給付工程款等
臺灣高等法院(民事),建上字,98年度,34號
TPHV,98,建上,34,20110329,2

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　98年度建上字第34號
上　訴　人　根基營造股份有限公司
法定代理人　馬玉山
訴訟代理人　梁穗昌律師
複　代理人　李夏菁律師
上　訴　人　康太開發股份有限公司
法定代理人　楊清海
上　訴　人　寧太通訊股份有限公司
法定代理人　楊清海
共　　　同
訴訟代理人　吳靜慧
　　　　　　羅秉成律師
上　一　人
複　代理人　戴愛芬律師
上列當事人間請求給付工程款等事件，兩造對於中華民國98年2
月27日臺灣新竹地方法院92年度重訴字第224號第一審判決各自
提起上訴，本院於100年3月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決第一項關於駁回根基營造股份有限公司下開第二項之訴部分及本訴部分訴訟費用之裁判均廢棄。
寧太通訊股份有限公司應給付根基營造股份有限公司新臺幣參拾伍萬玖仟貳佰壹拾柒元，及自民國九十三年一月九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原判決第二項命根基營造股份有限公司給付逾新臺幣參佰肆拾柒萬參仟肆佰零玖元部分，及該部分假執行之宣告，暨反訴訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，康太開發股份有限公司在第一審之反訴及假執行之聲請均駁回。
原判決第三項命根基營造股份有限公司給付部分，及該部分假執行之宣告，暨反訴訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，寧太通訊股份有限公司在第一審之反訴及假執行之聲請均駁回。
根基營造股份有限公司其餘上訴駁回。
康太開發股份有限公司及寧太通訊股份有限公司之上訴均駁回。第一、二審訴訟費用，關於本訴部分由根基營造股份有限公司負擔百分之九十八，餘由寧太通訊股份有限公司負擔；關於反訴部分，由根基營造股份有限公司、康太開發股份有限公司及寧太通訊股份有限公司依序負擔千分之三百、千分之六百十七、千分之八十三。
事實及理由




一、上訴人即被上訴人根基營造股份有限公司（下稱根基公司） 於原審提起本訴主張：
㈠伊於民國87年7月1日分別向被上訴人即上訴人康太開發股份 有限公司（下稱康太公司）及寧太通訊股份有限公司（下稱 寧太公司）承攬「向陽經典商辦大樓新建工程」（下稱系爭 工程，採分約併建方式），建造執照號碼分為87年工建字第 0273號及0087號，承攬總價含土木建築工程及水電工程（不 含空調設備工程），分別為新臺幣（下同）1億9,071萬4,28 6元（康太公司部分，嗣因變更設計，減為1億7,880萬9,068 元，未稅）及2,119萬476元（寧太公司部分，未稅），分別 訂有工程承攬合約書（與康太公司簽訂者下稱系爭合約書一 ，與寧太公司簽訂者下稱系爭合約書二）。系爭工程施工期 間，因所承作康太公司之大樓（下稱康太大樓）發生建築物 有無逾越建築線疑義（康太公司自行僱請訴外人大民營造有 限公司〈下稱大民公司〉派工將疑似越界之建物拆除）、九 二一地震停工、地下室變更擋土工法、三次變更設計及追加 設備、康太公司委任之劉峻彰建築師對於部分建材遲延選定 或要求變更、鄰房抗爭阻撓施工等問題，致伊於91年12月6 日始取得使用執照。另所承作寧太公司之大樓（下稱寧太大 樓），亦因九二一地震停工、地下室變更擋土工法、二次變 更設計、寧太公司委任之劉峻彰建築師對於部分建材遲延選 定或要求變更等問題，致伊於90年12月17日始取得使用執照 。然伊均無可歸責事由，就系爭工程之完成並未逾期。且伊 向主管建築機關申報開工之日雖為87年7月10日，惟實際開 始動工之日為87年8月23日。