全民所有），約定購買第一級毒品海洛因。 洪全民基於販賣海洛因以營利之犯意，允諾販賣第一級毒品 海洛因予何茂坤及林正雄，惟將具有白色粉末外觀之葡萄糖 粉誤為毒品海洛因，在臺中市篤行國小前，將該包葡萄糖粉 交付何茂坤及林正雄，何茂坤及林正雄則將毒品買賣價金 1,000元交付洪全民。嗣因何茂坤及林正雄取得該包糖粉摻 水稀釋後，發現與毒品海洛因稀釋後之外觀不同，認該包白 色粉末物品並非毒品海洛因，2人均不敢施用，何茂坤於98 年8月22日6時35分許，以其使用之門號0000000000號行動電 話撥打至洪全民所有而插用向劉冠宇借得門號0000000000號 SIM卡之行動電話向洪全民反應，洪全民遂承前販賣第一級 毒品之犯意，於同日7時許，在臺中市○○路與河南路口， 補交海洛因毒品給何茂坤而交易完成。
㈤何茂坤於98年8月23日6時40分、6時58分許，以其使用之門 號0000000000號行動電話，與洪全民所有而插用向劉冠宇借 得門號0000000000號SIM卡之行動電話聯絡，約定購買第一 級毒品海洛因1,000元。洪全民於同日7時16分許，在臺中市 ○○○路全一飯店511號房，將重量不詳之第一級毒品海洛 因，以1,000元價格售予何茂坤，並收取價款（洪全民另涉 如原判決附表編號6所示之詐欺罪部分，經原審法院判處罪 刑，上訴於本院後，經洪全民於本件判決前撤回上訴而告確 定）。
二、嗣經臺中市警察局第一分局員警於98年9月8日，經許淑真之 同意，在許淑真位於臺中縣烏日鄉○○路○段551號5樓住處 ，扣得洪全民交由許淑真保管之NOKIA廠牌行動電話1支（序 號：000000000000000號）、門號0000000000號SIM卡1張， 始悉上情。
三、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市警察局第一 分局偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至 之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對 詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰 問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或 於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據 之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念， 且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞 證據亦均具有證據能力。本案引用之供述證據，經檢察官、 被告同意引為審判期日調查之證據，且經本院審理時予以提 示並告以要旨，經檢察官、被告及其辯護人表示意見，均未 於言詞辯論終結前聲明異議，本院審認上開證據作成時之情 況，應無違法取證或不當情事，與本案待證事實間復具有相 當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5規定，自有證據能力。
二、按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就 其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而 言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人 、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為 言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之 部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶， 自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又檢察或警察機關 基於犯罪偵查之目的，依法對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監 察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其 有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證 據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及 監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關 依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用 ，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法 警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被 告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自 與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當 然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而
