給付工程款
臺灣高等法院(民事),建上字,98年度,28號
TPHV,98,建上,28,20110331,1

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　98年度建上字第28號
　　上訴人即附
　　帶被上訴人　維福實業有限公司
　　法定代理人　林愛玲
　　訴訟代理人　黃梅芬律師
　　　　　　　　林宇文律師
　　　　　　　　吳忠勇律師
　　被上訴人即
　　附帶上訴人　晃利工業股份有限公司
　　法定代理人　張迪森
　　訴訟代理人　楊正評律師
　　受告知人　　鼎台營造股份有限公司
　　法定代理人　吳開南
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國97年12
月31日臺灣臺北地方法院95年度建字第155號第一審判決提起上
訴，並為聲明之減縮，被上訴人則提起附帶上訴，本院於100年3
月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於駁回維福實業有限公司下列第二項之訴部分，及 該部分假執行之聲請，並除確定部分外訴訟費用之裁判廢棄 。
二、晃利工業股份有限公司應再給付維福實業有限公司新台幣陸 拾壹萬柒仟陸佰肆拾肆元，及自民國九十五年六月十五日起 至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
三、維福實業有限公司其餘上訴駁回。
四、晃利工業股份有限公司之附帶上訴駁回。
五、第一、二審（含附帶上訴部分）訴訟費用除確定部分外，由 晃利工業股份有限公司負擔百分之七十四，餘由維福實業有 限公司公司負擔。
六、本判決第二項於維福實業有限公司以新台幣貳拾萬元為晃利 工業股份有限公司供擔保後，得假執行。但晃利工業股份有 限公司如以新台幣陸拾壹萬柒仟陸佰肆拾肆元為維福實業有 限公司供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、程序方面：
按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但擴張或減 縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第463條 、第255條第1項第3款定有明文。經查：上訴人即附帶被上 訴人維福實業有限公司（下稱上訴人）於原審依承攬契約請 求被上訴人即附帶上訴人晃利工業股份有限公司（下稱被上



訴人）給付工程款新台幣（下同）350萬元本息，原審判命 被上訴人應給付上訴人88萬8,621元本息，並駁回上訴人其 餘之訴，上訴人則就其敗訴部分261萬1,379元本息提起上訴 。嗣上訴人於100年2月22日減縮其上訴聲明為203萬8,553元 本息，有民事辯論意旨狀在卷可稽（見本院卷202至217頁） 。則依上說明，程序核無不合，應予准許，合先敘明。二、上訴人起訴主張：
㈠受告知人鼎台營造股份有限公司（下稱鼎台公司）向新竹縣 政府承攬「新竹縣政府體育館新建統包工程」，並將「游泳 池設備及週邊設備工程」轉包予被上訴人（下稱原合約）； 被上訴人復將其中標準競賽池及練習池之溫水循環過濾設備 、水療池、兒童戲水池、烤箱及蒸汽室等週邊與其他設備工 程（下稱系爭工程）交由上訴人次承攬，兩造並簽訂工程合 約（下稱系爭契約），約定總價為新台幣（下同）800萬元 。依系爭契約承攬說明第4條第1款「付款辦法」約定，系爭 工程係以實做實算之方式計價。