伊已完成系爭工程，並將康太 大樓、寧太大樓分別交付康太公司、寧太公司使用，康太公 司及寧太公司即應依系爭合約書一及系爭合約書二所附「工 程階段付款明細表」之約定，給付伊全部工程款。康太公司 已付工程款1億6,496萬1,904元（未稅），尚欠1,384萬7,16 4元未付（未稅），加計5%營業稅後應付金額為1,453萬9,52 1元；寧太公司已付工程款1,885萬9,619元，尚欠233萬857 元未付（未稅），加計5%營業稅後應付金額為244萬7,400元 。伊曾先後於91年8月5日、91年11月1日及91年12月16日， 分別向康太公司申請估驗計價第45期、第44期及第22期、第 46期工程款，依序為400萬5,000元、222萬5,000元、600萬7 ,500元，康太公司均未依系爭合約書一第5條之約定，於當 月或次月25日給付50%之即期票，及50%之30天期票。康太公 司就所積欠之工程款，應自應付款之次日起加計按週年利率 5%計算之法定遲延利息。
㈡系爭工程因下開各項不可歸責於伊之事由，致工期延長完工



日期延後：
⑴康太公司部分：
①九二一地震停工：伊及康太公司均不爭執因九二一地震停工 之25天應予扣除。
②建築線逾越疑義：
康太大樓緊鄰4米巷道之該面牆未逾越建築線，亦無牆面自 下而上往外傾或柱筋越界之情形，乃新竹市政府建管課及康 太公司囿於鄰房居民之抗爭壓力，逕行認定伊施工逾越建築 線，康太公司即自行僱請大民公司派工敲除該部分之外牆， 工期自90年12月1日起至91年7月6日止，影響使用執照之申 請計218天。
③地下室變更擋土工法：
康太大樓地下室因水位太高而由原設計之鋼骨橫板擋土工法 變更為CCP止水椿法，額外施作CCP止水樁458支，深度達16 公尺。因CCP止水樁法每天每台機器之施工工率為6支，以2 台同時施作則為12支，458支須增加工期39天。 ④三次變更設計及追加設備：
康太公司先後三次變更設計，第一次變更設計雖係將原設計 樓高自14樓減為12樓，惟仍影響結構設計，且該次變更設計 尚包括變更地下1樓至地上7樓之廚房、廁所，及8樓至12樓 之廁所，並在地下1樓增設電信配線室及變更整棟大樓之消 防設備，自88年1月26日申請變更設計起至88年3月22日領得 核准第一次變更設計之建造執照止共56天，伊於該期間無法 施作要徑工程，不能計入工期。第二次變更設計係將寧太大 樓之停車位變更設計成康太大樓之一部分，及將康太大樓之 樓層牆面打通。康太公司於89年6 、7 月間表示欲變更設計 ，伊於89年7 月27日之工地會議促請劉峻彰建築師儘速完成 變更之建築圖面，劉峻彰建築師雖應允於89年8 月20日前完 成，卻延至90年3 月5 日始完成變更設計，自上開工地會議 起算，康太公司已拖延222 天，應予扣除或不列入工期。而 經原審囑託臺灣省建築師公會鑑定，所作成鑑定報告書（下 稱系爭鑑定報告）認因第二次變更設計影響，應增加工期35 2 天。第三次變更設計係康太公司於90年間追加設置「污水 設備油脂截流槽設備」，迄90年7 月17日始確認油脂截流槽 廠牌、容量及污水設備排氣管位置，90年12月7 日申請變更 設計完成。康太大樓使用執照取得之合理時程應為90年12月 7 日變更設計後，加計設置「污水設備油脂截流槽設備」之 合理工程及取得使用執照期限，系爭鑑定報告認康太公司第 三次變更追加設計需追加工期120 天。
⑤劉峻彰建築師遲延選定建材：




依「新竹康太寧太商辦大樓新建工程預定綱要進度表」（下 稱工程預定綱要進度表）之記載，伊原預定88年9月3日開始 安裝電梯內外飾板，遂於88年7月16日將電梯內外飾板樣品 送劉峻彰建築師選定，以供備料，劉峻彰建築師則稱應會同 康太公司擇定。康太公司於88年9月3日召開之變更指示協調 會表示將於88年9月13日回覆，卻遲至88年11月9日始確認， 延誤117天。又伊於88年10月30日送審金屬帷幕牆確認圖， 劉峻彰建築師遲至88年12月9日始指示需重新檢討繪製，經 伊重新繪製於88年12月13日再請劉峻彰建築師確認。另伊於 89年1月25日請劉峻彰建築師選定外牆石材及帷幕牆不銹鋼 材質，劉峻彰建築師於89年3月29日始確認帷幕牆顏色，並 同意於89年3月31日完成審核帷幕牆不銹鋼圖面，共拖延109 天。系爭鑑定報告認因劉峻彰建築師遲延選定建材影響，應 增加工期201天。
