臺灣高等法院民事判決 98年度重上字第246號
上 訴 人 祭祀公業吳從子旺
法定代理人 吳鎮守
訴訟代理人 許富雄律師
被上訴人 吳富俊
吳富錦
吳富崇
吳富台
吳富能
吳長瞻
吳富湖
吳富情
吳麒鴻（原名吳富義）
吳富全
號4樓
吳富明
號
吳長嵩
吳富良
吳忠勝
吳富雄
吳富宏
吳富棠
吳富乾
吳富銘
吳富彤
號2樓
吳富永
吳富良
吳富藤
吳富貴
吳富賓
吳富祥
上二十六人共同
訴訟代理人 張秀夏律師
上列當事人間請求確認派下權存在事件，上訴人對中華民國98年
2月27日臺灣桃園地方法院97年度重訴字第92號第一審判決提起
上訴，經本院於100年3月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
原判決主文第二項最末四字書為「決議無效」者應更正為「決議不存在」。
事實及理由
甲、程序方面
一、按祭祀公業條例已於民國97年7月1日施行，祭祀公業依該條 例第21條、第22條規定向主管機關登記為祭祀公業法人者， 固有當事人能力，未登記為法人者，仍不失為非法人團體， 亦有當事人能力。本件上訴人祭祀公業吳從子旺雖尚未辦理 登記為祭祀公業法人，業據上訴人陳明在卷，且於原審係以 其管理人吳鎮守名義為訴訟行為，惟於祭祀公業條例施行後 ，即應列祭祀公業為當事人，並以原管理人為其法定代理人 （最高法院97年度第2次民事庭會議決議參照），合先敘明 。
二、復按不變更訴訟標的，而更正事實上或法律上之陳述者，非 為訴之變更，民事訴訟法第256條定有明文。本件被上訴人 於上訴人提起上訴後，雖將其原訴之聲明第二項請求更改為 確認祭祀公業吳從子旺於74年6月之派下員會議通過如附件 所示之「祭祀公業吳從子旺管理組織規約」（下稱系爭新規 約）之決議不存在（原為請求確認通過系爭新規約之決議無 效），惟其請求更改上開原起訴聲明第二項之理由，係依據 民事訴訟法第247條對於確認法律關係基礎事實均以「存否 之訴」稱之。蓋以法律關係存在或不存在，在觀念上可能包 含成立或不成立，即存在與不存在之範圍較廣，成立或不成 立之範圍較狹；且若已成立並已生效之法律關係，有撤銷、 解除、終止或其他後發之原因爭執其已否消滅者，應為確定 「存在或不存在」（楊建華，問題評析民事訴訟法㈡，84年 3 月版，第127、128頁參照）。則被上訴人既均係基於原審 起訴之基本事實請求確認通過系爭新規約決議之效力，而究 為無效或不存在，在訴訟程序有兩者併用（最高法院98台上 字第1724號判決意旨參照）或以認定範圍較大之存否之訴為 之，區別實益不大，但被上訴人既聲請更正，自宜依其本意 予以記載，但不生訴之變更，先予敘明。
乙、實體方面
壹、本件被上訴人主張：
一、被上訴人為祭祀公業吳從子旺之派下員，擁有派下權： ㈠按台灣地區祭祀公業之所謂派下權，雖非僅係身分權，並為 財產權之一種，且公業財產又屬於派下全體公同共有。然凡 為公業之設立者及其繼承人，均為派下，各有其派下權，僅 其由繼承而取得者，或因房份關係，或因同時繼承者有數人
，故派下權之分量有等差而已，此有最高法院72年台上字第 3201號判決意旨參酌。
㈡本件上訴人之設立人為被上訴人等之先祖子昇公。查祭祀公 業吳從子旺早於大正3年即登記，所登記之祭祀元祖為從、 子、旺公，設立人係子昇公及子旦公；登記之第一代管理人 為吳金箱、第二代管理人為吳庭珍、關係人為吳錦潮等10人 ，此上訴人均不爭執。由吳長通書立之說明書（即原證三） 、大正12年10月2日之祭祀公業契約書「吳從子旺公祭祀公 業乃是子昇公子旦公承接置有田佃埔地家屋…46筆全部土地 」（即原證四），以及本祭祀公業於昭和年間所制訂之系爭 原始規約前文記載：「…以同宗創立蒸嘗、置有祭祀公業， 田園店地址在楊梅庄、而為從子旺公永為祭祀…」，及第1 條記載：「該吳從子旺公之祭祀嘗業、從來係子昇公及子旦 公同宗共創以為蒸嘗永遠祭典，會份按作貳百四拾份中，子 昇公之派下取得壹百貳拾份，子旦公之派下取得壹百貳拾份 …」可稽。
