臺灣高等法院民事判決 99年度重上字第238號
上 訴 人 林興隆
前 三 人共同
訴 訟代理人 余德正律師
被 上訴人 林教正
兼 法定代理人 林廖美玉
被 上訴人 林朝琴
前 五 人共同
訴 訟代理人 江肇欽律師
複 代理人 黃淑琳律師
前 二 被上訴人
共同訴訟代理人 張立業律師
複 代理人 王世家律師
上列當事人間損害賠償等事件，上訴人對於中華民國99年3月11
日臺灣板橋地方法院98年度重訴字第517號第一審判決提起上訴
，並為訴之追加，經本院於100年3月15日言詞辯論終結，判決如
下：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用及追加之訴訴訟費用均由上訴人負擔。 事實及理由
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之； 但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。 又請求之基礎事實同一者，縱於訴狀送達後，原告仍得將原 訴變更或追加他訴，無須得被告同意，此觀民事訴訟法第44 6條第1項、第255條第1項第2款規定自明。原告於第二審為 訴之追加，苟其請求之基礎事實同一者，即非法所不許。所 謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要 爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同 一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行 在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之 審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免 重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。最高法院著有 95年度台上字第1573號判決可參。查本件上訴人於99年3月 30日民事上訴狀中主張上訴人與林石財間就系爭新北市○○ 區○○段492、493、494、495、515、519、520、526、527 、528、529、572、573、601地號土地所有權之3分之1之返 還成立以林石財死亡為返還期限之和解契約，嗣於100年3月 15日言詞辯論時備位聲明主張如認林石財沒有能力成立和解 契約，則備位主張兩造成立和解契約，核屬訴之追加，且其
請求之基礎事實同一，揆諸上述規定，應予准許，核先敘明 。
二、上訴人林興隆、林淑貞、林興富（下合稱上訴人）起訴主張 ：上訴人為林錦昌（民國79年8月20日死亡）之繼承人，被 上訴人林廖美玉、林教正、林朝琴、吳明原、吳思吟（下合 稱被上訴人）、訴外人林麗娟（林麗娟與上訴人達成和解， 上訴人於原審撤回起訴）為林石財（民國96年1月14日死亡 ）之繼承人。林錦昌與林石財共同繼承其父林紅嬰財產時， 因林錦昌無自耕農身份，遂由林石財單獨繼承取得新北市土 城區○○○段430-2地號土地（下簡稱柑林埤段430-2地號土 地），林錦昌與林石財間就柑林埤段430-2地號土地實存有 借名登記關係，林石財嗣於88年5月24日簽立切結書（下稱 系爭切結書）載明「他日如能辦理過戶時林石財應無條件協 助辦理登記，或出售時應將總價款3分之1給兄長林錦昌；願 將柑林埤段430-2地號土地辦理預告登記及設定新台幣（下 同）1000萬元（抵押權）給林錦昌大媳婦李昌玲即上訴人林 興隆前妻。」，其後林石財依系爭切結書之內容將柑林埤段 430-2地號土地設定抵押權予李昌玲。嗣後林麗娟及被上訴 人林朝琴與李昌玲於92年11月17日另立協議書（下稱系爭協 議書），將柑林埤段430-2地號土地所設定之抵押權塗銷， 另將土城市○○○段430-1、-2、-10、-11、-12、-13、-22 、-24、-25、-26、-27、-29、-30、-31地號土地（重測後 為新北市○○區○○段492、493、494、495、515、5 19、5 20、526、527、528、529、572、573、601地號土地，下合 稱系爭土地）以相同條件之設定抵押權予李昌玲，然林麗娟 、被上訴人林朝琴未依約履行抵押權之設定。林石財又於93 年4月2日立有代筆遺囑（下稱系爭代筆遺囑）載明：「二、 茲列明本人遺產分配方式如下：1、台北縣土城市○○○段 地號430-1、-2、-10、-11、-12、-13、-22、-24、-25、-2 6、-27、-29、-30、-31等筆土地，面積共673.37坪，此地 三分之一給與亡兄林錦昌之繼承人…」，雖系爭代筆遺囑因 未符合法定代筆遺囑要件而不生遺囑效力，然仍可見林石財 欲將系爭土地所有權之3分之1給予林錦昌之繼承人，亦即上 訴人與林石財間就系爭土地所有權之3分之1之返還，成立以 林石財死亡為返還期限之和解契約（下稱系爭和解契約）， 如認上訴人與林石財和解契約不成立，則主張兩造亦成立和 解契約。林石財於96年1月14日死亡後，被上訴人就系爭土 地已完成繼承登記，上訴人屢要求被上訴人返還系爭土地所 有權之3分之1，被上訴人均置之不理。被上訴人更於97年6 月5日與訴外人黃永吉就系爭土地訂定買賣契約，約定價金