⑥鄰房抗爭阻撓施工：
鄰房自89年3月10日起阻撓伊就康太大樓位於既有之4米巷道 旁公共排水溝之施工，迄91年7月6日始排除。因該公共排水 溝未施作完成，康太大樓無法申請污水排放檢查，即無法申 請使用執照，合計848天之工期應予扣除。
⑵寧太公司部分：
①九二一地震停工：伊及寧太公司均不爭執因九二一地震停工 之25天應予扣除。
②地下室變更擋土工法：
寧太大樓地下室因水位太高而由原設計之鋼骨橫板擋土工法 變更為CCP止水椿法，額外施作CCP止水樁458支，深度達16 公尺。因CCP止水樁法每天每台機器之施工工率為6支，以2 台同時施作則為12支，458支須增加工期39天。 ③二次變更設計：
寧太公司第一次及第二次變更設計分別於89年1月3日及90年 3月8日核准領照，是於89年1月10日以前，寧太大樓不可能 取得使用執照。上開變更設計，其中一項為室內隔局變更， 非僅室內隔間之減少。且不論室內隔局變更抑室內隔間減少 ，於未經核准變更設計前，伊均無法施作室內隔間，將延後 伊取得寧太大樓使用執照之時間。
④劉峻彰建築師遲延選定建材：
依工程預定綱要進度表之記載，伊原預定88年9月3日開始安 裝電梯內外飾板，遂於88年7月16日將電梯內外飾板樣品送 劉峻彰建築師選定，以供備料。劉峻彰建築師則稱應會同寧 太公司擇定，寧太公司於88年9月3日召開之變更指示協調會 表示將於88年9月13日回覆，卻遲至88年11月9日始確認，延



誤117天。又伊於88年10月30日送審金屬帷幕牆確認圖，劉 峻彰建築師遲至88年12月9日始指示需重新檢討繪製，經伊 重新繪製於88年12月13日再請劉峻彰建築師確認。另伊於89 年1月25日請劉峻彰建築師選定外牆石材及帷幕牆不銹鋼材 質，劉峻彰建築師於89年3月29日始確認帷幕牆顏色，並同 意於89年3 月31日完成審核帷幕牆不銹鋼圖面，共拖延109 天。
㈢康太公司及寧太公司尚積欠伊如上述之工程款，爰依系爭合 約書一、二之約定，求為判命：
⑴康太公司應給付根基公司1,453萬9,521元，及其中各200萬2 ,500元分別自91年8月26日、91年9月25日起、其餘1,053萬4 ,521元自起訴狀繕本送達之翌日起，均至清償日止，按週年 利率5%計算之利息。
⑵寧太公司應給付根基公司238萬3,829元，及自起訴狀繕本送 達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。 ⑶康太公司及寧太公司均願供擔保，請准宣告假執行。二、康太公司及寧太公司則抗辯：
㈠依根基公司製作之工程預定綱要進度表所載，系爭工程定於 87年7月10日開工，自該日起至87年10月25日止為「H-beam 擋土樁工程」，87年8月23日以前為「前置作業」工期，8月 23日起至10月25日止為「擋土工程」工期。而依根基公司製 作之系爭工程歷次分期估驗計價表、「新竹康太向陽經典第 45次估驗計價表」及「放樣工程計劃書」所載，「實際開工 日期」均為87年7月10日，「預定完工日」均為89年1月18日 ，可見87年7月10日為正式開工日，工期應自該日起算。再 者，依證人劉峻彰建築師所證稱有關在現場構築安全圍籬， 廣義言應屬已開工，蓋安全圍籬亦係施工過程之一部分，益 徵根基公司之開工日為87年7月10日。系爭鑑定報告以「建 管申報開工日為87年7月10日，然工程實際開工日常與申報 日不同，由施工網圖研判，現場實際開始進行擋土工程為87 年8月23日，可認為實際現場動工日」云云，與上開「新竹 康太向陽經典第45次估驗計價表」、工程預定綱要進度表及 系爭契約預定工程進度表均不相符，且未說明何以不採依進 行「H-beam擋土樁工程」作為判定實際進行工程之理由，尚 未可採。