㈡而上訴人就系爭工程已依約施作完成並交付絕大部分之工程 項目經被上訴人確認，僅餘少數項目設備及工程（價值64萬 4,000元）未完成，而系爭契約與被上訴人及其前手即鼎台 公司間之契約付款條件均屬相同；又依鼎台公司與被上訴人 間之94年12月25日第4期估驗詳細表所示各項目累計完成之 數量及百分比，可知系爭工程截至94年12月25日估驗計價金 額已達527萬3,675元，且該估驗詳細表已先行將各項目估驗 金額乘以90％，作為系爭工程之保留款，因系爭工程已驗收 完成，而無須再扣除保留款，故將估驗金額還原後之實際支 付金額應為585萬9,639元（527萬3,675元除以90％為585萬 9,639元），扣除被上訴人前已給付之工程款353萬1,541元 後，被上訴人至94年12月25日止尚應給付上訴人232萬8,108 元工程款。又上訴人於94年12月25日後陸續進場之設備為28 萬530元，加計施工部分金額估驗合計共81萬8,696元，故被 上訴人尚應給付314萬6,804元工程款。 ㈢另被上訴人於工程進行中，依系爭契約第6條及「承攬說明 」第2條第2款之規定，為下列變更追加：⑴「除毛器」13組 （每組1萬4,000元，加上安裝工料及管線每組2,000元，共 計20萬8,000元）、⑵「檜木2HP馬達」2組（每組1萬3,000 元，加上安裝工料及管線每組1萬元，共計4 萬6,000元）、 ⑶「按摩噴頭」30組（因類似工程明細表之腰椎噴頭，故單 價以腰椎噴頭1,800元計，共5萬4,000元）、⑷「集水蓋板 」17個（每個單價2,600元，安裝工料每個1,000元，共計6 萬1,200元）、⑸「檜木椅」4組（每組單價3萬4,000元，共



計13萬6,000元）、⑹標準競賽池過濾桶本體加大（共含工 帶料增加15萬元）、⑺練習池過濾桶本體加大（計含工帶料 為18萬元）等7項設備及工程，計82萬5,200元，上訴人迄今 未獲付款。
㈣爰依承攬契約之法律關係，請求被上訴人給付上開工程款， 並先為一部請求350萬元本息等語（惟原審僅判命被上訴人 應給付上訴人88萬8,621元本息，並駁回上訴人其餘之訴。 上訴人就其敗訴部分提起上訴，並為聲明之減縮，則其減縮 部分即告敗訴確定。被上訴人則就其敗訴部分提起附帶上訴 ）。並上訴聲明：㈠原判決除確定部分外廢棄。㈡上開廢棄 部分，被上訴人應再給付上訴人203萬8,553元，及自95年6 月15日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保， 請准宣告假執行。並就對造附帶上訴部分答辯聲明：附帶上 訴駁回。
三、被上訴人則以：
㈠被上訴人並未積欠上訴人工程款：
⒈上訴人前於95年1月20日起即無正當理由拒不進場施作，嗣 經被上訴人與鼎台公司及上訴人之下包廠商人員共同於95年 1月26日至現場查驗結果，系爭工程之「機房設備」、「周 邊設備」及「其他設備」等項目之完成進度僅有65％、67％ 及45％，進度均有落後。又伊並非將全部工程項目分包予上 訴人施作，則被上訴人與鼎台公司各期估驗之總工程估驗進 度，即不能認為屬上訴人完成之各該期工程總進度。且被上 訴人與鼎台公司間契約約定價格，與兩造間契約約定價格亦 不相同，故應僅以鼎台公司認定之「工程明細」各單項進度 ，分別認定上訴人施作之各個單項進度。況被上訴人與鼎台 公司每期估驗金額亦不等於實際付款金額，被上訴人每期應 付估驗款金額為每期工程估驗完成之90％，各期估驗表記載 估驗進度90％，即表示該項工程尚有10％未完成。 ⒉再系爭工程因上訴人無故停工達7日以上，且擅自將5項已查 驗核可之設備搬離工地等違約情事，經被上訴人多次催告上 訴人將設備歸還及進場施工，歷時二月餘上訴人仍拒不施作 ，被上訴人遂於同年4月12日終止契約，並委由訴外人力新 企業社協力施作系爭工程，並於95年2月14日與力新企業社 會同確認系爭工程「機房設備」、「週邊設備」及「其他設 備」等項目有33％、35％、55％之未施作完成，且部分施工 項目經業主驗收認定與契約約定不符而遭減價驗收，故被上 訴人自無給付尾款之義務。
⒊又系爭工程至第4期估驗累計完成金額應為501萬8,048元， 加計5％稅金應為526萬8,950元。另上訴人於第4期估驗翌日



