臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第4474號
上 訴 人
即 被 告 林宜芬
選任辯護人 傅馨儀律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院99
年度訴字第1521號，中華民國99年11月11日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第18477號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、林宜芬明知安非他命為毒品危害防制條例所管制之第二級毒 品，不得非法販賣，竟仍基於販賣第二級毒品以營利之犯意 ，於民國99年2、3月間（3月11日之前）某日，先由鍾志傑 以電話與林宜芬聯繫，約定向林宜芬以新臺幣（下同）2,00 0元之價格購買安非他命1包後，林宜芬即於翌日前往臺北縣 中和市○○路○路段，將重約0.15公克之安非他命1包丟置 在路旁某停車格內，再通知鍾志傑前往拾取而完成交易。嗣 至同年8月8日上午10時30分許，警方據報林宜芬位臺北市中 山區○○○路107巷41號6樓之1居處內有販毒情事，前往查 緝過程中，因鍾志傑撥打林宜芬之行動電話，表示要還清前 開購毒未付之2,000元，進而始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力有無之判斷：
本件認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含人證與 文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定 程序所取得；而檢察官、被告對本院提示之卷證，亦均表示 同意作為證據等語在卷（見本院卷第31頁、第46頁反面）， 且卷內之文書證據及證人於審判外之陳述，亦無刑事訴訟法 第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且 被告未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，且 客觀上並無顯不可信之情況。綜上，依刑事訴訟法第159條 至159條之5之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有證 據（包含人證與文書證據、物證等證據），均有證據能力， 合先敘明。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告林宜芬固坦承曾前往臺北縣中和市○○路 ○路段，將重約0.15公克之安非他命1包，丟置在路旁某停
車格內，再通知鍾志傑前往拾取之事實，惟矢口否認有何販 賣第二級毒品安非他命之犯行，辯稱：鍾志傑沒有向我表示 要購買毒品，只是表示想施用毒品，問我有無毒品，所以我 就於99年4月中丟置上開安非他命，但不知鍾志傑是否有拾 獲，並沒有從中獲得任何金錢對價，也沒有任何販賣毒品之 犯行，而鍾志傑要給我2,000元是因我於99年7月29日交保後 經濟窘迫，所以向鍾志傑借款，鍾志傑是個人主觀上認為我 當時曾丟置1包毒品，才願意借我2,000元，這2,000元並非 販賣毒品之對價，我沒有販賣毒品之主觀犯意，如果我有販 毒，不可能只賣2,000元，並賒帳達半年之久，我住處被查 獲的海洛因及安非他命，數量均少，可知並無販賣毒品之犯 行云云。經查：
㈠、被告曾於99年初，將重約0.15公克之安非他命1包丟置在臺 北縣中和市○○路○路段旁停車格內，再通知鍾志傑前往拾 取之事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時坦承不諱（ 見偵卷第72頁、第84頁、原審卷第38頁、第53頁反面、本院 卷第30頁反面、第48頁），核與證人鍾志傑於警詢、偵查及 原審審理時證述情節相符（見偵卷第20頁、第71頁、原審卷 第50頁正、反面），堪信為真實。又依⑴被告於警詢及原審 審理時分別供稱：大約今（99）年過年期間（按99年農曆過 年係99年2月14日），鍾志傑向我買安非他命（見偵卷第10 頁）；我丟毒品的時間是在99年4月中的時候（見原審卷第 52頁反面）。⑵證人鍾志傑於警詢、偵查及原審審理時分別 證稱：大約在今（99）年2月份，我向被告購買安非他命2,0 00元（見偵卷第20頁）；大約在今（99）年3、4月份時，向 被告買了2,000元安非他命（見偵卷第71頁）；大概3月份， 2月底那時候（見原審卷第51頁正、反面）等語，就被告前 揭丟置安非他命予鍾志傑之時間，固有出入，惟應認係在99 年2月至4月間，而再參以被告於99年3月12日經送觀察勒戒 迄至99年4月15日始釋放出所一節，有本院被告前案紀錄表 在卷可稽，是該丟置日自不可能在此觀察勒戒期間，故被告 與證人鍾志傑雖已因時間經過而不復記憶前揭被告丟置安非 他命之詳細日期，然綜觀被告及證人鍾志傑前揭所述暨被告 受觀察勒戒期間，前揭被告丟置安非他命時間，應係在被告 送觀察勒戒（即99年3月12日）之前，是檢察官於原審審理 時原審審理時更正該日期為99年2、3月間某日（見原審卷第 37頁、第52頁反面），核屬可採，亦堪認定。㈡、又證人鍾志傑係警方於前揭99年8月8日正在查緝被告時，撥 打被告之行動電話表示要給被告2,000元一節，為被告警詢 、偵查及原審審理時所不否認（見偵卷第10頁、第51頁、第
