返還股款
臺灣高等法院(民事),重上更(三)字,98年度,28號
TPHV,98,重上更(三),28,20110301,1

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　98年度重上更㈢字第28號
上　訴　人　王志雄
訴訟代理人　謝曜焜律師
複　代理人　吳俊達律師
上　訴　人　張清德
訴訟代理人　賴鎮局律師
　　　　　　林玫卿律師
上列當事人間返還股款事件，上訴人對於中華民國92年11月17日
臺灣士林地方法院90年度重訴字第694號第一審判決，提起上訴，
經最高法院第三次發回更審，本院於中華民國100年2月15日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於㈠駁回王志雄後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請。㈡命張清德給付自民國九十年三月一日起至九十三年七月二十一日止之利息及該部分假執行之宣告。㈢命王志雄負擔訴訟費用之裁判除確定部分外，均廢棄。
張清德應於王志雄交付並過戶東元奈米應材股份有限公司如附表之股票壹佰貳拾壹萬玖仟柒佰伍拾股之同時，給付王志雄新台幣捌仟柒佰壹拾貳萬伍仟元。
上開廢棄㈡部分，王志雄在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
王志雄及張清德其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，由張清德負擔十分之九，餘由王志雄負擔。
本判決所命給付，於王志雄以新臺幣貳仟玖佰零肆萬壹仟元供擔保後得假執行。但張清德如以新臺幣捌仟柒佰壹拾貳萬伍仟元為王志雄供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、按訴訟代理人，應於最初為訴訟行為時，提出委任書。在大 陸地區製作之文書，經行政院設立或指定之機構或委託之民 間團體驗證者，推定為真正，民事訴訟法第69條前段、臺灣 地區與大陸地區人民關係條例第7條定有明文。本件上訴人 王志雄（下稱王志雄）因遭法院通緝而潛逃至大陸地區，自 民國92年3月19日即未有入境紀錄（見本院更㈢卷㈠第78頁) ，惟其委任謝曜焜律師為訴訟代理人進行本件訴訟，業據提 出委任書、經大陸地區上海市東方公證處於97年6月13日公 證之委託書（下稱系爭委託書），且該公證書經財團法人海 峽交流基金會驗證在案，有財團法人海峽交流基金會96年5 月16日海隆（法）字第0960017937-2號函在卷可憑（見本院 更㈠卷第182頁至第187頁、本院更㈢卷㈠第15頁至第19頁、



更㈡卷第←103頁至第105頁、第149頁），揆諸前揭說明， 應推定王志雄出具之委託書為真正。而依該委託書記載：「 一、就本人訴請張清德返還股票事件之訴訟程序，擔任我的 訴訟代理人，並授權謝曜焜律師在各審之委任狀上蓋用本人 之印章，特立證明書證明之。二、代理人在授權範圍內所簽 署一切有關文件，我均予承認……委託期限2008年6月11日 至2013年6月10日」等語，則謝曜焜律師於委託期限內在本 院提出經王志雄蓋章之委任狀（見本院更㈢卷㈠第15頁)， 應有代理王志雄訴訟之權限。上訴人張清德（下稱張清德） 雖抗辯稱系爭委託書上記載王志雄之護照或身分證號碼000 0000000(31)/Ｚ000000000，與王志雄之護照號碼不同云云。 惟系爭委託書上護照或身分證號碼欄記載Ｚ000000000、出身 日期欄記載0000-0-00，確與王志雄在台灣地區之身分證號 碼、出生日期相符，有王志雄舊式身分證在卷可憑（見本院 更㈢卷㈠第94頁)，而系爭委託書記載0000000000(31)部分 雖非王志雄護照號碼，但為王志雄在大陸地區台胞證之號碼 ，該台胞證簽發日期為2006年1月9日，有效期限2011年1月8 日，有王志雄台胞證及王志雄持有台胞證之攝影照片在卷可 憑（見本院更㈢卷㈠第75頁、第166頁），是以王志雄提出 系爭委託書記載之台胞證號碼，自與王志雄前於93年2月25 日出具並提出本院重上審之委託書(見該卷第83頁至第84頁) 記載台胞證號碼00000000(B)不同。