㈢又按「祭祀公業係屬派下全體公同共有祀產之總稱，其派下 資格之認定，應以該祭祀公業之設立人及享有該設立人派下 權之繼承人」，及「台灣地區祭祀公業之所謂派下權，雖非 僅係身分權，並為財產權之一種。且公業財產又屬於派下全 體公同共有。然凡為公業之設立者及其繼承人，均為派下， 各有其派下權，僅其由繼承而取得者，或因房份關係，或因 同時繼承者有數人，故派下權之分量有等差而已。」（最高 法院74年台上字第2780號及72年台上字第3201號判決意旨參 照）。承前說明，本祭祀公業之設立人為子昇公（為被上訴 人之先祖）、子旦公，是設立本祭祀公業之子昇公以下之各 房子孫均有派下權存在，被上訴人等為祭祀公業吳從子旺之 設立人子昇公下之奇來公、織昌公、宏文公之後代子孫，此 有繼承系統表一份及戶籍謄本可稽（即原證八），並為上訴 人所不爭執，故被上訴人自為祭祀公業吳從子旺之派下員而 有派下權。
二、祭祀公業吳從子旺通過系爭新規約之派下員會議決議不存在 ：
㈠本件祭祀公業之規約依法應經全體派下員之同意始為有效： ⒈查祭祀公業之規約係屬派下間私法上權益關係，基本上亦為 公業內部權利義務關係之規範，於私人契約自由原則下、其 內容可在不違背法令或公序良俗下由派下全體同意後訂定， 對於派下員均有拘束之力。且「祭祀公業規約」攸關祭祀公 業「派下員資格、派下權之繼承、派下權之權利行使以及關 涉祭祀公業財產之管理處分等」重要事項之認定依據，故其
制訂自應依法依派下全體之決議為之。
⒉又依祭祀公業土地清理要點第14點（按該要點已於97年7月 1日廢止，下同）：「祭祀公業土地申報時無原始規約，而 於派下全員證明書核發後始訂立規約者，應經全體派下員之 同意。管理人為訂立規約召開派下員大會時，應報請民政機 關（單位）派員列席，並將會議紀錄送民政機關（單位）備 查」之規定可知，系爭新規約，自應經全體派下員之同意。 ⒊退一步言，縱認系爭新規約屬於原始規約之變動，依祭祀公 業土地清理要點第15點規定，祭祀公業規約之變動，依規約 之規定，規約未規定者，應經派下員全體之同意。祭祀公業 派下員如有變動者，應先依第11點規定辦理，再檢具①派下 全員證明書；②變動前後之規約；③派下同意規約變動之證 明等文件，向民政機關（單位）申請備查，亦須經全體派下 員之同意。
⒋況依祭祀公業條例第14條：「祭祀公業無原始規約者，應自 派下全員證明書核發之日起一年內，訂定其規約。祭祀公業 原始規約內容不完備者，應自派下全員證明書核發之日起1 年內，變更其規約。規約之訂定及變更應有派下現員3分之2 以上之出席，出席人數4分之3以上之同意或經派下現員3分 之2以上之書面同意，並報公所備查。」之規定，應得為本 件當時規約制定之法理參考，亦應有本公業全體派下多數決 為之，絕非僅17名之少數派下員所能有效決議制訂。 ⒌從而，不論「祭祀公業土地清理要點」或「祭祀公業條例規 定」所指之「全體派下員」、「派下現員」，應指實際上對 祭祀公業享有權利之全體派下員而言，並非僅以民政機關核 發之「派下全員證明書」為認定之標準，此觀上開祭祀公業 土地清理要點第8條：「民政機關（單位）核發之派下員全 員證明書內應載明「祭祀公業０００派下員計有０００等０ ０人，…又本證明係應當事人之申請發給，無確定私權之效 力」等語自明，是民政機關核備之派下員名冊，並無確定派 下員身分之效力。