即94年12月26日起至95年1月20 日停工止，增加施作總金額 為29萬4,368元，故上訴人完成總金額為556萬2,318元，扣 除違約擅自搬離工地設備已估驗金額83萬2,545元，則上訴 人實際完成工程金額為473萬773元，而未完成工程之金額則 為326萬9,227元。惟第4期估驗日為94年12月25日，則被上 訴人依約應兌現給付上訴人工程估驗款日期應為95年2月10 日。但上訴人早於95年1月20日即先行停工，至95年1月26日 停工已達7日以上；且被上訴人違約將5項已估驗計價設備擅 自運離工地並未返還，則被上訴人於95年2月10日自得行使 同時履行抗辯權，拒絕給付第4期估驗款。
㈡被上訴人並未變更追加工程：依訴外人台灣世曦公司97年4 月30日函示，被上訴人、業主即新竹縣政府、監造單位臺灣 世曦公司及鼎台公司於系爭工程期間，均未曾指示上訴人就 系爭工程辦理變更或追加工程項目。上訴人未依系爭契約之 「工程明細」所訂之工作項目與圖說，擅自變更系爭契約所 約定之設備規格或施作系爭工程契約所無之工作項目，被上 訴人並無逕依其違約給付內容付款之契約上義務。 ㈢上訴人於95年1月初起工作進度即有落後，經被上訴人於95 年1月13日催請上訴人趕工未果，嗣經被上訴人終止契約， 並委由訴外人「謝維倩即訴外人力新企業社」施作系爭工程 未完成部分，因此支出397萬7,759元費用，因此增加支出70 萬8,532元，被上訴人自得請求上訴人賠償損害，且依約請 求與397萬7,759元同額之違約金，並主張與本件工程款債權 抵銷等語，資為抗辯。爰答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不 利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。並附帶上訴聲明 ：㈠原判決不利於被上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，上 訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
四、兩造不爭執之事實：
㈠被上訴人承攬訴外人鼎台公司之「新竹縣政府體育館新建統 包工程」中之「游泳池設備及周邊設備工程」，並將其中標 準競賽池及練習池之溫水循環過濾設備、水療池、兒童戲水 池、烤箱及蒸汽室等周邊與其他設備工程部分轉包上訴人， 兩造於94年1月27日簽訂工程合約，約定合約總價為800 萬 元，且依系爭契約「承攬說明」第4條約定，系爭工程係採 「實作實算」之計價方式，且於95年1月前依系爭契約項目 已完工者，均為上訴人所施作，有工程合約、新竹縣政府體 育館新建統包工程游泳池設備及周邊設備工程承攬說明等影 本在卷可稽（見原審卷一第7至20頁）。
㈡上訴人目前將系爭工程中已進場並查驗合格之「水壓式殘障 入水椅兩組」、「吸塵器KING一台」、「吸塵器QUEEN一台



」、「加藥機十組」、「水質監控器五組」等設備，價值計 79萬2,900元（加計營業稅後為83萬2,545元）自行運離工地 ，且被上訴人就此部分尚未給付工程款，有變更追加工程設 備明細表、晃利公司公司文件影本可證（見原審卷一第20至 21頁）。
㈢被上訴人先後於94年9月14日付款16萬6,481元、於同年12月 28日付款200萬9,068元、於95年1月27日付款135萬5,882元 ，共計已支付上訴人工程款353萬1,541元，有存證信函、匯 款證明影本附卷可稽（見原審卷一第27至28、63至65頁）。 ㈣被上訴人工地主任莊介甫與上訴人工地小包林榮峻於95年1 月26日在系爭工地，就工程材料及設備進行清點查驗，並製 作明細表，有明細表及照片可證（見原審卷一第214至220頁 ）。
㈤被上訴人於95年4月12日以士林社子郵局第101號存證信函通 知上訴人終止系爭承攬契約，上訴人並已收受，有存證信函 影本附卷可稽（見原審卷一第59至62頁）
㈥系爭工程現已完工，有新竹縣政府游泳館暑期暫行開放須知 、游泳館工程報竣設施移交清冊等件影本可證（見原審卷二 第21至22、24至25、109至113頁）。五、茲就兩造爭點及本院得心證理由分述如下： ㈠上訴人就系爭工程所施作之範圍為何？上訴人第一至四期及 94年12月25日後進場施作已完工未領款之金額（含一成保留 款）為若干？