製作之監聽（或稱通訊監察）譯文，屬於文書證據之一種， 於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑 時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當 之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序 ，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文 之記載是否相符，或以傳喚相關通訊者等方法為證據調查。 倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執， 即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如 已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意 見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法 院99年度臺上字第3127號判決意旨參照）。又文書，由公務 員製作者，應記載製作之年、月、日及其所屬機關，由製作 人簽名，刑事訴訟法第39條固定有明文，然此所稱文書，係 指為使特定之訴訟行為，符合法律規定之程式所製作者。實 施刑事訴訟程序之公務員，依據偵查犯罪機關合法監聽所得 之錄音帶而製作之通訊監察譯文，雖係文書，然非訴訟行為 所應具備之法定程式，自無上開規定之適用（最高法院99年 度臺上字第5135號判決意旨參照）。查，被告持用之000000 0000號電話係依原審法院核發之98年聲監字第830號通訊監 察書於核准通訊監察期間內，對上開行動電話進行通訊監察 之事實，有該通訊監察書影本及附表在卷可稽（參警聲搜卷 ㈠第9、10頁），其監聽錄音蒐證程序自屬合法。又偵查機 關依據該監察錄音內容製作監聽譯文，被告及其辯護人亦未 爭執該譯文之證據能力及其真實性，本院於審判期日提示予 被告及其辯護人，踐行調查證據程序並為辯論，足見上開監 聽譯文自有證據能力。
三、按刑事訴訟法第159條之4規定，可作為證據之文書有：一、 除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證 明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務 上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除 前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。 而該法條第2款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程 所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間 斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了 前後，無預見日後可能會被提供作為證據之不實登載動機， 不實之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可 信之情況，否則有承認其為證據之必要；因此，採取上開文 書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性之業務 過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵。查卷附 之0000000000號行動電話基本資料及0000000000號行動電話
通聯調閱查詢單（參警聲搜卷㈠第46頁，偵卷㈠第18頁）， 係由電信業者將行動電話申裝人之電話號碼、身分證號碼、 姓名、出生日期、戶籍地址、聯絡電話、申請日期、使用狀 態、通話時間及基地台位置等資料逐筆紀錄，以資作為其經 營行動電話業務之紀錄文書，顯非為訴訟上之特定目的而製 作，而屬於通常業務過程中不間斷之規律性、機械性記載， 自屬於從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀 錄文書，經查亦無顯不可信之情況，故上開行動電話基本資 料及通聯調閱查詢單自應均具有證據能力。又查卷附之雙向 通聯紀錄乃由電信業者為計算電話通話費用，而以電信業者 管控之電腦設備逐筆紀錄通話門號之通話日期、時間長短、 通話對方門號（即發話方、受話方與發簡訊）、通話地點所 在之最近基地台位置等。是門號0000000000號行動電話雙向 通聯紀錄（參原審卷第35至59、138至225頁），非為訴訟上 之特定目的而製作，而係屬於通常業務過程中不間斷之規律 性、機械性記載，自屬於從事業務之人於業務上或通常業務 過程所須製作之紀錄文書，經查亦無顯不可信之情況，故上 開雙向通聯紀錄自應具有證據能力。
四、扣案之NOKIA廠牌行動電話1支（序號：000000000000000號 ）、門號0000000000號SIM卡1張，均非屬供述證據而無傳聞 法則之適用，且該扣案物係臺中市警察局第一分局員警於同 年9月8日，經許淑真之同意，在許淑真位於臺中縣烏日鄉○ ○路○段551號5樓住處而扣得，有臺中市警察局第一分局偵 查隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表在卷可稽（參偵卷㈠第 20至23、44至48頁），且與本案具有關聯性，當具有證據能 力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告洪全民（下稱被告）於偵訊、原審及本院 審理中對於上開轉讓禁藥甲基安非他命暨販賣第一級毒品海 洛因之犯罪事實均供承不諱（參偵卷㈠第157、158頁，原審 卷第248、249頁、本院卷45、46、67、68頁），經核與陳春 昇、何茂坤及林正雄於偵訊中證述購買第一級毒品海洛，及 陳冠宇證述曾在98年3月間自被告處取得甲基安非他命等情 節相符，並有通訊監察譯文、0000000000號行動電話通聯調 閱查詢單、0000000000號行動電話基本資料影本、雙向通聯 紀錄、原審勘驗筆錄在卷可稽（參聲搜卷㈠第12至46頁，偵 卷㈡第18頁，原審卷第35至59、94至96、138至225頁），復 有NOKIA廠牌行動電話1支（序號：000000000000000號）、 門號0000000000號SIM卡1張扣案可證，足認被告自白與事實 相符，堪以採信。又按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人