㈡又依卷附楊梅鎮公所97年6月27日函覆之說明二記載「該公 業於52年間申報祭祀公業在案（檢附相關影本）…」，而上 訴人於辦理74年基本派下員公告時，公告亦記載：「本祭祀 公業於日本大正12年8月11日創立，桃園縣政府52年2月2日 申報公告派下員名單，民國74年10月19日再變更基本派下員 名單如後…」（即原證七）。依前述可知，上訴人早於52年 即向桃園縣政府申報土地及核發取得派下全員證明書。惟檢 視卷附該等52年申報之相關影本中並無原始規約，則依祭祀 公業土地清理要點第14點：「祭祀公業土地申報時無原始規
約，而於派下全員證明書核發後始訂立規約」之規定，上訴 人於74年申報系爭新規約時，仍應經全體派下員之同意。 ㈢上訴人既稱不否認被上訴人等派下權存在，故上訴人制訂之 系爭新規約，理應踐履前開召開派下員大會並經被上訴人等 全體派下員同意之程序為之。依上訴人不爭執之系統表（即 原證十），被上訴人所屬之宏文公親族之派下人數有118 人 ，上訴人既不爭執被上訴人之派下權，則上訴人於74年間訂 定之系爭新規約，依法應取得包括被上訴人等之全體派下員 （至少為118人）之同意。然上訴人所制定之系爭新規約， 實際上至多僅有17名派下員同意，上訴人並自認被上訴人等 26名派下員並未參與決議，故該決議明顯違反訂立規約「應 經全體派下員之同意」之規定，因一定數額以上派下員之出 席乃決議之成立要件，若欠缺此要件，自決議成立之過程觀 之，顯然違反法令，在法律上不能認為有派下員大會之召開 或有決議之成立，且74年規約違反原始規約之規定，並增加 原始規約所無對派下員之限制或義務，故該決議自屬不成立 。
㈣上訴人無正當理由不提出該決議紀錄，本件應為上訴人不利 之認定：查本件經原審多次函詢楊梅鎮公所要求檢送系爭新 規約之決議紀錄資料，該所於97年6月27日以桃楊鎮民字第 0970017609號函說明二、函覆鈞院「…另有關該公業74年間 所報規約經派下員會議通過之會議記錄全部文件，擬向該公 業管理人索取齊全後另函通報」，上開決議既係上訴人所製 作，依民事訴訟法第344條：「下列各款文書，當事人有提 出之義務：…五、就與本件訴訟有關之事項所作者」之規定 ，上訴人自有提出前開文件之義務。惟上訴人遲未提出，故 請求就被上訴人所為上開決議未達多數派下員同意而無效之 主張，依民事訴訟法第345條：「當事人無正當理由不從提 出文書之命者，法院得審酌情形認他造關於該文書之主張或 依該文書應證之事實為真實」之規定，認定上訴人於74年間 所為系爭新規約經派下員會議通過之會議決議不存在。 ㈤系爭規約因確實僅由少數十餘名派下所制訂，其不合程序正 義甚明，且規約內容嚴重侵害派下員之權利，對公業之財產 之保護亦不周，其實質內容亦背離原始規約及實質正義，故 被上訴人提起本訴要無權利濫用之可言。上訴人僅承認被上 訴人有分配公業財產之權利，否認被上訴人有參與管理公業 之其他權利，對派下權之完整性有爭執，被上訴人自有提起 確認之訴之利益。
三、綜上，祭祀公業吳從子旺之派下員非17人而係包括被上訴人 在內之數百人，故上訴人於74年10月19日向桃園縣政府報備
之系爭新規約，依法須經「派下員大會」並經「全體派下員 同意」或至少派下現員3分之2以上之出席，出席人數4分之3 以上之同意，始為合法；且依系爭新規約第19條：「本規約 經本公業派下現員出席3分之2以上會議通過並報請民政機關 備案後實施，修改時亦同」之規定，上訴人亦承認系爭新規 約應取得派下現員（派下現員有數百名）之多數決為之。但 實際上，被上訴人等根本未曾聽聞召開所謂之派下員大會制 訂規約，縱上訴人有召開所謂之派下員大會，顯然並未通知 全體派下員，即絕大部分派下員均未獲通知亦未出席。