至系爭委託書固記載： 「就本人訴請張清德返還股『票』事件之訴訟……」，雖與 本件返還股「款」案由，有「票」之誤載，惟本件緣自於兩 造因購買東元資訊股份有限公司（下稱東元公司）股票事生 有爭議（詳下述），王志雄乃訴請張清德返還購買東元公司 股票股款，是以系爭委託書記載委託之事件縱有「款」與「 票」之誤載，要無影響王志雄有委託謝曜焜律師擔任本件訴 訟代理人真意，況王志雄與張清德間之訴訟僅只於本件，業 經王志雄複代理人吳俊達律師陳明在卷（見本院更㈢卷㈠第 144頁)，而張清德復未能提出其與王志雄間另有返還股票事 件繫屬。張清德抗辯稱系爭委託書記載王志雄之護照或身分 證號碼0000000000(31)與前提出委託書不同，或誤載案由， 據以否認謝曜焜律師未受合法委任云云，要無足取。二、王志雄主張：兩造為共同投資股票，於86年5月19日簽署協 議書（下稱第一份協議書），約定由王志雄先墊款新台幣（ 下同）1億7,425萬元買入850萬股東元公司（嗣改名為東元 奈米應材股份有限公司）股票（下稱系爭股票），全數先過 戶至王志雄所指定之個人或法人名下。嗣由張清德於同年7 月19日前就其中半數425萬股，以王志雄購買系爭股票原價



加計其取得資金之成本承購。其餘425萬股部分（下稱其餘 425萬股股票)，則預定2年內獲利了結，若投資報酬率未達 10%，則由張清德以王志雄購買系爭股票之價格加計取得資 金之利息成本複利計算購回，若投資報酬逾20%，王志雄同 意從獲利部分提撥5%給予張清德。嗣王志雄即以首一投資股 份有限公司（下稱首一公司）名義買入系爭股票850萬股， 而張清德亦依約向王志雄購回425萬股。惟其餘425萬股股票 之獲利未如預期，兩造乃於88年2月23日簽立協議書（下稱 第二份協議書），約定張清德同意自88年2月1日起概括承受 王志雄購入其餘425萬股股票（嗣經陸續減資為297萬股、12 1萬9,750股）之股款加計王志雄取得資金之利息成本，並同 意按第一份協議書所載，於88年5月19日前購回其餘425萬股 股份，及自88年2月1日起，於完成過戶手續之前，按王志雄 取得之資金成本開始按月以年利率9.25%計算利息。嗣張清 德雖依約清償利息，但兩造復於89年1月6日訂立補充協議書 ，約定張清德自88年2月23日起，繼依第二份協議書之計算 方式給付利息至89年2月底止，張清德並承諾前述期日屆至 後，立即著手分次購買系爭股票，至遲於1年內全部購買完 竣，如未全部購足之前，仍應就王志雄尚未收回投資款之餘 額，按原定之計息方式計付利息。王志雄承諾就張清德所支 付購買股票之款項，依比例將股票過戶至張清德指定人名下 ，倘張清德未履行補充協議書之約定，張清德同意按原定計 息方式，加10%計付利息。詎張清德仍未依補充協議書之約 定，履行購買系爭股票之義務，且僅付息至89年12月底止， 爰依補充協議書之約定，請求張清德給付8,842萬7,698元， 及自90年3月1日起至清償日止按約定年利率10.175%計算之 利息。原審判決張清德應自90年3月1日起，至以8,842萬7,6 98元價金向王志雄購買121萬9,750股系爭股票之日止，以每 股72.5元計算尚未購買之前開股票之總價額後，按月給付王 志雄按上開總價額之年利率10.175%計算之利息，而駁回王 志雄其餘之訴。兩造各就其敗訴部分聲明不服提起上訴。王 志雄於上訴後在發回前本院重上訴審追加主張：若認補充協 議書屬預約性質，張清德亦負有訂立本約之義務，基於訴訟 經濟原則，王志雄得併請求張清德訂立本約及履行本約。乃 追加備位聲明：張清德應與王志雄訂立買賣契約，以8,842 萬7,698元向王志雄購買121萬9,750股系爭股票，並給付前 開股款，及自90年3月1日起至購買股票之日止，以每股72.5 元計算尚未購買前開股票之總價額後，按月給付王志雄按上 開總價額之週年利率10.175%計算之利息。嗣本院重上更㈡ 審判決：王志雄於交付並過戶系爭股票121萬9,750股予張清