基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其 主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成 ，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人 之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購 入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時， 仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原 價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處 （最高法院93年度台上字第165號判決意旨參照）。復衡以 近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治 安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各 傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不 易取得且物稀價昂，苟被告上揭有償交付第一級毒品海洛因 予何茂坤、林正雄、陳春昇之交易過程中無利可圖，縱屬至 愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上 開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低， 而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。 又販賣毒品海洛因、甲基安非他命係違法行為，非可公然為 之，而毒品海洛因、甲基安非他命亦無公定價格，係可任意 分裝增減份量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之 關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、 查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之 評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而 販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進 價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販 賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖 營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另 基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉精確之 販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而 阻卻販賣犯行之追訴。是本件販賣毒品海洛因、甲基安非他 命之犯行屬重罪，如於買賣之過程中無利可圖，被告自無必 要甘冒觸犯刑罰之高度風險幫助他人取得毒品，再將毒品送 往對方住處徒增遭查獲之風險。是依一般經驗法則，自堪信 被告各次販賣海洛因時，確有從中賺取買賣價差，而有牟利 之意圖甚明。
二、按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其 他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156 條第2項定有明文，立法目的在以補強證據之存在，藉以限 制合法自白在證據上之價值，俾發現實質的真實，即使被告 之自白出於任意性，然若別無其他補強證據足以擔保其自白 與事實相符，該自白仍非刑事訴訟法上得據之為認定被告犯
罪之唯一證據，當不得單憑此而為被告不利之認定（最高法 院46年臺上字第809號、53年臺上字第771號、74年臺覆字第 10號判例、95年度臺上字第5809號判決意旨參照）。本件被 告雖於偵查及原審供稱，係以取得陳冠宇門號0000000000號 SIM卡為代價而出售甲基安非他命1小包約1000元與陳冠宇云 云，惟嗣於本院審理時則辯稱交付甲基安非他命與陳冠宇乃 係無償，而上揭SIM卡係陳冠宇借與伊使用等語。經查，依 陳冠宇於警、偵訊之供述，其雖證述確曾在98年3月間自被 告處取得甲基安非他命等節，而與被告自白交付甲基安非他 命與陳冠宇之自白相符，而堪認被告確曾有上揭交付甲基安 非他命供陳冠宇施用之事實；然陳冠宇於警、偵訊中均一致 證稱，其上揭門號SIM卡乃因被告無電話而出借與被告使用 ，並非用以向被告交換取得毒品之用等語（參偵卷㈠第9、 15頁）；此外，復查無被告與陳冠宇確有以上揭行動電話 SIM 卡出售以交易甲基安非他命之證據，是被告雖曾自白販 賣甲基安非他命與陳冠宇以取得上揭SIM卡云云，即與事實 不符，要不足採；據上，本件堪認被告應僅在98年3月間係 無償轉讓甲基安非他乙次與陳冠宇施用，而無販賣甲基安非 他命與陳冠宇以交換行動電話SIM卡等情事。三、綜上，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法予以 論科。
二、論罪科刑方面：