故上 訴人明知系爭祭祀公業共有數百名派下子孫，上述17人並非 所謂祭祀公業吳從子旺之派下員全體，上訴人竟以該17名派 下員之3分之2以上之會議通過，即僭稱取得「全體派下員多 數同意」，違法作成制訂規約之決議，顯非適法。為此，提 起本訴請求確認被上訴人對於上訴人之派下權存在，並確認 上訴人於74年6月之派下員會議通過如附件所示之「祭祀公 業吳從子旺管理組織規約」之決議無效。原審判決被上訴人 勝訴。被上訴人並於本院將原訴之聲明第二項變更為確認上 訴人於74年6月之派下員會議通過如附件所示之「祭祀公業 吳從子旺管理組織規約」之決議不存在，並答辯聲明：上訴 駁回。
貳、上訴人則以：
一、祭祀公業吳從子旺自設立起即未將全體派下員登記於名冊上 ，此觀諸原證四之日據時代大正12年10月2日所立之祭祀公 業契約書第6條：「派下當眾承諾選定管理人貳名派下人代 表者貳名」，當時即有管理人及派下員代表之設計。再觀諸 系爭原始規約第1條即約定：「…貳百四拾份中子昇公之派 下取得壹百貳拾份，子旦公之派下取得壹百貳拾份，應秉公 議指定各舉拾名編為派下之代表不得加減…」，可見原始規 約再次踐行派下代表之設計。再觀諸系爭新規約第6條約定 ：「本公業基本派下員死亡時，由血親男系繼承，但有兄弟 者應協議由一人為繼承人，其他兄弟放棄繼承權，女姓及外 姓人不得繼承」、原證七之祭祀公業吳從子旺公告：「祭祀 公業歷年處分坐落楊梅鎮之土地，即將以所得款分配由基本 派下員轉分派各派下員，本祭祀公業派下員請即日起至八十 一年九月三十日止檢齊戶籍謄本及系統表向右列七十四年基 本派下員申報，俾便分配，…」，可知實際上祭祀公業吳從 子旺承認全體派下員之派下權，全體派下員包括被上訴人在 內，均有分配上訴人出售土地之款項。但依管理組織規約， 在向楊梅鎮公所提出派下員名冊時，以所謂之基本派下員（ 即各房派下代表）出名登記在派下員名冊上，而非以全體派
下員名義出名登記，此乃上訴人自設立時起迄今，為管理方 便所立下之規矩。被上訴人多次向楊梅鎮公所請求登記為派 下員，楊梅鎮公所即以管理組織規約之規定，未要求上訴人 辦理。從而，如被上訴人冀望上訴人提出於楊梅鎮公所之派 下員名冊亦記載被上訴人姓名，作法上並非提出本訴。二、被上訴人又謂依祭祀公業土地清理要點第14條、第15條規定 ，系爭新規約違反原證四之祭祀公業契約書及系爭原始規約 而無效或不存在云云，亦有誤會。如前所述，原證四之祭祀 公業契約書已記載：「派下人當眾承諾選定管理人貳名派下 人代表者貳名」，可見當時即有管理人及派下員代表之設計 ，又系爭原始規約第1條：「…貳百四拾份中子昇公之派下 取得壹百貳拾份，子旦公之派下取得壹百貳拾份，應秉公議 指定各舉拾名編為派下之代表不得加減」，可見原始規約再 次踐行派下代表之設計，是系爭新規約並無違反原證四之祭 祀公業契約書及系爭原始規約之情形，自屬有效。而祭祀公 業土地清理要點第14條、第15條：「祭祀公業土地申報時無 原始規約，而於派下全員證明書核發後始訂立規約者，應經 全體派下員之同意。…」、「祭祀公業規約之變動，依規約 之規定，規約未規定者，應經派下員全體之同意。…」之規 定，均與本案之情形不同，無適用之餘地。蓋祭祀公業土地 清理要點第14條所謂之祭祀公業申報時無原始規約，係指申 報時未提出規約者而言，該條所謂原始規約不一定係指祭祀 公業設立時之原始規約，只是強調如在派下全員證明書核發 後，始訂立規約者，應經全體派下員之同意，但本案不是在 派下全員證明書核發後，始訂立規約者，自無應經全體派下 員同意之問題。又本件亦非祭祀公業規約之變動，亦無該要 點第15條之適用。