85頁、原審卷第16頁），核與證人鍾志傑於警詢及偵查中證 述情節相符（見偵卷第19頁、第71頁）。而該2,000元係鍾 志傑因於前揭時地向被告購買安非他命而積欠被告，亦據證 人鍾志傑於⑴警詢時證稱：我於99年9月9日上午10時40分， 以電話聯絡被告，表示要還她2,000元，並要向她購買安非 他命，但到達約定地點之後，就被警方查獲了，這2,000元 是我於99年2月間，在臺北縣中和市○○路附近向被告購買 安非他命之款項，當初因我沒錢，一直積欠至今（見偵卷第 19頁至第20頁）；⑵偵查中證稱：我於99年8月8日因為要還 被告2,000元，所以有打電話給被告，這2,000元是我於99年 3、4月間，向被告購買安非他命，隔天她將安非他命丟在中 和景平路路邊停車格給我，但因我當時沒工作，沒有錢，所 以先向被告賒的，過了兩個月，被告才打電話給我說要我還 那2,000元，我才會在99年8月8日打電話給她，要還2,000元 （見偵卷第71頁）；⑶原審審理時證稱：我有與被告完成前 揭時地之安非他命毒品交易，而我因當時沒有錢，所以尚未 給付（見原審卷第50頁至第52頁反面）等語甚明。且依被告 於⑴警詢時所述：99年8月8日上午10時40分我被警方查獲時 ，鍾志傑打電話給我說要還我2,000元（見偵卷第10頁）； ⑵原審時所述：鍾志傑有打電話給我，他說身上只有2,000 元現金，我叫他將之前欠我的錢還我（見原審卷第16頁）等 語，亦足知該2,000元係鍾志傑積欠被告。再參以被告於偵 查中自承：「（鍾志傑在今年3、4月間確實有跟你買過一次 2,000元的安非他命嗎？）以鍾志傑的說法沒有錯，但在我 的認知上，我根本沒有想過要跟他拿錢。而且我也沒有跟他 收過錢，我在8月份，是因為我剛出來，需要錢，他才幫我 湊出2,000元」等語（見偵卷第72頁），及證人鍾志傑於原 審審理時所述：被告並沒有說前揭時地之安非他命要免費給 我等語（見原審卷第50頁反面、第52頁），益徵證人鍾志傑 前揭警詢及偵查中之證詞洵屬非虛。是該2,000元既係鍾志 傑於前揭時地向被告購買安非他命而積欠被告，自非鍾志傑 基於朋友關係要借給被告。被告於偵查、原審及本院審理時 辯稱鍾志傑於前揭時間來電表示要給伊2,000元，是因為伊 身上沒錢，鍾志傑先借伊，該2,000元並非伊販賣安非他命 之對價，伊沒有販賣安非他命予鍾志傑云云（見偵卷第51頁 、第72頁、第85頁、原審卷第53-1頁反面、本院卷第30頁反 面、第48頁），自無可採。
㈢、至證人鍾志傑於原審審理時固證稱：我於前揭時地向被告購 買安非他命時，並沒有提到錢，是之後被告說要1,000元， 我才拿1,000元給被告，至於我所拿到的是否為安非他命也
不清楚（見原審卷第50頁正、反面、第52頁），惟證人鍾志 傑於前揭時地係以2,000元價格向被告購買安非他命，已如 前述，是其改稱是1,000元，顯無可採，又苟非交易物品係 屬違禁物品，被告即無於前揭時地以丟置於路邊停車格內違 反常情方式交易之必要，況證人鍾志傑於99年8月8日打電話 給被告時，除表示要返還上開2,000元外，並欲再向被告購 買安非他命一節，已據其於警詢時證述在卷（見偵卷第19頁 ），並經被告於警詢及偵查中供承甚明（見偵卷第10頁、第 51頁），如其不知被告於前揭時地所販賣之毒品是否為安非 他命，自不可能於99年8月8日願意付清前帳並再向被告購毒 ，另證人鍾志傑於原審同次審理時亦證稱：當初電話中是被 告是提到2,000元等語在卷（見原審卷第52頁），顯見被告 於前揭時間販賣安非他命予鍾志傑時，雙方確已約定2,000 元之價格，是證人鍾志傑此等於原審審理時之證詞，尚不足 採為有利於被告之認定。又被告於前揭時地丟置安非他命由 鍾志傑撿拾後，鍾志傑當天晚上即告知被告已拿到之情，業 據證人鍾志傑於原審審理時證述甚明（見原審卷第52頁）， 自無待被告去電確認，且被告與鍾志傑間約定該次交易安非 他命之代價係2,000元一節，已如前述，縱鍾志傑因缺錢而 尚未給付，然鍾志傑既因此積欠被告2,000元，該尚未給付 自不足憑為無對價關係之認定，是被告辯稱伊丟置毒品後並 不知鍾志傑有無拾獲，也沒有拿到錢，並無金錢對價，非販 賣安非他命云云，要無可採。被告固又辯稱：伊如有販賣毒 品，不可能僅販賣僅2000元1小包之安非他命，也不可能讓 鍾志傑賒帳達半年之久云云，然販賣毒品犯行之認定，與販 賣之數量本無必然關係，又依證人鍾志傑於偵查及原審審理 時所述：我是透過朋友認識被告，大家都是朋友，當時我沒 有工作、沒有錢，被告就讓我積欠等語（見偵卷第71頁、原 審卷第51頁反面、第52頁反面），及被告自承：鍾志傑是我 男友的朋友，平常大家都有來往，毒品都是朋友大家一起吃 ，我跟鍾志傑是朋友，會一起施用毒品等語（見偵卷第84頁 、原審卷第38頁反面、本院卷第30頁反面、第48頁），被告 與鍾志傑既是朋友，甚至依被告所述，渠等會一起施用毒品 ，顯見雙方亦有一定信任關係，則其同意鍾志傑賒欠上開2, 000元達半年之久，應無何違常情，是被告此部分所辯，要 無足取。另被告於前揭時地為警查獲時，扣得海洛因1小包 及安非他命3小包等物一節，固有臺北市政府警察局大同分 局搜索扣押筆錄在卷可憑（見偵卷第25頁至第28頁），惟被 告係於99年8月8日為警查獲，核與其於前揭販賣予鍾志傑安 非他命時已有一段時日，本即難以該等扣案物品推論被告無
前揭販賣安非他命犯行，況販賣毒品者，並非必然會被查獲 持有大批毒品，是被告辯稱伊僅為警查獲數量甚少之毒品， 顯見伊無販賣毒品犯行云云，實無可採。
㈣、末查，本案雖因被告矢口否認販賣犯行，致無從得知被告購 入第二級毒品安非他命之確實價格，進而與其販出之價格相 較以查知被告獲利為何。然販賣第二級毒品者，可處無期徒 刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金，毒 品危害防制條例第4條第2項定有明文，是販賣安非他命毒品 係屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果嚴重，毒販出售毒品時 無不小心翼翼，不敢公然為之，且安非他命並無公定之價格 ，並可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時 依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知 等因素而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，除經 坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，而販賣 之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行 為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別 有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難 執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典， 飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且安非他命價格昂 貴，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險而 平白為無償轉讓毒品之可能，是其販入之價格必較售出之價 格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符 合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。