㈡依根基公司90年8月17日函所載：「日前（90.8.1.）與建管 課程課長於市府舉行會議…奉課長指示4米巷道部分須依建 築線指示圖規定辦理，若有超出建築線處，須予以打除無誤 後，建管單位才會核發使用執照。依現況、本建築物超過建 築線15公分，勢須打除1至12樓側牆才符合建管要求」，及



大民公司91年3月21日函所載：「因根基營造施工失誤，導 致第2柱位之（10Ｆ～12Ｆ）柱位主筋偏移甚多…」，可見 根基公司之施工有越界之情形。劉峻彰建築師已證稱大民公 司施作康太大樓靠4米巷道牆之牆壁拆除工程，係因該面牆 逾越建築線，且經大民公司吊垂直線，發現該面牆自2樓以 上往外傾斜，C4柱之主筋及箍筋亦逾建築線致外露。根基公 司自行就外露柱筋施作補強工程，與大民公司及劉峻彰建築 師在現場測量後，由根基公司提出圖面資料予劉峻彰建築師 確認。又大民公司負責拆除上開越界牆面之唐盛輝亦證稱大 民公司施作康太大樓東北面牆之牆面拆除工程，係剷除2樓 至12樓之牆面、內縮10公分至15公分，且於施工剷除前曾吊 垂直線，並經兩造及劉峻彰建築師共同確認，發現該面牆自 2 樓起從下往上向外傾斜，C4柱之位置除牆面往外偏移15公 分外，柱筋亦往外偏出15公分。C4柱筋之拆除、補作工程， 係由根基公司自行施作，根基公司製作圖面後，經大民公司 及劉峻彰建築師確定。大民公司參與該牆面之外牆修補工程 ，於剷除部分外牆後，發現該面牆部分樓層之柱筋逾越基準 線，且牆面自2樓以上由下往上向外偏移、傾斜而有外牆逾 越建築線之情形，係因根基公司施工錯誤所致。由根基公司 91年1月11日傳真予劉峻彰建築師之建築物外牆「柱C4」、 「柱C6」外緣箍筋距吊線之相對距離標示圖，可見康太大樓 該面牆自2樓起有柱箍筋外露，及自2樓起牆面逐漸向外傾斜 ，致外牆逾越建築線之情形。且劉峻彰建築師91年1月7日峻 字第001號函亦表示「臨4米現有巷道外牆切除後，發現部分 結構柱偏移情形，請派員至工地勘察，並提出改強計畫」， 而根基公司就結構柱偏移之情形，除傳真圖說予劉峻彰建築 師外，並就修改施工之方式，提出補強計畫予劉峻彰建築師 修正。根基公司因外牆結構之偏移，曾多次與劉峻彰建築師 商討修正、補強計畫。劉峻彰建築師在現場之監工乃重點式 而非常駐式監工，且是否越界非經測量，劉峻彰建築師無法 立即發現，就建物之越界，不可歸責於劉峻彰建築師及康太 公司。依根基公司90年6月6日函所載兩造因鄰房抗爭界址退 縮不足之問題，於90年5月1日曾會同地政事務所人員勘界樁 址，比較1 樓建照圖所表示建築物外牆線應自地界線退縮25 公分至建築線內，經根基公司丈量並未逾退縮建築線，可見 地政事務所人員所訂之界樁無誤。鑑定人林鴻志建築師稱康 太大樓於現場放樣時未逾建築線，依測量圖亦無問題，該面 牆仍發生退縮不足及牆面需敲除，可能係因地政事務所人員 所訂土地界樁有誤，就土地所施測部分界址點向4 米道路方 向偏移云云，應不可採。




㈢根基公司雖擅自變更地下室擋土工法，由鋼骨橫板擋土工法 改採CCP止水椿法，惟依劉峻彰建築師所證述，該兩種工法 之工期相差無幾，且其於設計工法時曾先至現場鑽探，依實 際水位設計施工法，現場並無地下水位過高之問題。根基公 司係因施工習慣不同而擅自改採CCP止水椿法，且於變更時 未稱變更工法將增加工期。
㈣依劉峻彰建築師所證述，根基公司於88年1月間甫完成康太 大樓地下3樓，劉峻彰建築師即已交付第一次變更設計資料 ，且業界作法係建築師先將變更圖交予營造廠，營造廠即依 變更圖施工，迄變更設計之施工即將完成，始向主管機關申 請變更設計，不因變更設計而影響施工進度。再者，依根基 公司之請款資料，其分別於88年1月、2月、3月、5月，依序 請領地下3樓、地下2樓、地下1樓、地上1樓之工程款，可見 工程均陸續進行，並未因變更工程而停工。又因第一次變更 設計領取建造執照（即88年3月22日）時，根基公司就康太 大樓之地下層既猶未施作完成，不可能因變更設計而影響地 上工程之施工。況系爭鑑定報告亦認定第一次變更設計及施 作雖會影響工期，惟係減少工期28天，可見就康太大樓之第 一次變更設計，係自14樓減為12樓，乃減縮並非追加工程， 自無須延長工期。