三、被上訴人26人為子昇公派下宏文公之派下，代表吳富華、吳 長耀、吳富來，現在房份分成20份，與17名代表沒有關係， 因為代表中，其中2名在日據時代沒有繼承人，於52年時又 有一名代表沒有繼承人。於52年根據舊規約來成立祭祀公業 時，派下員人數就是20個派下員。祭祀公業原始規約訂立後 ，該20名派下員都是由直系血親推派一個派下員，其他直系 血親則寫下拋棄書，並未規定由誰繼承，只是大部分由長子 繼承，系爭新規約僅是將上開規定明文化。又該20名代表可 視為股份制，每一名代表就是由每一房所推派，雖然於系爭 新規約規定要選直系血親，但實際上若要推舉其他非直系之 血親，只要該房願意，上訴人也是接受，其目的就是處理事 務時，不用全部派下員全員都到齊。上訴人不爭執於系爭新 規約決議時被上訴人沒有參與，因為上訴人主張由基礎派下
員決議即可。而本祭祀公業於88年曾遭水災，資料多遭破損 ，但即使依據原始規約，上訴人也只有分配權，沒有管理權 。關於系爭新規約作成之會議，就是由原始規約之17名派下 員參加，但上訴人與其他祭祀公業不同，依照原始規約就是 由主要20名原始派下員管理處理祭祀公業等土地財產事務。 蓋因祭祀公業是類似法人，應尊重設立時之原始規約設計內 容。若依據被上訴人主張，准許被上訴人26人進入基礎派下 員，則光是被上訴人就可超過半數，豈非對其他300多名派 下員不公平。且本祭祀公業清楚規定係由20名派下員決議， 其他派下成員不得干涉。至於系爭新規約之決議通過，該部 分紀錄已散佚，但自規約通過後，接下來20幾年每年開會時 都沒有人對系爭新規約有所異議，基於誠實信用原則及權利 不得濫用之考量，應認系爭新規約為有效。被上訴人無提起 確認之訴之利益。
四、上訴人對於被上訴人有祭祀公業之派下權、房份並不爭執。 之前上訴人出賣土地後分配之款項，係分作4等分，因為是 股東制，各股東再以所得各自分配，其分配之依據，於系爭 新規約第5條已有記載。而於52年時，該18名派下員其中吳 玉真出家後，變成17名。又被上訴人主張於74年之規約未經 開會決議，上訴人否認之，但於系爭新規約制定者應為18名 ，因吳玉真出家，就由17名派下員來處理，而除吳玉真外， 其餘17名即為現在代表祭祀公業的17名派下員或其被繼承人 。由於本祭祀公業於88年曾遭水災，有關被上訴人於原審要 求上訴人應提出之資料，多遭破損、遺失，並非上訴人故意 不提出而是實際上無法提出等語，資為抗辯。並對原審判決 提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴 駁回。
參、兩造不爭執事項：
㈠吳長通說明函、祭祀公業契約書、原始規約之真正。 ㈡被上訴人均未列在「祭祀公業吳從子旺派下全員名冊」、桃 園縣楊梅鎮公所核發之「派下全員證明書」上。肆、兩造爭執事項：㈠被上訴人提起本件訴訟有無受確認派下權 存在之法律上利益？㈡上訴人於74年6月之派下員會議通過 之系爭新規約之決議是否無效、不存在？就此，本院判斷如 下：
一、本件被上訴人主張其等係祭祀公業吳從子旺即上訴人之派下 成員，惟上訴人於向主管機關申報時，未將被上訴人列入派 下全員名冊內，致派下全員名冊中無被上訴人之名籍資料； 且上訴人規約內容之變更涉及被上訴人權利，上訴人於74年 間開會決議變更原始規約內容時，亦未通知被上訴人參與，