⒈上訴人於本院主張被上訴人尚應給付第一至四期工程款173 萬5,519元及保留款58萬5,528元予上訴人，被上訴人則否認 之，則上訴人自應就此部分負舉證證明責任。
⑴經查上訴人主張於95年1月前系爭契約之工程項目已完工 部分，均為其所施作等情，為被上訴人所不爭執。但兩造 對於上訴人就系爭工程實際完成進度則有爭執，且工程現 場已經變更，無從詳查，則本件以訴外人鼎台公司（即被 上訴人之定作人）對被上訴人之各該項目估驗進度，作為 認定上訴人完成工程進度之依據，衡情應屬合理，合先敘 明。
⑵而依被上訴人與訴外人鼎台公司就系爭承攬工程所為之第 1期至第4期估驗計價資料所示，第1期估驗期間係自93年 12月1日起至94年7月23日止、第2期估驗期間係自94年7月 24日起至同年10月25日止、第3期估驗期間自94年10月26 日起至同年11月25日止、第4期估驗期間則自94年11月26 日起至同年12月25日止。又被上訴人與鼎台公司之工程合 約項目係含「機房設備」、「週邊設備」及「其他設備」



等三大項，與兩造間系爭契約工程項目相同。且經核上開 工程項目與兩造工程明細表之工程細項，被上訴人與鼎台 公司之工程項目除「週邊設備」中之「水中攝影（定點式 ）」及「水中平台」等二項非上訴人所承攬外，其餘均與 兩造約定之工程項目、數量及規格等項相符，有系爭契約 之工程明細、游泳池週邊設備工程估驗計價單影本在卷可 稽（見原審卷一第13至18頁、卷二第280至307頁）。故上 訴人於上開期間內已完成估驗之工程項目及數量，除上開 「水中攝影（定點式）」及「水中平台」2項外，應均為 上訴人所施作，故上訴人自得依上開完工進度及數量，向 被上訴人請領工程款。
⑶次按系爭契約第4條約定：「付款方式：本工程付款辦法 ，除另有規定者外，依下列之規定，由甲方（即被上訴人 ）按期以書面申請估驗計價，乙方（即上訴人）請領工程 所用之印鑑，應與本合約所訂之領款印鑑相符，此項工款 不得轉讓或委託他人代領。（詳承攬說明）」又依「游泳 池設備及週邊設備工程」承攬說明「第4項、付款辦法： ⑴訂約動工後，乙方即依設計圖說工程進度現場實做實算 （或實際進場材料），配合甲方同步計價（每月25日）， 甲方應給付該期內完成工程價值之90％，並於次月10日支 付價款（30天禁背期票）⑵全部工程完成，經業主正式驗 收合格後付清尾款（30天禁背期票），但應保留合約總價 5%（保固款），保固款部分得由乙方另行開立銀行保證函 給甲方保留；該保固款於保固乙年期滿後，結付保固餘款 。」又被上訴人與訴外人鼎台公司所約定之付款方式，與 兩造系爭契約上開規定均屬相同，有工程合約、新竹縣體 育館新建統包工程游泳池設備及週邊設備工程承攬說明影 本在卷可稽（見原審卷一第8、12頁、原審卷二第318至 323頁）。則據此足證系爭工程之計價方式，應係於被上 訴人與鼎台公司估驗計價時，上訴人與被上訴人間亦同步 辦理之，則鼎台公司所同意被上訴人估驗計價之項目及數 量，於94年12月25日第4期估驗計價前應與兩造估驗計價 之項目及數量相同，且渠等間應均係分別以實際工程進度 或進場材料計算估驗款。故兩造間就系爭工程於94年12月 25日前之工程進度及數量，既應與被上訴人與鼎台公司間 之工程進度及數量相同，且鼎台公司已依約辦理第1至4期 估驗計價，並於94年9月10日、同年12月25日、95年1月25 日及同年2月10日已將該4期工程款給付被上訴人，有估驗 計價單可證（見原審卷二第279頁），並為被上訴人所不 爭執。則上訴人自得依系爭契約，請求被上訴人同步計價



，並依鼎台公司已完成估驗之項目及數量給付工程款。 ⑷又依被上訴人與訴外人鼎台公司之第1期至第3期估驗計價 單所示（見原審卷二第279至291頁）：
①兩造系爭契約明細關於「壹、機房設備」中就「一、標 準競賽池機房設備」項目，除「程式控制器」、「洩氣 管及壓力錶」尚未施作外，其餘均陸續經被上訴人與鼎 台公司於上述第1期至第3期估驗計價期間完成估驗，且 估驗之數量除「配電及機房配管」之完成進度為45％外 ，其餘均為合約數量之90％。