㈤依劉峻彰建築師原設計，係利用康太大樓12樓停車場入口， 進入寧太大樓6樓之停車場，而寧太大樓6樓停車場之出入口 ，於領得使用執照後即封掉。然根基公司於完成寧太大樓6 樓之停車場，尚未申請使用執照前，即因施工錯誤將出入口 封掉，致無法領得使用執照，遂以變更設計之方式，將6樓 停車場變更成12樓之一部分。另康太大樓之8、9、12樓，原 係設計成各該樓層隔成6大間，因康太公司擬將該三層之各 層樓打通不留隔間，遂同時辦理變更設計。劉峻彰建築師於 提出變更申請前，已先告知根基公司，根基公司亦已先行施 作，且因樓層隔間尚未施工，變更設計乃室內隔間之減少， 應係節省工期，無庸增加、延展工期。系爭工程係採施工與 申請變更設計同時進行之方式，於90年3月5日就第二次變更 設計經主管機關核准時，根基公司就該部分變更設計之工程 已施作完成。系爭鑑定報告以如變更設計未經核准前即先行 就變更設計部分施工，將有日後變更設計未經核准而須拆除 重行施工之風險，一般係於變更設計核准後始就變更設計部 分開始施工，應增加工期云云，僅以有變更設計時，其施工 係於變更設計核准後始開始進行之觀點，並未考量系爭工程 之實際情形，不足採據。
㈥康太公司第三次變更設計，即追加設置「污水設備油脂截流



槽設備」，乃根基公司逾時未於89年1月10日前取得使用執 照，致因法令變更而需追加，本不應列入追加工程，根基公 司不應藉以主張延展系爭工程之施工期限。又系爭鑑定報告 未考量根基公司施作該「污水設備油脂截流槽設備」工程， 係採與該部分變更設計同時進行之方式，且於90年12月7日 該變更設計經核准時，根基公司已施作完成該部分工程，認 定因該部分之變更，應增加工期120天云云，亦不可採。 ㈦依證人劉峻彰建築師之證述及工程付款明細、估驗計價表所 載，電梯須俟大樓之結構體全部完工始能開始施工。康太大 樓之結構體係89年3月間完工，康太公司於88年11月9日確認 電梯飾板，算至89年3月間始能安裝電梯，尚有5個月之期間 ，根基公司應足以就電梯下單訂貨及作電梯裝設之準備，不 致影響、延誤根基公司就電梯裝設之施工。系爭鑑定報告認 電梯飾板之裝配工作為系爭工程之要徑工程，惟倘因電梯為 大樓使用及建管勘驗之必要項目，即認電梯飾板之裝配為要 徑工程，則系爭工程之所有工程項目將均屬要徑工程，顯不 合理。系爭鑑定報告雖以現場屋頂版於89年1月12日完成之 時間，逆推120天即88年9月12日之前，為康太公司應選定電 梯飾板之最晚時間，認康太公司於88年11月9日始選定，致 根基公司需增加工期59天云云，惟查，因電梯須俟屋凸結構 體完成時始能於頂樓裝設機械房，系爭鑑定報告以屋頂版施 作完成而非屋凸結構體完成之時間，逆推康太公司應選定電 梯飾板之時間，自未可取。鑑定人林鴻志建築師稱其鑑定報 告所認定之現場屋頂版於89年1 月12日完成，其依據乃根基 公司口頭向其說明，並無書面資料可佐，而屋頂版之完成， 係包含屋頂頂版及屋頂凸出物（凸一、凸二、凸三即水箱、 電梯頂板）之完成，可見結構屋頂版完成之時間，應俟屋頂 頂版及屋頂凸出物均完成。康太大樓之屋凸結構完成之時間 為89年3 月10日，逆推120 天，則康太公司於88年11月9 日 選定電梯飾板，並不會影響工期，系爭鑑定報告關於此部分 之認定並不可採。
㈧依劉峻彰建築師所證稱「外牆施作3種工程，就是磁磚、花 崗石、帷幕牆。帷幕牆施工時間約1個半月，花崗石約要3個 月，磁磚至少也要3個月。因為必須要這三種工程都做好才 能拆鷹架，縱使確認帷幕牆有晚1個月，但是因為帷幕牆的 施作進度比較快，實際上不會影響拆除鷹架的時間。就花崗 石部分，因為本來在地上1層蓋好時，我們已經選定『綠海 洋』這種型號，但是後來到結構體快要完成時，原告公司（ 即根基公司，以下同）才告知缺這種材料，要求要變更材料 。我們就要求原告公司去找材料讓我們選定，這個過程約拖