為112,169,520元，隨即將系爭土地移轉登記給第三人，致 侵害上訴人之權利。而被上訴人為林石財之繼承人，依法對 林石財之債務負連帶責任。故被上訴人應將系爭土地之買賣 價金之3分之1，扣除林麗娟應給付部分，連帶給付上訴人各 9,970,624元（計算式：112,169,52033－2,492,656＝ 9,970,624）等情。爰依系爭和解契約、民法第1153條第1項 及第226條第1項規定，求為命：㈠被上訴人應連帶給付上訴 人各9,970,624元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。 （原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服）並上訴聲明 ：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人各9,970,62 4元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5% 計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：林紅嬰於50年6月9日死亡後，林石財與林錦 昌已完成遺產分割，林錦昌與林石財間就柑林埤段430-2地 號土地並無借名登記關係，上訴人舉證之系爭切結書上未載 明林錦昌死亡日期，就林錦昌之稱謂亦記載錯誤，且林石財 早在80年間就中風，精神狀況不佳，無法正常寫字，系爭切 結書上林石財之簽名非其所親簽。又林石財中風後，其名下 之印鑑章、權狀及帳戶等全由林麗娟保管，因此系爭切結書 上林石財之用印、指印非林石財所親蓋。至上訴人提出系爭 協議書未提及林錦昌與林石財間就柑林埤段430-2地號土地 存有借名登記之關係。況系爭協議書僅由林麗娟與被上訴人 林朝琴簽署，不能拘束其餘被上訴人。縱令林錦昌與林石財 間就柑林埤段430-2地號土地存有借名登記關係，然借名登 記關係亦應於79年8月20日林錦昌死亡時即告終止，上訴人 請求返還借名登記財產之請求權時效已於94年8月20日屆滿 ，上訴人遲於98年間始提起本件訴訟已罹於時效，被上訴人 自得拒絕給付。另縱林錦昌與林石財間就柑林埤段430-2地 號土地存有借名登記關係，上訴人以系爭土地之買賣價格作 為計算損害賠償之基礎，亦有違誤。再林石財因身體狀況不 佳，於92年8月29日進行插管氣切之外科手術，林石財已無 法用言語表達意見，且因病況嚴重導致意識不清，常處於昏 睡狀態。是林石財無法口述系爭代筆遺囑內容，系爭代筆遺 囑內容係由林麗娟預擬草稿交由代筆見證人林秋滿照唸，再 由林秋滿依草稿內容謄寫，系爭代筆遺囑上之簽名、用印非 林石財所親為，指印是由他人拉著手所蓋，系爭代筆遺囑不 具備法定要件而無效，系爭代筆遺囑內容亦非林石財所為之 意思表示，林石財並無與上訴人間成立系爭和解契約等語， 資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願
供擔保免為假執行。
四、上訴人主張其等為林錦昌（民國79年8月20日死亡）之繼承 人，被上訴人與林麗娟為林石財（民國96年1月14日死亡） 之繼承人，林錦昌為林石財之兄而共同繼承其父林紅嬰財產 ，林石財繼承取得柑林埤段430-2地號土地，林石財於87年 間以柑林埤段430-2地號土地設定抵押權予李昌玲。93年4月 2日林麗娟通知兩造至林石財住處，由林秋滿口述系爭代筆 遺囑內容並筆記，白庭彥為見證人，被上訴人與林麗娟於97 年6月5日出售系爭土地予黃永吉，收受價金112,169,520元 ，並已完成移轉所有權登記等情，有上訴人提出繼承系統表 、戶籍謄本、系爭代筆遺囑、土地買賣契約書、土地登記謄 本、土地登記簿及異動索引（見原審98年度司板調字第188 號卷第53-71頁、第76-101頁及本院卷第231-239頁），並為 被上訴人所不爭，堪信為真實。惟上訴人主張因林錦昌與林 石財有借名登記關係，林石財或被上訴人於88年5月24日切 結同意他日如能辦理柑林埤段430-2地號土地過戶時無條件 辦理登記或出售時將總價款3分之1給付林錦昌，林石財或被 上訴人與上訴人於93年4月2日就系爭土地所有權之3分之1之 返還，成立以林石財死亡為返還期限之和解契約云云，惟為 被上訴人所否認，並以上述情詞置辯，是以本件兩造爭執之 要點在於：㈠林石財於93年4月2日是否與上訴人達成和解？ 林石財與上訴人是否就系爭土地所有權之3分之1之返還成立 以林石財死亡為返還期限之合意？㈡兩造是否於93年4月2日 達成和解？兩造是否就系爭土地所有權之3分之1之返還成立 以林石財死亡為返還期限之合意？玆述如下：