②而同項目之「二、練習池機房設備」中，除「程式控制 器」、「洩氣管及壓力錶」尚未施作外，其餘亦均經被 上訴人與鼎台公司於第3期估驗計價期間前即已完成估 驗，其估驗之數量除「配電及機房配管」之完成進度為 45％外，其餘亦已由鼎台公司估驗90％。
③又同項目「三、水療池機房設備」、「四、兒童池、幼 兒池機房設備」項目中，除「機房配管及配電」尚未施 作外，其餘項目亦均經被上訴人與鼎台公司於第3期估 驗計價期間之前完成估驗，而估驗數量亦為合約數量之 90％。
④另兩造系爭契約明細表之「貳、週邊設備」中，就「一 、標準競賽池機房設備」項目之「環池配管及另料五金 安裝」、「救生椅」、「殘障入水椅水壓式」、及「二 、練習池周邊設備」項目中之「環池配管及另料五金安 裝」、「救生椅」、「殘障入水椅水壓式」、「三、水 療池機房設備」之「水療池配管及冰水供水設備機具」 、「四、兒童池、幼兒池機房設備」等項目中之「環池 配管及另料五金安裝」，業經被上訴人與鼎台公司於第 3期以前完成估驗。而上開估驗數量除「水療池配管及 冰水供水設備機具」、「環池配管及另料五金安裝」之 完工進度各為15％外，其餘亦均為合約數量之90％。 ⑤此外兩造系爭契約明細表「參、其他設備」中，就「 ABS 溢水溝板」、「ABS溢水溝邊條」、「儲藥桶5000 公升」、「儲藥桶1000公升」等工程，亦均經被上訴人 與鼎台公司於第3期以前完成估驗，而上開估驗數量除 「ABS溢水溝板」、「ABS溢水溝邊條」分別完成之數量 為260個及600個外，其餘亦均為合約數量之90％。 ⑸再者被上訴人與訴外人鼎台公司於第4期估驗計價之項目 計有「週邊設備」之「吸塵機」（含標準池及練習池）、 「胸腹按摩」、「沖擊泉」、「珠點」、「傘瀑」、「北 美檜七分箱體及內座椅」、「隱藏式加熱器」、「防爆燈



及溫度計」，及其他設備之「加藥機」、「水質監控器」 、「檜木池板材」等項，除「檜木池板材」之估驗數量為 58外，其餘均為估驗合約數量之90％，有上開第4期估驗 計價資料附卷可稽（見原審卷二第292至295頁）。且上開 被上訴人與鼎台公司於94年12月25日前已完成估驗之工程 項目及數量，核與上訴人所提出之第4次工程估驗詳細表 所載完全相同，有該等詳細表影本可證（見原審卷一第 111至115頁）。
⑹從而上開各工程項目既早經被上訴人與鼎台公司於第1至4 期前完成估驗計價，衡諸常情應認為上開工程數量及進度 即為上訴人所完成。又系爭工程詳細表項目所列，均為含 工帶料，並未分別列計材料或工資，有訴外人鼎台公司94 年5月30日M94北鼎字第1150號備忘錄影本可證（見本院卷 二第102頁）。而被上訴人給付工程尾款之停止條件，固 然為上訴人須完成全部工程，且全部工程經業主正式驗收 合格；但兩造因發生爭執，致被上訴人拒絕辦理估驗付款 ，亦為兩造所不爭執。惟當事人預期不確定事實之發生， 以該事實發生時為債務之清償期者，應認該事實發生時或 其發生已不能時，為清償期屆至之時（最高法院28年度上 字第1740號判例意旨參照）。而系爭游泳池工程業經新竹 縣政府驗收合格在案，有新竹縣政府99年2月9日函文在卷 可稽（見本院卷二第13頁），且保固期間業已屆滿，復為 兩造所不爭執，則據此足證上訴人所施作上開工作項目已 經全部完成。故依上說明，被上訴人之付款條件業已成就 ，自應給付工程款予上訴人。
⑺至於上訴人得請求被上訴人給付之工程項目及數量，即為 鼎台公司已完成估驗之第1至4期估驗計價項目及數量（但 扣除「水中攝影」及「水中平台」2項），至於估驗金額 如超過系爭契約價格者，則依系爭契約價格計算。經查系 爭工程機房設備部分估驗總金額為236萬9,660元，週邊設 備部分總估驗金額為189萬3,570元，其他設備部分估驗總 金額107萬9,100元（項目及金額均詳如附表一），總計估 驗金額為534萬2,330元（計算式：2,369,660＋1,893,570 ＋1,079,100＝5,342,330），加計5%營業稅為560萬9,447 元（元以下四捨五入），有新竹縣政府第4次工程估驗詳 細表影本可稽（見原審卷二第293頁反面至295頁）。然被 上訴人僅給付上訴人353萬1,541元，為兩造所不爭執，則 上訴人尚得請求被上訴人給付207萬7,906元（計算式： 5,609,447－3,531,541＝2,077,906）。上訴人逾此部分 之請求，即屬無據。