㈠按海洛因、甲基安非他命各為毒品危害防制條例第2條第2項 第1、2款所列管之第一、二級毒品，均不得非法持有、販賣 、轉讓。又甲基安非他命亦屬藥事法所稱之禁藥（即藥事法 第22條第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製 造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。而明 知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項亦定有處罰明文。 故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成 立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦 構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行 為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依 重法優於輕法等法理擇一處斷（最高法院97年度臺上字第 3490號判決意旨參照）；又毒品未必係經公告之禁藥，禁藥 亦未必為毒品。毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然 之特別法與普通法關係，故除有轉讓之第二級毒品達毒品危 害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑 較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第 83條第1項為重法，應優先適用藥事法處罰（最高法院94 年 度臺上字第7021號、96年度臺上字第3582號、97年度臺非字
第397號判決意旨參照）。本案被告如犯罪事實欄一之㈠所 示無償轉讓甲基安非他命之數量，並無證據證明其淨重已達 轉讓毒品加重其刑之數量標準第2條第1項第2款所定之10公 克以上，自無適用較藥事法第83條第1項為重之毒品危害防 制條例第8條第6項（即轉讓第二級毒品達一定數量罪）規定 之問題，先予說明。
㈡核被告如犯罪事實欄一之㈠所載犯行，係犯藥事法第83條第 1項之轉讓禁藥罪；如犯罪事實欄一之㈡至㈤所載犯行，均 係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；檢 察官認被告如犯罪事實欄一之㈠之行為係犯毒品危害防制條 例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，起訴法條尚有未洽，應 予變更。上述被告販賣、轉讓毒品（禁藥）前，持有毒品（ 禁藥）之低度行為，各為販賣、轉讓之高度行為所吸收，不 另論罪。被告就其所犯1次轉讓禁藥犯行、4次販賣第一級毒 品犯行，皆犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈢查被告前於94年間，因施用第一、二級毒品案件，經臺灣臺 中地方法院分別判處有期徒刑1年、8月；95年間再因施用第 一、二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院分別判處有期徒刑 1年、6月；嗣上開案件均經減刑，並定其應執行刑為有期徒 刑1年5月確定，甫於96年8月9日執行完畢，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表在卷可按，茲被告於5年以內故意再犯事實 一之㈠至㈤所示等有期徒刑以上之罪，均為累犯，除就事實 一㈡至㈤所載販賣第一級毒品犯行有關法定本刑為死刑、無 期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定不得加 重外，各應就其所犯事實一㈡至㈤有期徒刑及得併科罰金刑 部分，依刑法第47條第1項之規定加重其刑。 ㈣被告對於事實一㈡至㈤所載販賣第一級毒品海洛因犯行，於 偵查、原審及本院審理中均坦承不諱，有偵訊筆錄、原審及 本院審判筆錄在卷可稽，符合毒品危害防制條例第17條第2 項規定，自應就被告所犯前揭販賣第一級毒品海洛因，就法 定刑有期徒刑及罰金部分，有加重及減輕，依法各先加後減 之；法定本刑為死刑、無期徒刑部分，各減輕其刑。至事實 一㈠之轉讓禁藥犯行，不論被告就其轉讓之禁藥是否於偵審 中自白，惟因係適用藥事法第83條第1項規定論罪，基於適 用法律應整體性適用，不得割裂之原則，自不得另依毒品危 害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，附此敘明。 ㈤按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌 之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時 ，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予
以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低 度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度臺 上字第6157號判決意旨參照）。而毒品危害防制條例第4條 第1項規定之法定刑為「死刑、無期徒刑」，刑度極重。然 同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必 盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸 毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為 所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設 之法定最低本刑卻不可謂不重。為達懲儆被告，並可達防衛 社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加 以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定 酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比 例原則。本件依被告事實一㈡至㈤所載販賣第一級毒品海洛 因之對象僅有何茂坤、林正雄及陳春昇，販賣次數為4次， 實際販賣所得各為1,000元、1,000元、1,000元及1,000元， 較諸長期以販毒營生之集團或大盤毒梟而言，顯屬小額之零 星買賣，對社會治安之危害，自非達罪無可赦之嚴重程度， 倘對被告販賣第一級毒品犯行，科處上揭法定最低本刑，實 屬情輕法重，衡其犯罪情狀在客觀上顯可憫恕，縱依毒品危 害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，量處法定最低刑度 之刑仍嫌過重，爰均依刑法第59條規定，就其所犯事實一㈡ 至㈤所載販賣第一級毒品海洛因，依法各再遞減之。 ㈥被告為警查獲後，雖主動供出其上手張樹明、張峻華等人； 惟其中張樹明尚未查獲到案，另張峻華雖經員警約詢到案， 惟矢口否認犯行，故尚未經移送檢察署偵辦，顯仍在查證中 ，而未達查獲正犯之程度，此有臺中市政府警察局第一分局 100年2月8日中分一偵字第1000002668號函暨所附員警報告 （參本院卷第42、43頁），及臺灣臺中地方法院檢察署100 年3月4日中檢輝溫99蒞8223字第018289號函（參本院卷第61 頁）附卷可憑，是本案並未因被告之供述而查獲其上手張樹 明、張峻華等情，自無適用毒品危害防制條例第17條第1項 再予減刑規定之餘地，併予敘明。