五、林石財於93年4月2日是否與上訴人達成和解？林石財與上訴 人是否就系爭土地所有權之3分之1之返還成立以林石財死亡 為返還期限之合意？
㈠按「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契 約即為成立。當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必 要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必 要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之 。」民法第153條定有明文。次按民事訴訟法如係由原告主 張權利者，應由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證 實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉 證，或其所舉證尚有瑕疵，亦應駁回原告之請求。最高法院 著有17年上字第917號判例可參。又按契約之成立雖不以書 面為要件，只須當事人意思表示一致即成立，但書面形式如 不完備時，仍須以其他方法，證明其意思表示已有合致，始 能發生法律上之效力。查上訴人雖舉系爭代筆遺囑（見原審
98年度司板調字第188號卷第69-71頁）以為證明其與林石財 間於93年4月2日成立和解契約，惟觀之系爭和解書記載「代 筆遺囑」、「共同見證本遺囑之訂立，..，莫逆遺囑意旨。 立遺囑人...、代筆見證人」等字樣，且證人林麗娟亦證稱 ：「當天是我通知在場人到現場，我事先與到場之人表示要 說林石財請人來立遺囑。」等語（見本院卷第141頁背面） ，足證上訴人林興隆係因林石財預立遺囑而到場，而遺囑人 預立遺囑係依一方之意思表示即而成立，為屬無相對人之單 獨行為，與協議須有雙方當事人意思表示之合致者迥然不同 ，且系爭代筆遺囑內容並未記載以林石財死亡為系爭土地返 還期限之約定，核與上訴人主張之協議內容不符，故上訴人 以系爭代筆遺囑主張兩造成立和解契約顯與和解要件不合。 而上訴人復未具體指陳93年4月2日當天兩造究如何互相表示 意思而為一致，則上訴人執系爭代筆遺囑而空言主張林石財 與上訴人意思表示合致而成立和解契約云云，即不可採。 ㈡次查林石財於80年間中風，於89年間再因中風而導致右半身 不遂，於92年8月29日進行插管氣切手術而無法言語表達， 93年4月2日當天更因從輪椅滑落受傷而送院治療，此為兩造 所不爭，並有被上訴人提出林石財病歷摘要、收據（見原審 卷第50-54頁、本院卷96頁）在卷足稽，是林石財於93年4月 2日究否能為意思表示，其是否在無意識中所為者，即待商 榷。又林石財93年4月2日當日係坐於輪椅且始終未開口說話 ，系爭代筆遺囑及林秋滿口述內容係林麗娟事前以電腦繕打 所製作，系爭代筆遺囑內之簽名、蓋印皆非林石財所為，有 證人林麗娟到院證述明確（見本院卷第140-141頁）；準此 以觀林石財當日應無與上訴人為意思表示且為合致之可能。 況上訴人林淑娟、林興富93年4月2日當天並未在場，其等已 於臺灣板橋地方法院98年度重家訴字第1號交付遺贈財物中 自承明確在卷（見臺灣板橋地方法院98年度重家訴字第1號 卷第43頁背面），上訴人林淑貞、林興富顯無與林石財為返 還系爭土地之意思表示，且達成合致之機會。
㈢又上訴人雖舉證證人林麗娟及系爭代筆遺囑見證人白庭彥證 詞證明當天林石財精神狀況良好，其非在無意識中云云（見 本院卷第140頁背面、第143頁背面），惟證人關於林秋滿究 係依據何種文件制作系爭代筆遺囑、系爭代筆遺囑備註加註 時有無與林石財討論、系爭代筆遺囑上林石財如何簽名、按 捺指印及印章及系爭代筆遺囑在場人是否均已閱覽等部分， 亦非一致，且林麗娟因辦理林石財繼承事件與被上訴人而互 有訟爭(業經臺灣板橋地方法院於98年3月31日以97年度訴字 第2212號判決林麗娟敗訴)，林麗娟並以被上訴人林朝琴怠