了一、二個月，我們後來選定『綠蝴蝶』這種材料，這個也 會影響到花崗石部分施作進度。花崗石在施作過程中又發現 不同批的採購材料顏色有所不同，我們又要求原告公司重新 採購相同顏色的材料去做更換，這部分又延宕了約兩個月， 花崗石的施作又延了兩個月，導致帷幕牆先施作，也比花崗 石部分先做好，磁磚也比花崗石部分先施做完成，我認為89 年3 月31日才選定帷幕牆材料不會影響到工期。」等語，可 見康太公司於89年3月31日選定金屬帷幕牆之材料，並不會 影響根基公司施工之工期。系爭鑑定報告雖認定：「金屬帷 幕牆為大樓立面外觀及建管勘驗之必要項目，若未通過必須 改善重驗，因而影響使用執照取得之時間，故可認定為要徑 工程。一般金屬帷幕牆訂貨製造及運至現場一般約須4-5個 月，本單項工程之選樣於結構體屋頂版完成前120日完成。 選樣作業於88年9月12日前完成為合理之推計，本項選樣定 案時間為89年3月31日，影響工期約增加201日」等情，惟金 屬帷幕牆之裝配，並非要徑工程，且系爭鑑定報告雖以現場 屋頂版係於89年1月12日完成，據以逆推120天之88年9月12 日，作為康太公司至遲應選定金屬帷幕牆之時間，然根基公 司係於88年10月30日始送出金屬帷幕牆之確認圖供康太公司 確認、選定，康太公司無法於88年9月12日即完成選樣作業 ，系爭鑑定報告以該時點作為起算工期之依據，已不符合實 際情況；且依付款明細所載，根基公司於89年10月8日始完 成外牆帷幕牆之工程，縱鑑定人認定金屬帷幕牆施工日期為 120天乙節可採，則由康太公司於89年3月31日就金屬帷幕牆 選樣定案，迄根基公司於89年10月8日完成金屬帷幕牆工程 ，亦已逾120天甚多，該遲延應由根基公司負完全責任。再 者，系爭鑑定報告以89年1月12日作為根基公司屋頂版之完 工日，並不可採，其進而據此作為認定康太公司至遲應選定 金屬帷幕牆之時間，亦不可採。
㈨根基公司就地下室工程施工，因抽水問題施工不當，造成鄰 損，又未妥善處理，引發附近居民抗爭，阻撓該4米巷道旁 公共排水溝之施作乙節，已據證人劉峻彰建築師證述。康太 公司就系爭工程污水排放設施之設計，係由自有排水管接到 污水處理設備，再接6米巷道旁之既有公共排水溝，並非接 到4米巷道旁欲新施作之公共排水溝，縱根基公司因鄰損導 致鄰房阻撓該4米巷道旁公共排水溝之施作，並不會影響根 基公司就系爭工程向主管機關申請污水排放之檢查，及於檢 查通過後據以申請核發使用執照。根基公司所稱因4米巷道 旁公共排水溝若未施作，無法申請污水排放檢查，即無法申 請使用執照云云，並無可採。況依系爭合約書一、二第13條



、第16條約定，根基公司施工期間所發生之鄰損，概由根基 公司自負責任，姑不論該4米巷道旁公共排水溝未施作，不 影響根基公司就系爭工程使用執照之取得，縱會影響，因該 鄰損既係根基公司施工不當所致，根基公司即須自負其責， 不得主張延展工期848天。系爭鑑定報告雖以施作該4米巷道 旁公共排水溝所需合理工期約14天云云，惟該公共排水溝之 施作，並非複雜之工程，僅須依開挖、埋管、回填等三步驟 即可完成，系爭鑑定報告第9頁第3行既認「各層結構體工期 以14日計算」，卻認該公共排水溝與各樓層結構體之施工工 期相同，顯不合理，且未敘明具體理由，亦不足採。 ㈩自87年7月10日根基公司向主管機關申報開工起算，依系爭 合約書一、二第4條就工程期限約定：「本工程應自甲方（ 即康太公司、寧太公司）正式通知開工日起算，開工日起算 十八個月日曆天完成使用執照作業，並以取得使用執照為完 工日認定標準。使用執照取得後六十日內完成後續送水、送 電工程並完成交屋前初驗…」，根基公司應於18個月之日曆 天即89年1月10日以前取得使用執照，89年3月10日以前完成 送水、送電及初驗手續。然根基公司就康太大樓及寧太大樓 ，分別遲至91年12月6日及90年12月17日始取得使用執照， 且均遲至92年1月24日、92年2月24日始分別完成送電、送水 ，遲延1,081天。扣除其間因九二一地震之停工日數25天， 則可歸責於根基公司之逾期完工日共1,056天。