使被上訴人對上訴人之派下權是否存在即屬不明確，致被上 訴人在法律上之地位有不安之狀態。又通過系爭新規約之決 議效力為何，亦涉及被上訴人之派下權，被上訴人吳富俊、 吳富錦、吳富能、吳富台、吳富崇、吳富永、吳富良、吳富 藤、吳富貴、吳富賓等人亦於原審表示恐因系爭新規約與原 始規約（下稱系爭原始規約）不符而喪失派下權等語。上訴 人則以被上訴人均係祭祀公業吳從子旺之派下員，其等之派 下權本屬存在，上訴人多年來如有出售土地，被上訴人均有 依派下權之比例受到分配財產利益，並未否認被上訴人派下 權存在，本件即無因法律關係之存否不明確致被上訴人在私 法上之地位有受侵害之危險；且依廢止前祭祀公業土地清理 要點第9點規定，祭祀公業派下全員證明書核發後，管理人 、派下員或利害關係人發現有漏列派下員者，得檢具派下員 全體過半數之同意書，敘明理由，申請民政機關(單位)公告 後更正派下全員證明書，故被上訴人如認有漏列而有不服者 ，應循行政爭訟途徑加以救濟，而非提起本件民事確認訴訟 等語為辯。然查，本件上訴人僅承認被上訴人有分受金錢之 權利，就被上訴人基於派下員身分之其他派下權（諸如管理 公業祀產、出席派下員大會、選任管理人等）則予以否認， 且據被上訴人主張包括上訴人管理人在內之17名派下代表， 以楊梅鎮公所核發之「派下全員證明書」對外宣稱其即為祭 祀公業全部派下員，可完全處分祭祀公業吳從子旺即上訴人 之財產，被上訴人多次洽請上訴人更正並補列被上訴人於派 下全員名冊內，上訴人之管理人均拒絕辦理等情，亦為上訴 人所不爭執。是上訴人對被上訴人基於派下員身分而擁有之 派下權，僅承認「分配款項之權利」，對於被上訴人其餘派 下員權利則否認之，可徵兩造對於被上訴人派下權其權利義 務完整性之存否即屬存有爭議。再者，上訴人於74年10月間 、92年5月間及95年11月間數次向楊梅鎮公所申報之「祭祀 公業吳從子旺派下全員名冊」及楊梅鎮公所核發之「派下全 員證明書」，均僅有包括上訴人管理人在內之17人，嗣雖經 被上訴人向楊梅鎮公所申請將被上訴人補列入「派下全員」 內以符實際，然經楊梅鎮公所以「貴公業規約第六條規定… 有兄弟者應協議由一人為繼承人，其他兄弟放棄繼承權…之 繼承方式」為由，要求被上訴人需先行修改公業規約後，始 能依祭祀公業土地清理要點第9條規定辦理補登派下員（見 原審卷第117頁），足見主管機關楊梅鎮公所以系爭新規約 否認被上訴人為目前合法之派下員或派下繼承權而不為補列 ，既係拒絕列入而非漏列，尚與上開要點第9條規定不同， 無從申請公告更正。是上訴人雖稱並不否認被上訴人為派下
員，惟實際上已將被上訴人排除於祭祀公業派下全員登記名 冊之外，致被上訴人派下權之完整性之私法上地位有受侵害 之危險，故被上訴人對於本件祭祀公業派下權之私法上之權 益是否存在，即屬有即受確認判決之法律上利益，並得循民 事訴訟程序解決。
二、按祭祀公業，係以祭祀祖先為目的而設立之財產，祭祀公業 ，無非祀產之總稱，屬於派下員全體所公同共有。次按「祭 祀公業派下權之繼承或喪失，依規約定之，無規約或規約未 規定者，依民事習慣定之。」；「祭祀公業土地申報時無原 始規約，而於派下全員證明書核發後始訂立規約者，應經全 體派下員之同意。規約應載明左列事項，並向民政機關（單 位）申請備查。（一）祭祀公業名稱、目的及住址。（二） 派下員資格。（三）管理人人數、權限、任期、選任及解任 方式。（四）規約變動之方法。（五）處分（包括設定負擔 ）財產之方法。（六）祭祀公業解散後財產分配方法。管理 人為訂立規約召開派下員大會時，應報請民政機關（單位） 派員列席，並將會議紀錄送民政機關（單位）備查。」；「 祭祀公業規約之變動，依規約之規定，規約未規定者，應經 派下員全體之同意。祭祀公業派下員如有變動者，應先依第 十一點規定辦理，再檢具（一）派下全員證明書，（二）變 動前後之規約，（三）派下同意規約變動之證明等文件，向 民政機關（單位）申請備查。」；「祭祀公業土地之處分或 設定負擔，得依土地法第三十四條之一第五項規定辦理。但 規約另有規定者，不在此限。」；「管理人、派下員或利害 關係人對於祭祀公業申報或備查事項、或土地登記事項有異 議者，除依本要點規定之程序辦理外，得逕向法院起訴。」 