臺灣高等法院臺南分院民事裁定 106年度抗字第115號
抗 告 人 蔡張岸
上列抗告人與相對人陳錦等間請求分割共有物事件，抗告人對於
中華民國106年4月12日臺灣嘉義地方法院105年度訴字第778號所
為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、抗告意旨略以：兩造係坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○000 號土地（下稱系爭土地）之共有人，伊於民國99年10月間就 系爭土地提起分割共有物訴訟，經臺灣嘉義地方法院以99年 度訴字第705號受理，於103年3月7日判決准予分割，因被告 湯清吉、陳春樹不服提起上訴，經本院以103 年度上易字第 147 號受理，於103年8月14日將原判決廢棄，發回原審法院 更為裁判，經嘉義地院以103年度訴更字第3 號受理，於104 年11月4 日判決准予分割。惟於判決後始發現被告陳明忠死 亡，經聲請其法定繼承人承受訴訟，原審法院乃將民事判決 對其法定繼承人送達，其法定繼承人均無意見，未提起上訴 ，而其他共有人也未提出上訴，依法該判決已告確定，伊乃 向嘉義地院聲請核發該判決之確定證明，但該案承審法官認 該判決係無效判決，拒不核發確定證明，抗告人無奈乃就系 爭土地再提起本件分割訴訟，乃本件承審法官竟以上開 103 年度訴更字第3 號判決已確定，不得重行起訴，本件訴訟違 反一事不再理為由，裁定駁回其起訴。就上開103 年度訴更 字第3 號判決是否有效？已否確定？因承審法官之法律見解 不同，而有不同處置，致伊無所適從，爰提起抗告，求為廢 棄原裁定發回原審法院更為實體判決，以解決兩造之紛爭等 語。
二、按：
㈠原告之訴，違背民事訴訟法第253條、第263條第2 項之規定 ，或其訴訟標的為確定判決之效力所及者，法院應以裁定駁 回之。民訴訟法第249 條第1項第7款規定甚明。此即學說上 所謂一事不再理原則。依條文之規定，又可細分為訴訟繫屬 中之一事不再理，終局判決後之一事不再理，判決確定後之 一事不再理。又「當事人於訴訟繫屬中死亡者，訴訟程序在 有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受訴 訟以前當然停止，依法應由法定續行訴訟之人承受訴訟，亦 即訴訟繫屬不因當事人之死亡而消滅，如他造當事人就同一 訴訟標的對於已死亡當事人之繼承人另行起訴，即屬違背民
事訴訟法第253 條所定禁止重訴之規定。」最高法院著有67 年台上字第3650號判例。
㈡又訴訟程序當然或裁定停止期間，法院及事人不得為關於本 案之訴訟行為。民事訴訟法第188條第1項前段著有明文。本 條所謂關於本案之訴訟行為，乃指關於請求有無理由之訴訟 行為，就當事人而言，諸如聲明、舉證、為言詞辯論、上訴 、抗告等行為。就法院而言，諸如調查證據、進行言詞辯論 ，宣示判決、送達等是。又當事人死亡，除非其委任有訴訟 代理人，否則訴訟程序當停止，此觀民事訴訟法第168 條、 第173 條規定至明。又訴訟程序之當然停止，係因一定之法 定事實而當然發生，不論法院或當事人是否知悉該事由之存 在與否。於訴訟停止期間當事人為本案訴訟行為者，係違背 訴訟程序規定，他造當事人得提出異議使之無效，然訴訟程 序之停止，係為保障當事人之訴訟權非為維護公益，故違背 程序之他造當事人可以拋棄責問權之方式治癒瑕疵，至於違 背程序之當事人則不得行使責問權。又法院於停止期間所為 之行為，如係外部行為諸如指定辯論期日、調查證據、行言 詞辯論，裁判等行為。若由法院之違誤而為之者，通說認為 僅生訴訟程序之違法問題，該項訴訟行為並非當然無效（石 志泉原著楊建華增訂，民事訴訟法釋論第205 頁、陳計男， 程序法之研究㈡，第5 頁，陳榮宗，民事訴訟法中冊第47頁 （修訂8版）、呂太郎，民事訴訟法，第312頁）。準此，若 法院及當事人於訴訟當然停止期間，均疏未查悉當事人已死 亡，該死亡當事人又未委任訴訟代理人，致訴訟程序程序當 然停止，因當事人之聲請，而為判決時，該判決縱有瑕疵， 應認為此瑕疵之情形與未經合法代理之情形相當，僅係當然 違背法令，得由當事人提起上訴表示不服，如判決已確定則 得以再審之訴（民事訴訟法第496條第1項第5款）救濟之（ 王甲乙等合著、民事訴訟法新論（全），第204 頁、呂太郎 上揭書、兼子一等著，條解民事訴訟法（第2版），第678頁 ，注解民事訴訟法（第2版），第5冊，第364頁）。 ㈢又第168 條所定之承受訴訟人於得為承受訴訟時即為承受訴 訟之聲明。他造當事人亦得聲明承受訴訟。民事訴訟法第17 5 條著有規定。若兩造當事人均不願承受訴訟者，法院亦得 依職權以裁定命續行訴訟，同法第178 條規定甚明。又依同 法第188條第2項規定，訴訟程序當然或裁定停止者，期間停 止進行。期間既停止進行，若該有瑕疵之判決係可上訴者， 該判決勢必處於長期無法確定之狀態，故法院必須促使其停 止狀態終峻，即應進行承受訴訟之程序，於訴訟停止狀態終 峻後，進而為判決之送達（楊建華，問題研析民事訴訟法㈤