且除上述九 二一地震不可抗力因素應扣除之25天工期外，根基公司主張 之其餘工程延宕及工期延展，均有可歸責事由。根基公司對 其逾期完工之1,056天，應依系爭合約書一、二所附工程注 意事項第17項「工程若逾期，罰總價款之千分之三」約定， 按逾期完工之天數，賠償按日以工程總價3/1,000計算之懲 罰性違約金，即賠償康太公司、寧太公司各5億6,646萬7,12 7元（178,809,068元×3/1,000×1,056天）、6,713萬1,427 元（21,190,476元×3/1,000×1,056天）。再依民法第229 條第1項、第231條第1項及第502條第1項等規定，賠償康太 公司、寧太公司因遲延給付所生損害及所失利益。又根基公 司倘能如期完工交付所施作之康太大樓、寧太大樓，則康太 公司及寧太公司得將之出租作為商業及辦公室使用，獲取租 金利益。以上開大樓位於新竹市○○路及四維路口之繁華商 業區○○地段商用及辦公大樓平均每坪每月出租之行情約為 2,000元，而康太公司、寧太公司各就康太大樓及寧太大樓 可使用坪數分別約4119.40坪、420.84坪，按遲延完工1,056 天計算，康太公司、寧太公司各受有相當於租金之使用利益 損害2億9,000萬5,760元（2,000元×1,056/30月×4,119.40



坪)、2,962萬7,136元（2,000元×1,056/30月×420.84坪） （康太公司及寧太公司於原審就有關所受相當於租金之使用 利益損害之計算，本訴之答辯與反訴之主張〈詳下三、所述 〉，未盡相同，嗣康太公司及寧太公司於本院已陳明以反訴 之主張為準〈本院卷㈢第263頁背面〉）。再者，根基公司 因興建康太大樓未按圖施工，致靠4米巷道之外牆越界而需 拆除部分牆壁補正，經康太公司催告根基公司補正，未獲置 理，康太公司始僱請大民公司拆除，已支付大民公司拆除費 用486萬2,160元，應由根基公司賠償。康太公司已就此部分 之請求，於92年8月25日以存證信函催告根基公司，並與根 基公司所請求之工程款互為抵銷之意思表示。
根基公司應給付康太公司之逾期完工罰款5億6,646萬7,127 元、遲延給付之損害賠償金2億9,000萬5,760元及補正工程 瑕疵代墊款486萬2,160元，合計8億6,133萬5,047元；另根 基公司應給付寧太公司逾期完工罰款6,713萬1,427元、遲延 給付之損害賠償金2,962萬7,136元，合計9,675萬8,563元。 康太公司及寧太公司已於93年1月30日之答辯狀主張以之與 根基公司之上開工程款債權為抵銷之意思表示，該答辯狀繕 本已合法送達根基公司，經抵銷後，根基公司已無可請求。 依系爭合約書一、二第4條第2項約定，根基公司縱有合於契 約所定之工期延展事由，亦應提出書面申請延展，否則不得 主張延展工期，此為兩造就工期延展需以書面要式之特別約 定。根基公司就其上開所主張之工期延展事由，除九二一地 震部分已以書面提出延展申請，並經康太公司、寧太公司同 意延展25天工期外，其餘均未提出書面申請，可見根基公司 斯時已認知該等事由不符系爭合約所約定延展工期之要件， 始未提出書面申請。至於根基公司主張上開契約條款所定應 以書面申請延展，係指定作人應以書面延展施工日期云云， 乃對契約條文之曲解，蓋僅承攬人知悉所施作工程進度是否 有特殊狀況需延展工期及延展所需時間之多寡，定作人無從 得知工程需要延期並以書面通知承攬人，且觀諸承攬契約之 本質，承攬係著重工作之完成，定作人對於承攬人無指揮監 督權，承攬人對於工程進度應有向定作人報告之附隨義務， 不可能由定作人主動以書面延展工期。
系爭合約書一、二之工程注意事項第17項「工程若逾期，罰 總價之千分之三」之約定條款，其真意係按日罰款，此乃工 程慣例，其目的在使承攬人注意工程期限，如期完工，倘認 無論遲延日數多寡，均僅以總價款3/1,000計罰，將鼓勵承 攬人放任工程進度遲緩，顯失雙方約定違約罰款之意義。且 系爭工程之工程款高達一、兩億元，不可能不問逾期時間之