於執行遺囑執行人職務依民法第1218條規定，聲請法院改定 （業經臺灣板橋地方法院以97年度家聲字第122號於97年7月 4日駁回林麗娟之聲請），並經本院調閱上揭卷宗查核屬實 ，顯見證人林麗娟與被上訴人間確有怨隙。況林麗娟證稱： 「系爭代筆遺囑是由我事先擬好內容後，由林秋滿宣讀，在 場人再親筆簽名，當天是由我通知其他在場之人出席，林石 財並不認識林秋滿，林秋滿是代書，我付4萬元報酬給她。9 2 年我父親（即林石財）希望先立遺囑，才有本件代筆遺囑 。」等語、證人白庭彥證稱：「當天是林麗娟通知我來，林 麗娟付了4萬元報酬給我，我不認識林石財。」等語（見本 院卷第140-144頁），則依林麗娟證詞系爭代筆遺囑內容為 林麗娟事前所繕打，在場人皆由其所通知，見證人、代書為 其所選定及給付報酬，本院已難期證人林麗娟、白庭彥證詞 無偏頗而遽信林石財93年4月2日當日確有意識能力而得獨立 處理事務。
㈣上訴人復以切結書、協議書（見原審98年度司板調字第188 號卷第66-68頁），並為及林麗娟證詞證明林錦昌與林石財 間因借名登記關係，林石財同意返還系爭土地3分之1予上訴 人，惟被上訴人否認該切結書之真正及林錦昌與林石財間有 借名登記關係等語，且證人林麗娟證詞難期無偏頗，已如前 述。且本院觀之切結書所載土地為柑林埤段430-2地號土地 ，與系爭代筆遺囑及協議書所記載之系爭土地已非一致，再 者林石財為林錦昌之弟，切結書竟將林錦昌過世之日期空白 未填寫，且誤稱林錦昌為亡弟，均有悖常理，難遽認為真實 。又林石財如「恐日後衍生繼承問題」為何未設定抵押權予 林錦昌子女即上訴人而單獨設定予李昌玲，亦與常理有違。 是縱林石財曾以柑林埤段430-2地號土地設定抵押予李昌玲 ，亦不足以證明兩造就系爭土地已達成和解。另切結書所載 「係礙於法令限制而由林石財一人代表登記」之農業發展條 例已於在89年1月28日修正刪除有關承受農地必須具有自耕 能力之規定，故自89年1月28日起即屬林石財切結之「他日 能辦理過戶時」，林石財即應依切結書所約定「無條件協助 辦理登記」，惟林石財自修法後至96年1月14日過世前均未 為之，且上訴人於法令修改後亦未對林石財提出請求。故上 訴人主張林錦昌與林石財間因有借名登記關係，林石財同意 返還系爭土地3分之1予上訴人，林石財於93年4月2日以系爭 代筆遺囑與上訴人互為意思表示且已合致，約定以林石財死 亡為系爭土地返還期限云云，即洵無可採。
六、兩造是否於93年4月2日達成和解？兩造是否就系爭土地所有 權之3分之1之返還成立以林石財死亡為返還期限之合意？
按契約之成立，須有要約與承諾二者意思表示一致之事實始 足當之，若無此事實，即契約尚未合法成立，自不發生契約 之效力。和解亦為契約一種，必須兩造全體意思表示合致， 始生和解之效力。查93年4月2日上訴人林淑娟、林興富當天 並未在場，上訴人林興隆與被上訴人雖到場惟係出於林麗娟 通知林石財預立遺囑而到場，已如前述，兩造客觀上已無從 意思表示而合致成立和解，縱被上訴人於系爭代筆遺囑簽名 ，亦難遽謂兩造意思表示一致而成立和解契約。又上訴人提 出之協議書當事人為被上訴人林朝琴、林麗娟及李昌玲並非 兩造，亦不足以證明兩造曾就系爭土地所有權之3分之1之返 還成立以林石財死亡為返還期限之合意，故上訴人備位主張 兩造成立和解云云，亦無足採。
七、綜上所述，林石財或被上訴人於93年4月2日均未與上訴人達 成和解，林石財或被上訴人均未與上訴人就系爭土地所有權 之3分之1之返還成立以林石財死亡為返還期限之合意，已如 前述，則上訴人依系爭和解契約、民法第1153條第1項及第2 26條第1項規定請求被上訴人應連帶給付上訴人各9,970,624 元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計 算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附 麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執 行之聲請，並無不合。上訴及追加之訴意旨指摘原判決不當 ，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨 攻擊防禦方法，經本院審酌後，認均與本案判斷結果無影響 ，毋庸再予一一審酌，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴人之上訴及追加之訴均無理由，判決如 主文。
中 華 民 國 100 年 3 月 29 日
民事第十三庭
審判長法 官 蕭艿菁
法 官 楊絮雲
法 官 賴劍毅
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 3 月 29 日
書記官 黃千鶴
附註：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：