⑻此外被上訴人雖辯稱：上訴人已施作之工程項目，有與系 爭契約約定不符之瑕疵，經業主驗收不合格，遭新竹縣政 府驗收扣款，例如系爭契約施工項目「貳三-01.5：腰椎 3HP 馬達」，上訴人卻施作「腰椎2HP馬達」；應施作「 貳三-01.8：珠點5HP馬達」，上訴人卻施作「珠點3HP馬 達」，因此驗收不合格，於驗收結算時遭新竹縣政府驗收 扣款。又如系爭契約施工項目「參、11：檜木池板材64㎡ 」，亦因上訴人施作瑕疵，驗收不合格，於驗收結算時遭 新竹縣政府全部刪除扣款，固據其提出新竹縣政府竣工結 算詳細表為證（見本院卷二第103頁以下）。經查被上訴 人所辯上開項目，均經本院審核予以剔除，不在上訴人得 請求付款之列，有附表一可稽。故被上訴人辯稱付款條件 尚未成就，並無義務給付尾款云云，並不可採。 ⒉就第五期工程款部分，上訴人主張其實際施作系爭工程至95 年3月8日，故被上訴人與鼎台公司之第5期估驗計價之數量 及進度亦為其所施作，金額為43萬6,275元，惟被上訴人否 認之，則應由上訴人就此負舉證責任。
⑴經查被上訴人曾先後於95年2月7日及同年2月14日催告上 訴人進場施工，惟因上訴人仍拒絕進場，故被上訴人於95 年4月12日而終止契約等情，有催告函、存證信函及回執 影本在卷可稽（見原審卷一第54、58至61、132至134頁） 。而被上訴人於上開95年2月7日催告函中提及上訴人已無 故停工達7天以上等語，及95年4月12日終止契約函中略謂 催告迄今已有2個月，上訴人仍不願配合進場施作等語， 足證上訴人於95年1月底後即未再進場施工。且上訴人並 未舉證證明其經被上訴人催告後仍有繼續施作，故上訴人 辯稱其於95年1月底以後仍有施作云云，即不可採。 ⑵從而被上訴人與訴外人鼎台公司之第5期估驗期間係自94 年12月26日起至95年2月25日止，有上開估驗計價資料影 本可證（見原審卷二第296頁）。而上訴人既於95年1月間 退場，已如前述，則上訴人主張以被上訴人與鼎台公司第 5 期估驗計價進度作為其完工進度，顯屬無據。惟被上訴 人於95年1月3日曾通知上訴人尚未進場之材料項目僅餘30 項，有被上訴人公司通知函影本可稽（見原審卷一第102 頁），並為上訴人所不爭執。則據此足證除函文中所提及 未進場之工程項目外，其餘工程合約項目之材料均已於95 年1月3日前進場無誤，則兩造之估驗計價方式，既應與被 上訴人與鼎台公司同步計價，足見被上訴人自應依照鼎台 公司已完成估驗之數量給付上訴人工程款。故經扣除上開 通知函所示尚未進場之項目外，上訴人應仍得依被上訴人



與鼎台公司於第5期估驗之工程項目及數量，請求被上訴 人給付工程款。
⑶故上訴人得請求之項目，經以第5期估驗項目扣除上述通 知函所示「週邊設備」之「水道繩」、「水道捲收架」2 項及第5期估驗項目中之施工工程（即一式計價部分）後 ，計仍有如附表二所示工作項目及數量，即上訴人於94年 12 月25日後進場之設備，其估驗金額合計共24萬8,480元 ，加計5％營業稅則為26萬904元。
⒊就附表一編號貳㈠6、10、㈡6、9、參3、7（即本判決第24 頁）所示設備部分：
⑴上訴人雖已進場施作安裝該等設備並經查驗合格，價值為 79萬2,900元，加計營業稅後為83萬2,545元，均如附表一 所示。惟上訴人復於被上訴人估驗計價前將之運離，且依 訴外人台灣世曦股份有限公司97年7月24日函稱：「工程 未驗收合格並移交接管前之工地由承包商管理，承包商之 協力廠商私自將加藥機等設備運離工地，經本公司查覺後 通知承包商已將前述運離工地之設備補齊。工程實務上， 承包商不將遭私自運離工地之設備補齊視為未完工。」有 該函文影本在卷可稽（見原審卷二第184至185頁），為兩 造所不爭執。