廢止前之祭祀公業土地清理要點第12條、第14條、第15條、 第19條、第21條分別定有明文。再者，「祭祀公業無原始規 約者，應自派下全員證明書核發之日起一年內，訂定其規約 。祭祀公業原始規約內容不完備者，應自派下全員證明書核 發之日起一年內，變更其規約。規約之訂定及變更應有派下 現員3分之1以上之出席，出席人數4分之3以上之同意或經派 下現員3分之2以上之書面同意，並報公所備查。」現行祭祀 公業條例第14條亦有明文（上開條文係96年12月12日制定、 97年7月1日施行）。
三、經查，被上訴人主張祭祀公業吳從子旺早於日據時期大正3 年即登記，所登記之祭祀元祖為從、子、旺公，設立人係子 昇公及子旦公，登記之第一代管理人為吳金箱、第二代管理 人為吳庭珍、關係人為吳錦潮等10人，被上訴人之先祖子昇 公亦為祭祀公業吳從子旺之設立人，系爭原始規約係於祭祀
公業成立時所訂立等情，為上訴人所不爭執，並有由訴外人 吳長通書立之說明書（見原審卷第20頁）及大正12年10月2 日之祭祀公業契約書第2條載明：「吳從子旺公祭祀公業乃 是子昇公子旦公承接置有田佃埔地家屋…46筆全部土地」等 語（見原審卷第21頁），及本件祭祀公業於昭和年間所制訂 之系爭原始規約之前文記載：「…以同宗創立蒸嘗、置有祭 祀公業，田園店地址在楊梅庄、而為從子旺公永為祭祀…」 等語，及第1條記載：「該吳從子旺公之祭祀嘗業、從來係 子昇公及子旦公同宗共創以為蒸嘗永遠祭典，會份按作貳百 四拾份中，子昇公之派下取得壹百貳拾份，子旦公之派下取 得壹百貳拾份…」等在卷可稽（見原審卷第25、26頁）。而 祭祀公業係屬派下全體公同共有祀產之總稱，其派下資格之 認定，應以該祭祀公業之設立人及享有該設立人派下權之繼 承人。台灣地區祭祀公業之所謂派下權，雖非僅係身分權， 並為財產權之一種。且公業財產又屬於派下全體公同共有。 然凡為公業之設立者及其繼承人，均為派下，各有其派下權 ，僅其由繼承而取得者，或因房份關係，或因同時繼承者有 數人，故派下權之分量有等差而已（最高法院74年度台上字 第2780號、72年度台上字第3201號判決意旨參照）。本件祭 祀公業吳從子旺之設立人為子昇公（為被上訴人之先祖）、 子旦公，則設立本祭祀公業之子昇公以下之各房子孫均有派 下權存在，被上訴人為祭祀公業吳從子旺之設立人子昇公下 之奇來公、織昌公、宏文公之後代子孫，此有繼承系統表一 份及戶籍謄本可稽（見原審卷第42至71頁），並為上訴人所 不爭執，則被上訴人既為祭祀公業吳從子旺設立人子昇公之 子孫，揆諸前揭說明，自有完整派下權，應堪認定。四、按祭祀公業之規約係屬派下員間私法上權益關係之約定，亦 為公業內部權利義務關係之規範，本於契約自由原則下，其 內容在不違背法令或公序良俗時當由派下全體同意後訂定， 對於派下員均有拘束力；且祭祀公業規約攸關祭祀公業派下 員資格、派下權之繼承、派下權之權利行使並涉及祭祀公業 財產之管理處分等重要事項之認定，故其制訂或變更，依法 自應依派下員全體之決議或規約之規定為之。再者，依廢止 前祭祀公業土地清理要點第15條：「祭祀公業規約之變動， 依規約之規定，規約未規定者，應經派下員全體之同意。祭 祀公業派下員如有變動者，應先依第11點規定辦理，再檢具 （一）派下全員證明書，（二）變動前後之規約，（三）派 下同意規約變動之證明等文件，向民政機關（單位）申請備 查」之規定，祭祀公業如已定有原始規約，如欲變更該規約 內容，自應依原始規約之規定為決議，如原始規約未有規定