德之同時，張清德應給付王志雄8,842萬7,698元。並駁回王 志雄請求張清德給付利息逾90年3月1日起至93年7月21日之 部分。兩造各就其敗訴部分聲明不服提起上訴。經最高法院 98年度台上字第89號判決駁回王志雄上訴，即王志雄請求張 清德給付利息逾90年3月1日起至93年7月21日之部分已確定 ，其餘部分發回本院更審（見該判決7頁)。王志雄上訴聲明 ：先位部分：原判決駁回王志雄後開第二項之訴部分廢棄。 上開廢棄部分，張清德應給付王志雄8,842萬7,698元。並願 供擔保，請准予宣告假執行。備位聲明：張清德應與王志雄 訂立買賣契約，以8,842萬7,698元之價格，向王志雄購買系 爭股票121萬9,750股，並給付王志雄8,842萬7,698元。張清 德應自90年3月1日起，至以8,842萬7,698元價金向王志雄購 買系爭股票1,219,750股之日止，應以每股72.5元計算尚未 購買前開股票之總價額後，按月給付王志雄按上開總價額之 週年利率百分之10.175計算之利息。並願供擔保，請准宣告 假執行。就張清德之上訴，答辯聲明：上訴駁回。三、張清德則以：第一份協議書為兩造擬議之階段，並非正式簽 立，而另有原始簽立之合約，且張清德亦非與王志雄共同投 資。又系爭股票係由首一公司買入，並非王志雄所購買持有 ，縱認張清德概括承受買入系爭股票，亦須首一公司同意並 簽訂，始生效力，而第二份協議書並無首一公司之同意，自 不生效力；且補充協議書係出於兩造通謀虛偽意思表示而無 效，況補充協議書為預約，非本約，王志雄不得據以請求。 另王志雄名下並未持有系爭股票，且系爭股票遭減資，致王 志雄不能依補充協議債務本旨給付，已屬給付不能，其不可 歸責於雙方當事人之事由，依民法第225條第1項、第266條1 項規定，張清德得免為價金之對待給付義務，而王志雄並未 提出系爭股票為給付，張清德不負受領遲延責任，因而系爭 股票遭減資之危險，亦不應由張清德負擔。再者，張清德得 依民法情事變更原則請求減少給付，亦得主張不安抗辯權及 同時履行抗辯權等語，資為抗辯。上訴聲明：原判決命張清 德給付部分廢棄；上廢棄部分，王志雄於第一審之訴及假執 行聲請均駁回。就王志雄追加備位之訴，答辯聲明：備位之 訴駁回。
四、兩造不爭執事項（見本院更㈢卷㈠第89頁反面、第144頁正 反面、第162頁）
㈠系爭三份協議書形式上為真正。
㈡本件購買之系爭股票為特定物。
五、王志雄主張兩造陸續簽立三份協議書，張清德應依補充協議 書給付王志雄8,842萬7,698元。惟為張清德否認，並以前揭



情詞置辯。兩造於本院審理中經簡化爭點如下（本院更㈡卷 第116頁反面、更㈢卷第144頁反面）：
㈠兩造除簽立系爭三份協議書外，是否另簽訂正式原始合約？ 1.王志雄主張兩造僅簽訂三份協議書(見原審90年湖調字第71 號卷第10頁至第11頁)。核86年5月19日第一份協議書約定： 「有關『東元資訊』共同投資乙案，甲、乙雙方達成協議如 下:一、投資股數：捌佰伍拾萬股。投資股款：壹億柒仟肆 佰貳拾伍萬元整。繳款方式：由甲方（按係指王志雄，下同 ）先墊款開立五月十九日到期，抬頭弘聯投資有限公司之台 支繳付，股票先行全數過戶至甲方所指定之個人或法人名下 。二、乙方（係指張清德，下同）需於八十六年七月十九日 前，以甲方購買東元資訊股票原價加計甲方取得資金之成本 承購肆佰貳拾伍萬股股票。三、此投資案預訂二年內獲利了 結，若投資報酬率未達百分之十，則由乙方以甲方購買東元 資訊股票之價格加計取得資金之利息成本複利計算，購回甲 方所持有之肆佰貳拾伍萬股股票，唯若投資報酬達百分之二 十，甲方同意從獲利部分提撥百分之五以為酬謝乙方。」等 語。嗣於88年2月23日再簽訂第二份協議書記載：「有關…… 『東元資訊股票』投資乙案，甲、乙雙方達成協議如下：㈠ 投資股數及股款：由首一投資股份有限公司名義買入，目前 持有股數肆佰貳拾伍萬股。(以下簡稱本件），股款計新台幣 捌仟柒佰壹拾貳萬伍仟元。㈡今乙方同意於八十八年二月一 日起，概括承受甲方購買本件之股款加計甲方取得資金之利 息成本，乙方並同意按雙方前於八十六年五月十九日所簽之 協議書所載，於八十八年五月十九日前購回前甲方持有本件 肆佰貳拾伍萬股，有關過戶手續將於資金到位後，再正式辦 理。