故被告販賣 第二級毒品安非他命之行為，主觀上確有營利之意圖，應堪 認定。
㈤、綜上所述，被告所辯，應係事後卸責之詞，要無可採。被告 有於前揭時地以2,000元販賣安非他命1包予鍾志傑以營利之 犯行，事證明確，洵堪認定。
二、按安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款規定之第 二級毒品。核被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第2項之 販賣第二級毒品罪。其持有毒品之低度行為，應為販賣之高 度行為所吸收，不另論罪（原判決漏列，爰予補正）。按販 賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑 ，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」。然同為販賣第二級毒 品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒 梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互 通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之 程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻 同為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元 以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期
徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依 客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫 恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁 判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告販賣安非 他命僅1次，且重量僅約0.15公克，數量甚少，又無證據足 以證明其為大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」、 「中盤」之販毒者，其惡性與犯罪情節核與大毒梟有重大差 異，如不論其情節輕重，遽處以販賣第二級毒品罪之法定本 刑無期徒刑或7年以上有期徒刑，誠屬情輕法重，過於嚴苛 ，有傷人民對法律之情感，其等犯罪情狀，顯有可憫恕之情 況，本院認科以最低度刑，仍嫌過重，爰依刑法第59條規定 ，酌量減輕其刑。
三、原審以被告所為事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2 項，刑法第11條前段、第59條之規定，併審酌被告曾施用毒 品，當深知安非他命毒品對人體之危害性，竟圖一己私利而 販賣安非他命牟利，殘害他人身心健康，助長社會濫用毒品 風氣，本不宜輕縱，惟念其僅販賣鍾志傑1人，且數量甚少 ，獲利又僅2,000元，所生危害非重，而其雖否認犯罪，然 亦坦承有於前揭時地交付該安非他命予鍾志傑，兼衡其犯罪 之動機、目的、手段、生活狀況、智識程度等一切情狀，量 處有期徒刑4年6月。並敘明按犯毒品危害防制條例第4條第2 項之販賣第二級毒品罪者，其因犯罪所得之財物，沒收之， 如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。 同條例第19條第1項雖有明文，然所稱因犯罪所得之財物， 係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒 收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院96年度臺上字第23 31號判決意旨參照）。本件被告販賣第二級毒品安非他命予 證人鍾志傑所約定之價額2,000元，證人鍾志傑仍賒欠未為 清償，已如上述，是被告尚未取得該2,000元，依上揭說明 ，本院自無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知。至檢察官 雖聲請沒收被告為警查獲時所扣得之物品，然該等物品係被 告於99年8月8日為警查獲時所扣得，有上開搜索扣押筆錄在 卷足按，並無證據可資證明與被告於99年2、3月間某日販賣 前揭安非他命予鍾志傑之犯罪有關，是該部分不予宣告沒收 。經核其認事用法及量刑均無不當，被告上訴猶執前詞否認 犯罪，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 3 月 8 日
刑事第二十二庭審判長法 官 郭雅美
法 官 洪于智
法 官 李麗珠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳禹任
中 華 民 國 100 年 3 月 14 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。