三、上訴駁回及撤銷改判部分：
㈠撤銷改判部分：
1.原審就被告如附表編號1、4、5所示之犯行，予以論罪科刑 ，固非無見；惟查：⑴被告所犯如附表編號1所示之犯行係 犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，原審未詳予審酌，逕 論以販賣第二級毒品罪，容有未洽；⑵扣案之0000000000號 SIM卡為陳冠宇所申請而出借與被告，其既非被告所有之物
，原審對之為沒收之諭知，亦有未當；以上或為被告提起上 訴指摘，或為本院職權調查所得，原判決既有如上之瑕疵， 即難以維持，被告上訴即為有理由，自應由本院予以撤銷改 判。
2.爰審酌被告販賣毒品及轉讓禁藥之對象、數量、金額；販賣 毒品、轉讓禁藥戕害他人健康，足使施用者導致精神障礙、 性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性， 危害社會治安，惡性非輕，不思以正當途徑合法掙取金錢， 圖以販賣毒品獲利，惟於偵訊、原審及本院審理中均坦承犯 行，犯後態度尚佳等一切情狀，分別量處如主文第2項所示 之刑。
3.按販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分 屬於犯罪所得之財物，應均予沒收（最高法院65年度第5次 刑庭庭推總會議決議㈠意旨參照）。又按犯第4條之罪者， 其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一 部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防 制條例第19條第1項定有明文。又該條係採義務沒收主義。 且金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於 沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場查獲 扣押者為限，苟能證明其為販賣毒品所得之金錢，均應予以 沒收（最高法院92年度臺上字第5227號判決意旨參照）。是 販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依 法沒收，然所稱因犯罪所得之物，自以實際所得者為限，苟 無所得或尚未取得者，自無從為沒收追繳之諭知（最高法院 89年度臺上字第3434號判決要旨參照）。經查：被告如附表 編號4、5所示販賣第一級毒品海洛因之所得各1,000元，雖 未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告 沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。 4.按毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，犯該條例第4條 至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者， 其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。係採義務沒 收主義，惟該條文並未特別規定「不問屬於犯人與否，沒收 之」，是「其供犯罪所用或因犯罪所得之財物」，仍應適用 刑法第38條第3項前段，以屬於犯罪行為人所有者為限，始 應予沒收（最高法院99年度台上字第3468號判決意旨參照） 。經查，被告於事實一㈣、㈤犯行所使用之NOKIA廠牌行動 電話1支（序號：000000000000000號），屬被告所有，且用 以聯繫販賣毒品海洛因，業據被告供述在卷，堪信上開物品 為被告所有，且供其販賣毒品海洛因所用之物，應分別依毒 品危害防制條例第19條第1項規定，就被告所犯如事實一㈣
、㈤犯行部分，在附隨各罪之科刑項下予以宣告沒收（因該 行動電話機具已扣押，並無不能沒收之問題，故不為追徵其 價額之諭知）。至於被告於事實一㈣犯行尚使用之不詳廠牌 行動電話（含不詳門號之SIM卡1張，經比對卷內之雙向通聯 記錄，被告使用之0000000000號及0000000000號行動電話於 98年8月16至18日，均未與證人何茂坤所有之0000000000號 行動電話有何通聯記錄。是尚無證據證明證人林正雄係持證 人何茂坤所有之0000000000號行動電話，於98年8月16至18 日撥打至被告所有之0000000000號及0000000000號行動電話 聯絡購買毒品海洛因事宜。是被告於事實一㈣犯行時尚有使 用不詳門號之不詳廠牌行動電話，與林正雄聯絡毒品海洛因 買賣事宜），縱其曾使用該行動電話用以聯絡販賣毒品事宜 ，惟尚無證據可認被告已合法取得其所有權，又非違禁物， 核與毒品危害防制條例第19條第1項或刑法第38條沒收之要 件均屬有間，爰不諭知沒收，併此敘明。
㈡上訴駁回部分：