㈢今乙方同意於購回本件股數時，一併償還甲方於本件 資金之利息成本，今截至88年1月31日為止，有關利息之計 算方式如下：NTD 87,125,000X9.25%X628/365=NTD13,866,0 03㈣乙方同意自八十八年二月一日起，在完成購回甲方持有 本件股數之過戶手續前，將按甲方取得之資金成本開始按月 償付利息，其計算方式按目前之銀行借款利率9.25％計算之 。另繳款方式將由乙方主動於每月一日甲方繳款前按期以電 匯方式將有關利息匯入首一投資股份有限公司於中興銀行高 雄分行帳戶012─11─00000000」等語。嗣於89年1月6日簽 訂補充協議記載：「茲為甲乙雙方合作投資購買『東元資訊 』公司股票，就雙方於民國八十六年五月十九日、八十八年 二月廿三日所共同簽署之協議書，再約定補充如下：一、乙 方因暫時未履行八十八年二月廿三日所訂立之協議書中『於 八十八年二月十九日前，贖回目前甲方持有本件股數計肆佰



貳拾伍萬股』條款，故乙方允諾自八十八年二月二十三日起 ，繼續依前述協議書之計算方式，給付利息，至民國八十九 年二月底止。二、乙方並承諾前述期日屆至後，立即著手分 次購買本補充協議書第一項之股票，前述股票至遲應於一年 內，全部購買完竣。三、甲方於未全部購足股票前，仍應就 甲方尚未收回投資股款之餘額，支付利息。四、甲方承諾就 乙方所支付購買股票之款項，依比例將東元資訊股票過戶至 乙方指定人名下。……六、本『補充協議書』之條款優於前 兩次協議書之條款，倘乙方未履行補充協議書所約定之條款 ，乙方同意依原定之計息方式，加百分之十給付利息」等語 。核前揭協議書既經張清德三度簽名，即已表示同意其內容 ，且第一份協議書記載兩造係為共同投資東元公司股票所訂 立，其投資之標的、投資股款明確，甚至就王志雄負責籌措 投資股款資金、張清德將來如何向王志雄買回系爭股票，詳 為約定，顯見86年5月19日第一份協議書絕非兩造擬議階段之 意見交換而已。而88年2月23日第二份協議書及89年1月6日補 充協議書，其序文已載明係因雙方合作投資東元公司股票事 續為訂立，且其約定內容承繼86年5月19日第一份協議書為前 提，俱見兩造已履行第一份協議書內容，第一份協議書為契 約，而非預約。
2.另依證人即補充協議書之見證人洪堯欽證稱：「在協商過程 中我並未提示除前二份協議書以外之契約書給被告（指張清 德」看」(原審卷㈠第46頁)。證人王培秩於原審亦證稱：「 我沒有看過任何書面資料」(見原審卷㈠第53頁)。參酌聯華 電子股份有限公司（按本件係向聯華電子買受系爭股票）劉 靜怡於86年5月14日傳送予張清德之傳真記載：「關於東元 資訊股票＠20.5×8,500,000＝174,250,000之交易支票抬頭 請開“弘聯投資有限公司”.禁背畫線」等語(原審卷㈠第41 頁)。嗣張清德親筆書寫特急件傳真予王志雄記載：「王委 員志雄兄：1.請派人直接與弟聯絡本項交易，並聯絡劉靜怡 小姐作業內容。2.請開立臺灣銀行支票，指名“弘聯投資有 限公司”及禁止背書轉讓，時間為86年5月19日。⒊請用您 指定的公司，1次交易，三個月內，本人代表之公司再向銀 行借款，向您贖回一半之股票（按原價加計中興銀行利息） 」後，王志雄批示「①同意參加。②將張清德與本人協議， 一同合併簽署」回傳予張清德，此經張清德自認在卷（見原 審卷㈠第45頁)。顯見雙方早於86年5月14日共同就投資東元 公司股票相關事宜完成協商討論後，始於86年5月19日正式 簽立第一份協議書。而張清德就其所謂另簽有正式之合約部 分，迄本院辯論終結前猶未能提出任何證據以明其實，張清



德抗辯稱86年5月19日協議書僅擬議階段之意見交換，雙方 另簽有正式合約云云，顯不足採。
㈡補充協議書是否通謀虛偽意思表示？
1.按所謂通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意 為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並 須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當， 若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符 之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示（最高法院62 年台上字第316號判例要旨參照）。