，第39頁），以使上訴不變期間更始進行。綜上所述，若法 院不知訴訟程序有當然停止之情形，誤行辯論而為本案判決 者，其處理方式係，由法院通知當事人（不論係依法應行承 受訴訟人或他造當事人）聲明承受訴訟，於此情形不論承受 訴訟有無理由，均應由為裁判之法院，以裁定為准駁承受訴 訟之表示（楊建華上揭書，第40頁、楊建華，問題研析民事 訴訟法㈡，第74頁），蓋若不以裁定行之並送達該准予承受 訴訟之裁定予當事人，當然停止之狀態無法終峻，法院即無 從為送達判決之本案行為。倘若當事人不聲明承受訴訟，則 由法院依職權調查其應行承受訴訟之人，對之命為承受訴訟 ，於承受訴後再為送達裁判正本（最高法院68年度第3次民 事庭庭長會議決定參照），以使上訴之不變期間得以更始進 行。
三、經查：
㈠抗告人主張，其於99年10月間，就系爭土地向嘉義地院起訴 請求分割，經該院以99年度訴字第705 號（下稱前案）受理 ，於103年2月21日行言詞辯論，同年3月7日宣判，因被告湯 清吉、陳春樹不服提起上訴，本院於103年5月22日以103 年 度上昜字第147 號受理，於103年8月14日終結，以共有人許 涂慬於101年2月20日死亡、許清泉於102年1月16日死亡、蔡 水西於102年8月12日死亡，渠等均未委任訴訟代理人，訴訟 程序當然停止，其等之繼承人亦未聲明承受訴訟，原審前案 逕行言詞辯論進而宣示判決，其訴訟程序有重大瑕疵為由， 將原判決廢棄，發回原審更為裁判。經原審法院於103年9月 5日重新分案，以103年度訴更3號（下稱更審案）受理，原 審法院更行審理後於104年10月21日行言詞辯論，同年11月4 日宣判，准抗告人之請求予以分割，以上事實，有上開三件 判決可按，並經本院調閱上開卷宗核閱無誤。
㈡又被告陳明宗於103年 7月18日死亡，鄭陳盆於104年10月14 日死亡，有戶籍謄本可稽（原審103年度訴更字第3號卷三第 169、第180頁）。已據抗告人對其等繼承人聲明承受訴訟， 原審法院於更審案中已以裁定准其聲明承受訴訟，且原審亦 已重行對陳明宗、鄭陳盆之繼承人送達判決正本，有送達證 書存卷可參（原審103年度訴更字第 3號卷卷三第237-248頁 ）。但同案被告涂明祥於103年 4月23日死亡（原審105年度 訴字第778號卷一第145頁），其並無委任訴訟代理人，因其 死亡所生程序當然停止部分，當事人未曾聲明承受訴訟，原 審法院於更審庭亦疏未注意，未依法進行承受訴訟程序，逕 行對陳明宗送達判決正本，由其兄嫂代為收受（原審 103年 度訴更字第3號卷卷三第104頁），因該送達非於當然停止程
序終峻後所為，且係對已死亡之當事人而非對應承受訴訟人 全體送達，送達尚非合法，更審案判決之上訴不變期間無從 更始進行（訴訟當然停止係全部程序當然停止，並非僅死亡 之一方當然停止，故終峻後不變期間之更始進行，應解為包 括他造當事人在內均更始行，並非僅死亡當事人一方。楊建 華上揭書㈤，第40頁），自無從使判決發生確定。原裁定所 述上開更審案判決已確定云云，就此部分觀之，尚有誤會。 ㈢又訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於 訴訟無影響。但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當 訴訟。前項但書情形，僅他造不同意者，移轉之當事人或第 三人得聲請法院以裁定許第三人承當訴訟。民事訴訟法第25 4條第1、2項分別定有明文。查本件更審後之訴訟，被告林 崑容係於101年3月間，出賣系爭土地權利範圍300000分之53 20予黃瑞珍，陳明宗於101年7月間，出賣2500分之73予陳黃 美，均係發生在前案（即 99年度訴字第705號）審理期間， 因黃瑞珍、陳黃美均未聲請承當訴訟，依上開說明，於訴訟 無影響。至於更審案被告陳德謀於更審案判決後之105年9月 13日，將其應有部分贈與陳寶安、陳世忠、陳妙婷，因受贈 人乃該判決效力所及之特定繼受人，為判決效力所及，自無 須重行起訴之必要。
㈣綜上所述，本件原審更審案之判決（即103年度訴更字第3號 ），係於訴訟當然停止期間所為，雖有瑕疵但非無效判決， 應由當事人依法承受訴訟，並由法院以裁定准由應承受訴訟 人承受訴訟後，進而送達判決予承受訴訟人，俾使不變期間 更審進行。乃抗告人誤認上開判決已確定，向原審法院聲請 核發確定證明，原審法院因誤認其判決係無效判決，否准抗 告人之聲請不予核發確定證明，理由雖略有未當，但其不核 發證明之處理，尚無違誤。原裁定以抗告人之本件起訴，雖 有部分被告與更審案之被告不同，但或係應依承受訴訟方式 處理者，或屬當事人恆定於訴訟不生影響者，或係受判決效 力所及之特定（或一般）繼受人，故本件訴訟與前開更審案 件屬實質上同一之案件，本件起訴違反民事訴訟法第253條 規定駁回其訴，於法尚無不合。抗告人提起本件抗告，自屬 無理由，應予駁回。
四、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 106 年 6 月 28 日
民事第四庭 審判長法 官 吳上康
法 官 王浦傑
法 官 丁振昌
上為正本係照原本作成。
不得再抗告。
中 華 民 國 106 年 6 月 29 日
書記官 汪姿秀