原審就如附表編號2、3部分，認被告罪證明確，適用毒品危 害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項、刑法 第11條、第47條第1項、第59條之規定，並審酌被告犯罪之 動機、目的，為圖一己私利而販賣毒品，係煙毒禍害之源， 其販賣行為不僅導致人之生命、身體受侵害，且使國家、社 會為掃除毒害、幫助吸毒者戒除毒癮，花費不訾之金錢及人 力、物力，法益嚴重受害，危害至鉅，然販賣毒品次數、對 象及所得尚非甚多，及犯罪後坦承犯行，尚知悔改等一切情 狀，就被告所犯各量處如附表編號2、3所示之刑，另就沒收 部分以：1.被告所犯上揭事實一㈡、㈢所載販賣第一級毒品 海洛因犯行之實際所得各為1,000元、1,000元，依毒品危害 防制條例第19條第1項規定，分別於各該次犯罪項下宣告沒 收，如全部或一部不能沒收時，依同條項規定，應以其財產 抵償之。另不詳廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡1 張）雖未扣案，但未能證明上開不詳廠牌行動電話業已滅失 不存在，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，就被告 所犯如事實一㈡、㈢犯行部分，在附隨各罪之科刑項下予以 宣告沒收之，如全部或一部不能沒收，追徵其價額。經核其 認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告上訴請 求從輕量刑云云，惟按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權 行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量 輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依 職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而 未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情
節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無 過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權 行使，原則上應予尊重（最高法院72年臺上字第6696號、75 年臺上字第7033號判例及85年度臺上字第2446號判決意旨參 照）。原審有關被告量刑之審酌，顯係本於被告各次犯行之 責任為基礎，並已具體斟酌刑法第57條所列情形而為量定， 並未偏執一端，而有失之過重之情事，依上開最高法院判例 、判決意旨，不得遽指為違法。況且，本案被告所犯販賣第 一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，被告在符合毒品 危害防制條例第17條第2項規定予以減輕後，另審酌刑法第 59條規定遞輕之，而就其販賣第一級毒品罪部分各量處有期 徒刑7年8月，已屬從低度量刑，被告上訴意旨仍指原審判決 量刑顯屬過重云云，顯有誤會。被告此部分上訴並無理由， 應予以駁回。並與上開撤銷改判部分所處之刑，依法定其應 執行刑如主文第4項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第55條、第51條第5款，判決如主文。本案經檢察官鍾宗耀到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 3 月 29 日
刑事第二庭 審判長法 官 邱 顯 祥
法 官 張 國 忠
法 官 王 鏗 普
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 詹 雅 婷
中 華 民 國 100 年 3 月 29 日
附表：
┌──┬────┬────────────────────────────┐
│編號│ 事實 │ 所犯罪名及處刑（主刑及從刑） │
├──┼────┼────────────────────────────┤
│ 01 │詳如事實│洪全民轉讓禁藥，累犯，處有期徒刑壹年陸月。 │
│ │一㈠所載│ │
├──┼────┼────────────────────────────┤
│ 02 │詳如事實│洪全民販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月。未扣案之│
│ │一㈠所載│販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒│
│ │ │收時，以其財產抵償之。未扣案之不詳廠牌行動電話壹支（含門│
│ │ │號0000000000號SIM 卡壹張），沒收之，如全部或一部不能沒收│
│ │ │時，追徵其價額。 │
├──┼────┼────────────────────────────┤
│ 03 │詳如事實│洪全民販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月。未扣案之│
│ │一㈢所載│販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒│
│ │ │收時，以其財產抵償之。未扣案之不詳廠牌行動電話壹支（含門│
│ │ │號0000000000號SIM 卡壹張），沒收之，如全部或一部不能沒收│
│ │ │時，追徵其價額。 │
├──┼────┼────────────────────────────┤
│ 04 │詳如事實│洪全民販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月。未扣案之│
│ │一㈣所載│販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒│
│ │ │收時，以其財產抵償之。扣案之NOKIA 廠牌行動電話壹支（序號│
│ │ │：000000000000000號），沒收之。 │
├──┼────┼────────────────────────────┤
│ 05 │詳如事實│洪全民販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月。未扣案之│
│ │一㈤所載│販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒│
│ │ │收時，以其財產抵償之。扣案之NOKIA 廠牌行動電話壹支（序號│
│ │ │：000000000000000號），沒收之。 │
└──┴────┴────────────────────────────┘