⒉依補充協議書之見證人即證人洪堯欽證稱：「一、前二份協 議書我沒有參與，第三份補充協議書我有從中協助草擬條文 ，在草擬前也有從中為兩造協商，就協商有共識部分草擬該 補充協議書。然後由原告王志雄簽署後，我再拿到被告董事 長辦公處所給被告簽署。雙方有意思合致才草擬協議書，當 然在協商過程中，雙方互有折衝讓步，但在簽署時是已經達 成協議。協商次數大約三次，包括第一次代表原告去要求被 告履行第二份協議書，第二次則是有一位王培秩先生一起去 見被告，最後一次則是拿補充協議書給被告簽署。因為我勸 原告所以才將補充協議中買回的時間拉長。在協商過程中我 並未提示除前二份協議書外之契約書給被告看。二、我曾告 訴被告王先生很生氣，但我並未告訴被告說現在原告正在氣 頭上請被告先簽署，也並未說簽了就沒事了的話。三、過程 中，被告不是簽的很爽快，因為他覺得他不應該為此投資案 負責，但是他最後還是簽了。」等語（見原審卷㈠第45頁至 第46頁)。證人王培秩證稱：「當場並未聽到洪律師對被告 說原告正在氣頭上，希望被告簽一簽就沒事了」等語（見原 審卷㈡第52頁、第54頁），足認補充協議書係經兩造協議互 為讓步所簽立，雙方並無任何通謀虛偽意思表示之情事。 ⒊張清德雖抗辯稱其為緩和王志雄情緒而簽署系爭補充協議書 ，雙方是在通謀虛偽意思表示下為協議書之簽立云云。惟張 清德並未就「通謀虛偽之意思表示」乙節舉證以明其實，縱 張清德自己簽署系爭補充協議書之目的係為「緩和王志雄之 情緒」，惟此亦與王志雄無關。況倘張清德係為求王志雄消 氣，兩造更不可能虛偽通謀為補充協議書，張清德前揭抗 辯，不足採信。
㈢第二份協議書所指張清德購回之股票是否存在？王志雄是否 有給付不能而無效之情事？
⒈王志雄主張兩造依第一份協議書約定，就共同投資購買東元 公司股票由首一公司名義購得，而首一公司固於90年12月11 日應王志雄之指示而全數轉讓予訴外人陳盈宏，但股票仍由



首一公司代為保管。嗣東元公司因更名而通知陳盈宏換發股 票，乃由首一公司代為辦理股票換發手續，新股票仍由首一 公司代為保管，嗣首一公司再應王志雄之指示，將前揭陳盈 宏名下之121萬9,750股股票轉回首一名下，首一公司得依王 志雄指示隨時將該股票移轉給付予其指定之人。故其餘425 萬股股票自始存在，並無給付不能情事。張清德抗辯稱王志 雄依88年2月23日協議所購置並登記首一公司名下之東元公 司股票297萬5,000股，於起訴前即已全部出售，並無可供張 清德依約買回之股票存在云云。
⒉按第一份協議書已載明雙方就共同投資買受東元公司850萬 股股票先行全數過戶至王志雄所指定之個人或法人名下，嗣 第二份協議書亦載明雙方投資買受之東元公司股票，係以首 一公司名義買入，足證王志雄已依約買入東元公司850萬股股 票，並登記在其指定首一公司名下，參酌首一公司於92年10 月28日以首字第921028001號函稱：「有關王志雄先生以本 公司名義於86年間購買東元資訊股票850萬股，並於同年6月 至8月間分次轉讓合計425萬股予張清德先生指定之有五投資 公司、盧秀娟、陳彥良及林永吉等人，並已支付款項。…… 至於所餘425萬股歷經二次減資，剩餘股數為121萬9,750股 。……上開剩餘股數於民國90年12月11日應王志雄先生之指 示而全數轉讓予陳盈宏先生，但股票仍由本公司代為保管。 東元資訊公司因更名為東元奈米應材股份有限公司，而通知 陳盈宏先生換發股票，乃由本公司代為辦理股票換發手續， 新股票仍由本公司代為保管。……茲本公司已應王志雄先生 之指示，將前揭陳盈宏先生名下之1,219,750股股票轉回本 公司名下，並已完成股東名義變更登記手續。……前揭二次 股票轉讓手續迄無金錢之支付」等語（見原審卷㈡第80頁至 第81頁）。