⑵而依系爭契約第17條約定：「工程保管：在工程未經正式 驗收相符以前，所有已完成工程及到場材料，包括甲方供 給及乙方自備，經甲方估驗計價者，均由乙方負責保管， 倘有損壞短少，應由乙方負擔。甲方需使用時，乙方不得 拒絕。」（見原審卷一第10頁）然據此僅足以認為係定作 人與承攬人間，就定作物及材料等危險負擔所為之特別約 定，但承攬人並不得據以擅自將定作物運離工地保管。從 而上開設備既經上訴人運離工地，則被上訴人就此部分自 無再為估驗付款之必要，故被上訴人抗辯該部分設備工程 款應予扣除等語，即屬可取。從而上訴人總計得請求被上 訴人給付系爭工程尾款即應為150萬6,265元本息（計算式 ：2,077,906＋260,904－832,545＝1,506,265）。而原判 決僅命被上訴人應給付上訴人88萬8,621元本息，故上訴 人即得請求增加給付61萬7,644元（計算式：1,506,265－ 888,621＝617,644）。
⒋至於上訴人又主張：被上訴人應給付30萬元之設計圖送審費 用云云，惟並未舉證以實其說，是其主張，顯不足採。此外 被上訴人雖辯稱：第1至3期工程款總額，應以被上訴人支付 金額353萬1,431元，加計上訴人依系爭契約第16條應負擔之 營造綜合險費分擔額2萬4,000元、中元普渡借支1,000元、



代墊RC鈷孔費8,190元、安裝工資5萬8,275元，共計362 萬 2,896元云云。經查系爭契約並未載明該等事項，是其所辯 ，亦不足採。
㈡系爭工程有無追加？若有，上訴人所施作之範圍為何？追加 工程款為若干？
⒈上訴人雖主張其追加施作之工程款項合計為79萬4,902元云 云。惟按系爭契約第6條約定：「工程變更：甲方（被上訴 人）對本工程有隨時變更計畫及增減工程數量之權，乙方（ 上訴人）不得異議。對於增減數量，雙方參照本合約所訂單 價計算增減之，不得另行要求加價或變更單價。」（見原審 卷一第8頁）則據此足證被上訴人始有變更及增減工程數量 之權限，上訴人尚不得自行增減工程數量後，據以向被上訴 人請領工程款。
⒉經查訴外人台灣世曦股份有限公司97年4月30日函稱：就「 新竹縣政府體育館新建統包工程」標準競賽池及練習池之溫 水循環過濾設備、水療池、兒童戲水池、烤箱及蒸汽室等周 邊與其他設備等工程，新竹縣政府或該公司未曾有通知變更 或追加工程項目，有該函文影本在卷可稽（見原審卷二第70 頁）。又上訴人並未舉證證明被上訴人同意變更及增減工程 ，亦無法證明被上訴人有指示為系爭工程之追加，此外由估 驗計價資料所示，亦無法分辨何項係上訴人所為，且上訴人 於歷審數次具狀主張請求之金額與項目復不相符，有書狀可 稽（見原審卷一第20、127、193頁、本院卷一第36至40頁、 卷二第165至166頁）。是上訴人此部分主張，即屬無據。 ㈢被上訴人是否因上訴人停工而受有損害？被上訴人得否據以 主張抵銷？
⒈被上訴人又辯稱：上訴人就系爭工程進度落後，經被上訴人 於95年1月間催請趕工後，上訴人非但未積極趕工，反而拒 不進場施作，故被上訴人已依系爭契約第24條第1項終止系 爭契約，上訴人應賠償其另行僱工之損害，並應給付違約金 云云。上訴人則否認之，主張係因被上訴人遲延給付工程款 ，且拒不辦理估驗，伊才拒絕進場，而有停工達7天以上之 情形等語。
⒉經查系爭工程之計價方式，係於被上訴人與訴外人鼎台公司 估驗計價時，被上訴人亦應同步與上訴人辦理之，被上訴人 應給付該期內完成工程價值之90％，並於次月10日支付價款 ，已如前述。而被上訴人與鼎台公司之第1至4期估驗計價日 期分別為94年7月23日、94年10月25日、94年11月25日、同 年12月25日，經被上訴人於94年7月26日、94年10月31日、 94年12月5日及95年1月5日開立發票予鼎台公司後，業經鼎