，則應經全體派下員之同意，始得為之。復依現行祭祀公業 條例第14條：「祭祀公業無原始規約者，應自派下全員證明 書核發之日起1年內，訂定其規約。祭祀公業原始規約內容 不完備者，應自派下全員證明書核發之日起1年內，變更其 規約。規約之訂定及變更應有派下現員3分之2以上之出席， 出席人數4分之3以上之同意或經派下現員3分之2以上之書面 同意，並報公所備查」之規定，可見祭祀公業訂有原始規約 而內容不完備者，欲變更其規約時，則應有派下現員3分之2 以上之出席，出席人數4分之3以上之同意或經派下現員3分 之2以上之書面同意，始得為之。上開法令規定雖均係於系 爭新規約決議通過後所訂立，然就早於上開法令規定而存在 之祭祀公業而言，如其原始規約並無與上開法令規定相異之 條款，本於祭祀公業為派下員全體公同共有之精神，上開就 祭祀公業規約之制訂、變更採多數決方式表決之法文規定， 其立法精神仍得採為制定法律前已存在之祭祀公業其制定或 變更其規約時之規範。本件祭祀公業既訂有系爭原始規約， 如欲變更系爭原始規約之內容，若原始規約中並無變更規約 內容之相關程序規定，則至少應通知全體派下員並以上開多 數決之方式為之，應非少數派下員所能有效決議制訂或變更 規約。
五、復查，本件祭祀公業於昭和年間即訂有系爭原始規約，依系 爭原始規約第1條記載：「該吳從子旺公之祭祀嘗業，從來 係子昇公及子旦公同宗共創以為蒸嘗永遠祭典，會份按作貳 百四拾份中，子昇公之派下取得壹百貳拾份，子旦公之派下 取得壹百貳拾份，應秉公議指定各舉拾名編為派下之代表， 不得加減，途中如有都合要名儀變更者宜聽其義務之人連署 承認方則換名過簿批照。」等語（見本院卷第26頁），而系 爭原始規約後有5項批明部分記載：「子旦公派下依公議指 定各舉編為派下人之代表貳拾名內之吳玉泉於大正15年間死 亡，今般協定其長男吳謙光相續承訂是實」、「子旦公派下 依公議指定各舉編為派下人之代表貳拾名內之吳阿開於昭和 5年間死亡，今般協定其長男吳阿城相續承訂是實」、「子 昇公派下依公議指定各舉編為派下人之代表貳拾名內之吳保 於昭和7年間死亡，其男吳錦祥因有種種都合甘愿選定其伯 父吳阿應承訂是實」、「子旦公派下依公議指定各舉編為派 下人之代表貳拾名內之吳彩榮因有種種都合對眾代表者決議 選下其四男吳玉海承訂是實」、「子旦公派下依公議指定各 舉編為派下人之代表貳拾名內之吳阿琳因死亡，今般協定其 長男吳長奐相續承訂是實照」等語（見本院卷第32、33頁） ，是系爭原始規約輔以其後之批明觀之，本件祭祀公業之原
始規約即規定係分為子旦公、子昇公派下，各以公議指定10 名為派下員代表，不得增減，該派下員代表如有變更時，則 應視該變更之派下員代表原係代表子旦公或子昇公之派下， 各由該子旦公或子昇公派下之派下員決議或協定由何人承續 擔任代表，其承續擔任者係由各該原派下之派下員以公推方 式選出。遍觀系爭原始規約並無各該派下員代表得自行以決 議另行制訂公業規約之規定，自無從認定各該派下員代表有 變更、制訂本件祭祀公業規約之代表權限。從而，本件祭祀 公業如欲變更原始規約內容，揆諸上開說明，至少應以全體 派下員多數決之方式始得為之。
六、惟查，經核閱系爭原始規約（見原審卷第25至34頁）與系爭 新規約（見原審卷第37至40頁），其二者內容顯不相同；再 稽之系爭新規約各該條款，有係因原始規約不完備而增訂者 ，有係與原始規約內容相悖者（諸如：系爭新規約第5條： 「本公業派下全員經桃園縣政府52年2月20日桃府民行字第 4528號公告確定，核發派下員名冊內所列入人員為基本派下 全員（按僅17名）。」但原始規約並未限縮派下全員僅為該 名冊所列之17名；另系爭新規約第6條：「本公業基本派下 員死亡時由血親男系繼承，但有兄弟者應協議由一人為繼承 人，其他兄弟放棄繼承權，女性及外姓人不得繼承」〈見原