是以王志雄確有依約購入東元公司股票，並借名 登記於首一公司名下，嗣王志雄雖指示首一公司更名轉至訴 外人陳盈宏名下，僅係王志雄基於其仍為系爭股票之處分權 人，將系爭股票變更借名予陳盈宏名下，但王志雄嗣復指示 首一公司將該減資後之東元公司股票借名登記予首一公司， 即首一公司嗣因與建洲投資股份有限公司（下稱建洲公司） 合併而消滅，由建洲公司為存續公司，王志雄再指示將該股 票更名登記予建洲公司，建洲公司可隨時依王志雄之指示， 將東元公司之股票轉讓過戶予王志雄指定之第三人，有建洲 公司99年1月8日第0990108001號函、建洲投資股份有限公司 98年12月11日第0981211001號函在卷可憑（見本院更㈢卷㈡ 第6頁、卷㈠第185頁）。王志雄主張兩造共同投資購買股票 其餘425萬股股票(嗣減資成為121萬9,750股)僅依序借名登記



在首一公司、陳盈宏、首一公司、建洲公司名下，王志雄仍 為實質所有人，應可採信。因此建華證券股份有限公司（下 稱建華公司）於92年9月26日建證股字第569號函復原審之 資料明細（見原審卷㈡第33頁至第54頁），王志雄未曾持有 東元公司股票，乃屬當然。是以王志雄縱於90年7月18日聲請 本件支付命令（經張清德異議，視為起訴）後，曾將該東元 公司股票再借名登記予陳盈宏，但迄本院辯論終結前該股票 既已再更借名登記予建洲公司，而建洲公司既可隨時依王志 雄指示將其持有東元公司股票移轉登記予王志雄指示之人， 王志雄就東元公司股票，自無給付不能情事。張清德抗辯稱 王志雄未買受東元公司股票，而係首一公司買受，王志雄就 東元公司之股票有給付不能，而主張系爭協議書有無效情事 ，殊無足取。至買受東元公司系爭850萬股股票股款之代繳人 名義雖係首一公司，固有建華公司前揭函附證券交易稅一般 代徵稅額繳款書可憑（見原審卷㈡第33頁至第40頁），惟其 僅係首一公司與王志雄間債權債務關係，王志雄既已依第一 份協議書約定購得東元公司股票850萬股，則該股款原係何人 出資，要與張清德無涉。另首一公司陸續將東元公司股票轉 讓予張清德指定之盧秀娟、陳彥良、潘瑞益、黃艷秋、林永 吉、張月照、有五投資公司等，首一公司將股票轉讓予陳盈 宏，固有股票轉讓過戶申請書、繳款書等在卷可參（附前揭 建華公司函），亦係王志雄依第一份協議書第2條約定，將原 購得850萬股系爭股票中425萬股，指示首一公司轉讓予張清 德指定之人，而其餘425萬股股票則由王志雄指示首一公司再 轉借名登記予陳盈宏而已（嗣陳盈宏再移轉予首一公司）。 是以王志雄就系爭股票自始均有實質管領力，則系爭股票是 否原由王志雄支出買賣價金，要與王志雄確已依第一份協議 書購入東元公司850萬股股票無涉。而張清德復未能提出其與 首一公司間有買賣東元公司850萬股股票之證據，斷難徒憑其 有藉上開盧秀娟、陳彥良、潘瑞益、黃艷秋、林永吉、張月 照、有五投資公司等名義匯款予首一公司，遽謂425萬股股票 係其向首一公司所購，張清德據以抗辯其實係向首一公司買 受東元公司股票850萬股云云，要無可採。
⒊張清德雖抗辯稱建洲公司之法定代理人為王志雄，王志雄已 因通緝潛逃至大陸地區，建洲公司前揭函復顯屬不實云云。 惟證人王銘哲證稱：「王志雄於92年4月出境，他於出境之 前就把私人章、公司章及家裡的事情交待給我處理，要我與 他聯絡，我都是依據王志雄先生的指示處理相關事情，現在 建洲公司有什麼事情要處理，我都先向他報告，王志雄給我 指示，我依照王志雄的指示辦理。……建洲公司的函文，都



是我向王志雄報告，依據王志雄的指示，由我蓋章發文…… 若公司有事情，都是我向王志雄報備。建洲公司及首一公司 的印章，王志雄都交給我，目前印章都還在我保管中。」( 見本院更㈢卷㈡第49頁反面至第50頁)。是建洲公司董事長 王志雄既授權並指示證人王銘哲發文函復，且建洲公司係與 首一公司合併之存續公司，王志雄原借名登記予首一公司名 下之東元公司股票，經該二公司合併由建洲公司為存續公司 後，王志雄將東元公司股票再借名登記予建洲公司，乃屬事 理之常，是建洲公司前揭函復內容堪信為真。張清德前揭抗 辯，要無足取。
⒋張清德另抗辯稱：王志雄在未提出首一公司負責人、會計及 第三人陳盈宏偽造文書、違反稅捐稽徵法遭刑事判刑確定前 ，王志雄引為首一公司曾有或現有之系爭股票為其信託、借 名之抗辯，自不足採信云云。惟依首一公司前揭覆函，系爭 股票確係王志雄借名登記於首一公司名下，雖再轉至陳盈宏 名下，亦屬借名登記，並無金錢之支付，至其間是否涉及偽 造文書或違反稅捐稽徵法，屬另一問題，張清德之抗辯，洵 無可採。