台公司分別於94年9月10日、94年12月25日、95年1月25日及 95年2月10日付款18萬6,104元、211萬3,673元、507萬2,807 元及125萬8,230元予被上訴人，並由被上訴人於94年9 月14 日、94年12月28日及95年1月27日分別支付第1至3期工程款 16萬6,481元、200萬9,068元及135萬5,882元予上訴人，為 被上訴人所自認（見原審卷二第279頁），足證被上訴人應 就鼎台公司已同意估驗計價之第1至4期累計完成之工程項目 及數量，與上訴人同步辦理估驗計價。則被上訴人屆期未依 約履行，即屬給付遲延，是上訴人此部分主張，即屬可採。 ⒊按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒 絕自己之給付，民法第264條第1項前段定有明文。而工程實 務所謂工程估驗款者，係因相關材料多須由承包商自行購置 ，且工程進行期間均極冗長，甚至長達數年之久，若業主至 工程全部完工時始須給付全部工程款，對於承包商將造成龐 大資金壓力，故減輕承包商之資金壓力，並利於工程進行， 當事人間通常約定當工程進行至一定期間時，承包商得以書 面向業主申請估驗計價，經業主核實審驗後，給付承包商於 該期間內所完成工程數量之一定比例金額（通常為90%或95% ），其餘則為保留款。而被上訴人既已遲延給付工程款，則 依上說明，即應容許上訴人行使同時履行抗辯權，拒絕進場 施作而停工，否則無異於令上訴人先墊付資金而承受資金週 轉壓力，並須負擔被上訴人債務不履行之危險，顯然有違估 驗計價款制度之目的。蓋被上訴人既然拒不給付小額估驗計 價款，則上訴人即得以合理懷疑被上訴人將來有拒絕給付大 額估驗計價款之虞，從而被上訴人即不得主張上訴人為系爭 契約第24條第1項約定所謂之「無故停工」。故被上訴人據 此請求上訴人賠償損害並給付違約金云云，自屬無據。 ⒋被上訴人雖又辯稱：上訴人就系爭工程之「機房設備」、「 周邊設備」及「其他設備」等項目僅完成65％、67％及45％ ，而各有33％、35％、55％程度之落後，得依系爭契約第24 條第1項終止契約云云，並提出工程材料及設備清點明細表 影本在卷為憑（見原審卷一第53、214至219、240至247頁） 。然上訴人否認上開私文書之真正，且被上訴人迄今未能舉 證證明上訴人退場前之工程進度，是被上訴人所辯，即不足 採。又依被上訴人與鼎台公司於第4期工程計價單之記載， 鼎台公司估驗被上訴人當期就「機房設備」、「周邊設備」 及「其他設備」等項目已完成進度分別為71.42％、73.16％ 及78.45％，與被上訴人所提出之上開清點明細表所記載之 工程進度，亦有未合。從而被上訴人辯稱上訴人工程進度落 後，其得終止系爭契約併請求上訴人賠償其損害云云，即屬



無據。
六、綜上所述，上訴人請求被上訴人給付於150萬6,265元本息範 圍內，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由， 應予駁回。原審僅判命被上訴人應給付上訴人88萬8,621元 本息，尚有未足。上訴人上訴意旨指摘此部分不當，聲明廢 棄，為有理由，應予廢棄改判如主文第二項所示。至於上開 不應准許部分，上訴人其餘請求，並非正當。原審判決上訴 人敗訴，經核並無不合，上訴人就此部分上訴請求增加給付 ，為無理由，應予駁回。就被上訴人應給付部分，原審為被 上訴人敗訴之判決，核無不合。被上訴人提起附帶上訴，為 無理由，應予駁回。又本判決主文第二項所命給付，兩造各 聲請願供擔保為准、免假執行之宣告，於法有據，爰酌定相 當擔保金額，分別予以准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，核與判決 結果不生影響，毋庸逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由。 被上訴人附帶上訴為無理由。依民事訴訟法第450條、第449 條第1項、第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如 主文。
中 華 民 國 100 年 3 月 31 日