長短均僅罰工程總價3/1,000 。又依消費者保護法第11條第 2 項「定型化契約條款如有疑義時，應為有利於消費者之解 釋」規定，根基公司為股票上市之營造商，而系爭合約乃其 預先製作之定型化契約，其中所附工程注意事項第17項固未 載明係按日處罰而生疑義，惟依工程慣例，所謂之逾期罰款 多以日計數，倘不分逾期時間之長短均僅罰總價之3/1,000 ，對消費者顯失公平，應從有利於消費者之解釋，即按日處 罰，始為合理。
系爭合約明文約定：「工程若逾期，『罰』總價之千分之三 」，其性質為懲罰性違約金，並非賠償總額之預定。康太公 司、寧太公司對根基公司除得主張懲罰性違約金，並得另以 根基公司給付遲延之事實，依民法第229 條第1 項、第231 條第1項 及第502 條第1 項等規定，請求根基公司負損害賠 償責任，並據以抵銷根基公司本件工程款之請求。經抵銷後 ，根基公司之工程款債權已因抵銷而消滅。
答辯聲明：⑴根基公司之訴駁回。⑵願供擔保，請准宣告免 為假執行。
三、康太公司及寧太公司於原審提起反訴主張：根基公司如未逾 期完工，康太公司及寧太公司原得將康太大樓及寧太大樓出 租作為商業及辦公室使用，獲取租金利益。上開大樓位於新 竹市○○路及四維路口，鄰近新竹火車站商圈、交通便捷、 商業繁榮，依五寰國際開發有限公司房仲事業部提出之租金 評估表所載，每月租金1樓每坪約4,000元，2樓商場每坪約3 ,000元，3樓商場每坪約2,000元，4樓以上辦公室每坪約1,5 00元。按此估價標準計算，以康太大樓可使用坪數4,119.40 坪，總計租金利益每月為742萬1,895元；寧太大樓可使用坪 數420.84坪，總計租金利益每月為87萬5,795元（計算方式 如反證二，原審卷㈠第213頁）。根基公司逾期完工1,056天 ，以30天折算１個月，共35.2個月。康太公司所受相當於租 金之損害共計2億6,125萬704元（7,421,895元×35.2月=26 1,250,704元），扣除康太公司於93年1月30日答辯狀所為抵 銷根基公司之工程款債權1,453萬9,521元（反訴狀誤載為1, 384萬7,163元），尚得請求根基公司賠償2億4,671萬1,183 元（反訴狀誤載為2億4,740萬3,541元），暫先請求其中之 5,500萬元；寧太公司所受相當於租金之損害賠償共計3,082 萬7,984元（875,795元×35.2月=3,082萬7,984元），扣除 於同上狀抵銷根基公司之工程款債權238萬3,829元（反訴狀 誤載為233萬857元），尚得請求根基公司賠償2,844萬4,155 元（反訴狀誤載為2,849萬7,127元），暫先請求其中之500 萬元。並反訴聲明：㈠根基公司應給付康太公司、寧太公司



各5,500萬元、500萬元，及均自反訴狀繕本送達之翌日起至 清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣 告假執行。
四、根基公司對康太公司、寧太公司於原審之反訴，則抗辯： ㈠根基公司未於兩造所訂期限內取得使用執照，係因九二一地 震停工、有無逾越建築線疑義、地下室變更擋土工法、變更 設計及追加設備、劉峻彰建築師遲延選定建材及鄰房抗爭阻 撓施工等非可歸責於根基公司之事由所致。
㈡縱根基公司逾期取得使用執照，因系爭合約書一、二之工程 注意事項第17項約定「工程若逾期，罰總價千分之三」，依 民法第250條第2項規定，該約定視為因根基公司工程逾期所 生損害之賠償總額，康太公司及寧太公司僅得依上開約定請 求根基公司給付違約金，不得依民法第229條第1項、第231 條第1項及第502條第1項等規定請求損害賠償。 ㈢康太公司及寧太公司主張倘根基公司能如期完工交付，渠等 即得將上開大樓出租作為營業及辦公室使用，獲取租金利益 ，該大樓每月租金1樓每坪4,000元，2樓商場每坪3,000元， 3樓商場每坪2,000元，4樓以上辦公室每坪1,500元云云，均 與事實不符，且未扣除成本。
㈣答辯聲明：⑴反訴駁回。⑵願供擔保，請准宣告免為假執行