㈣系爭協議書是否為買空賣空之射倖行為：
建華公司於93年6月28日以建證股字第215號函附「首一投 資公司名義之東元奈米應材股份有限公司股東分戶帳卡」內 列載：民國86年5月21日受讓850萬股，經分次轉讓後，迄86 年8月6日剩餘425萬股（本院重上卷第115頁、第117頁）， 可證該850萬股中之425萬股即係張清德應依系爭三份協議書 所應購回之股票。是以系爭協議書所指「張清德應購回之股 票」確實存在，且登記在首一公司名下，張清德並已依據第 一份協議書，分別於86年6月12日、86年6月26日、86年8月1 日分三次付款，向王志雄購回850萬股股票中之半數425萬股 ，首一公司並依王志雄指示，將購得系爭股票850萬股於同 年6月至8月間分次轉讓合計425萬股予張清德指定之有五投 資公司、盧秀娟、陳彥良及林永吉等人，有首一公司出具承 諾書、92年10月28日以首字第921028001號函在卷可憑（見 原審卷㈡第92頁、第80頁至第81頁，詳下述）。是以系爭三 份協議書自非射倖契約，張清德抗辯稱其餘425萬股股票不 存在、系爭三份協議書內容乃『買空賣空』之射倖行為」云 云，要無足取。
㈤首一公司名下之東元公司股票是否由王志雄出資購買，而借 名登記在首一公司名下？
⒈按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他 方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財



產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信 任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制 、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力 ，並類推適用民法委任之相關規定(最高法院98年度台上字 第990號裁判意旨參照)。
⒉本件兩造簽訂第一份協議書第1條載明兩造共同投資購買股 票先行全數過戶至王志雄所指定之個人或法人名下，迄兩造 簽訂第二份協議書已明確載該股票係由首一公司名義買入， 且目前持有股數425萬股。是張清德顯知悉並同意兩造所投 資買入系爭股票，由王志雄借名登記在首一公司名下。另依 首一公司於92年10月20日出具承諾書記載：「查台端前以本 公司名義購買東元資訊股份有限公司……股票850萬股…… ，迄今剩餘股數121萬9,750股仍由本公司代為保管中。本公 司茲承諾將隨時應台端之請求，將上開股票轉讓過戶予台端 指定之人」等語（見原審卷㈡第92頁）。首一公司於92年10 月28日以首字第921028001號函復原審：「有關王志雄先生 以本公司名義於86年間購買東元資訊股票850萬股，並於同 年6月至8月間分次轉讓合計425萬股予張清德先生指定之有 五投資公司、盧秀娟、陳彥良及林永吉等人，並已支付款項 。……至於所餘425萬股歷經二次減資，剩餘股數為121萬9, 750股。……上開剩餘股數於民國90年12月11日應王志雄先 生之指示而全數轉讓予陳盈宏先生，但股票仍由本公司代為 保管。東元資訊公司因更名為東元奈米應材股份有限公司， 而通知陳盈宏先生換發股票，乃由本公司代為辦理股票換發 手續，新股票仍由本公司代為保管。……茲本公司已應王志 雄先生之指示，將前揭陳盈宏先生名下之1,219,750股股票 轉回本公司名下，並已完成股東名義變更登記手續。……前 揭二次股票轉讓手續迄無金錢之支付」等語（見原審卷㈡第 80頁至第81頁）。建華證券股份有限公司（下稱建華公司） 93年6月28日函覆稱：首一公司於86年5月21日投資東元公司 股票850萬股，迄93年6月28日止截餘減資股數為121萬9,750 股（本院重上卷第115頁）。是以首一公司名下之系爭股票 ，既係依王志雄指示購買，且王志雄對系爭股票既得指示首 一公司移轉登記名義人，足見王志雄仍保有管理、處分之權 限，揆諸前揭說明，王志雄就系爭股票與首一公司成立借名 登記契約，該借名登記契約於其內容不違反強制、禁止規定 或公序良俗者，即應賦予無名契約之法律上效力，並類推適 用民法委任之相關規定。是以王志雄就系爭股票借名登記在 首一公司名下，並非我國信託法所規定之信託關係，自無所 謂「信託財產登記」之問題，出借名義人亦無「必須是得合



法經營信託業務之業者」之限制。張清德抗辯首一公司非合 法得經營信託業務之業者，不得經營信託業務，該信託契約 無效云云，不足為採。至王志雄自己於86年12月17日買受東 元公司股票500萬股(嗣減資為107萬6,250股），固有建華公 司前揭函覆在卷可憑（本院重上卷第115頁），惟其係王志 雄自己所另購，要與王志雄依本件協議書以首一公司名義購 入者無關。
⒊又系爭股票既係王志雄以首一公司名義購買，在稅法上被認 為係首一公司之資產，故首一公司自86年起即逐年依各該年 度持股比例之價額，計入該公司當年度之營利事業所得稅結 算申報書所附「資產負債表」之「長期投資」項下，有財政 部高雄市國稅局93年5月12日財高國稅字第0930031940號函 附首一公司86年至91年營利事業所得稅結算申報書損益及稅 額計算表及資產負債表可憑（見本院重上卷第100頁、證物 袋）。因該「長期投資」乙項之金額係包含首一公司所有長 期投資標的之總價額，且依規定資產負債表上並不須列出各 項投資標的之細目，故該資產負債表上即無系爭股票之記載 ，此經證人即會計師賴永發證明在卷（見本院更㈢卷㈡88頁 至第89頁反面)。至首一公司固未將其持有借名登記之東元 公司股票，將來須返還王志雄，應入帳為負債，此復經證人 賴永發證明在卷（見本院更㈢卷㈡第89頁反面），僅係首一 公司登載資產負債表是否確實之問題，要無影響王志雄與首 一公司就東元公司股票有借名登記之事實。張清德抗辯稱自 首一公司、合併後之建洲公司資產負表未記載該公司持有東 元公司股票、或積欠他人東元公司股票，據以否認王志雄與 首一公司間有借名登記關係云云，不足為採。
㈥系爭三份協議書中關於購買東元公司股票之約定，性質上屬 本約或預約？
1.按所謂預約，乃指當事人約定將來訂立一定契約之約定而言 ，倘當事人就契約之所有內容，已意思表示一致，不論冠以 何名稱，均係契約本身（即本約），而非預約（最高法院82 年台上字第2號裁判意旨參照）。
⒉第一份協議書分為二部分：⑴第2條約定，關於東元公司股 票850萬股中之半數425萬股，由張清德於86年7月19日前， 以王志雄購買東元資訊股票原價加計甲方取得資金之成本承 購之。而張清德就此部分之股票已完成履約，已如前述。⑵ 其餘425萬股，兩造則以二年為期限獲利了結（即自86年5月 20日起算至88年5月19日止），惟若投資報酬率未達百分之十 時，則由張清德以王志雄購買東元公司股票價格加計取得資 金之利息成本複利計算買回。若投資報酬率高於百分之二十



時，則由王志雄從獲利提撥百分之五酬謝張清德。亦即張清 德須向王志雄買回其餘425萬股股票，係以該股票之投資報 酬率未達百分之十為停止條件。因此，兩造就其餘425萬股 股票之標的物及價金等買賣契約之要素，均有明確之意思表 示合致，並未有將來再訂立本約之意思，其為本約，而非預 約。
3.又第一份協議書於86年5月19日簽訂後，因東元公司股票價 格滑落，兩造於88年2月23日預期第一份協議書所訂張清德 須買回其餘425萬股股票之停止條件即「王志雄之投資報酬 率在88年5月19日以前未達百分之十」已成就，乃就其餘425 萬股股票訂立第二份契約，約定張清德回溯自88年2月1日起 ，概括承受王志雄購買系爭股票之股款（8,712萬5,000元） 加計王志雄取得資金之利息成本，張清德並同意按雙方於86 年5月19日所簽第一份協議書所載，於88年5月19日前購回前 王志雄持有其餘425萬股股票。張清德並同意依年利率9.25% 支付自86年5月19日至88年1月31日止共628天之利息共計13, 866,003元及88年2月1日起至系爭425萬股股票過戶手續完成 日止之利息。是以兩造就其餘425萬股股票之標的物、價金 、履行期、利息之給付等買賣契約之要素，雖變更第一份協 議書之內容，惟兩造既有明確之合致，已無另行訂立契約之